Hoge Raad, 28-10-2009, BK3815, CPG 09/00252

Conclusie PG:

A-G IJzerman heeft conclusie genomen in de zaak met nummer 09/00252 naar aanleiding van het beroep in cassatie van belanghebbende tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 12 december 2008, nr. 05/00166.

In deze conclusie gaat het ten eerste om de vraag of de administratie met betrekking tot het restaurant van belanghebbende terecht is verworpen, hetgeen heeft geleid tot toepassing van de zogenoemde omkering van de bewijslast. Ten tweede wordt ingegaan op de vraag of door het Hof een juiste toepassing is gegeven aan het arrest van de Hoge Raad van 18 januari 2008, nr. 41 832, BNB 2008/165 waar het gaat om de in casu bij (navorderings)aanslagen opgelegde boetes. In dat arrest heeft de Hoge Raad omtrent boetebepaling in r.o. 3.6.8 overwogen: 'Tot de (...) in aanmerking te nemen omstandigheden behoort de wijze waarop de hoogte van de verschuldigde belasting is komen vast te staan, waaronder ook valt de omstandigheid dat hiertoe de zogenoemde omkering van de bewijslast is toegepast'. Overigens wordt in deze conclusie nog ingegaan op het passeren van een aanbod tot levering van getuigenbewijs.

De administratieplicht van artikel 52 AWR

Een administratieplichtige dient een administratie te voeren naar de eisen van zijn bedrijf waarbij van belang is dat slechts die delen tot de administratie behoren die voor de belastingheffing van belang kunnen zijn. In een bedrijf met veel contante transacties behoort een kasboek tot de administratie. Er is derhalve sprake van een gebrek in de administratie indien een onderneming over twee verschillende kasboeken beschikt.

Op basis van de hem toekomende keuze en waardering van de bewijsmiddelen heeft het Hof kunnen oordelen 'dat het gevonden kasboek 1999 de werkelijke administratie van de V.O.F. weergeeft'. Dat oordeel is van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk. Het Hof heeft in casu voldoende rekening gehouden met het feit dat de omkering van de bewijslast een ernstige sanctie is, 'die alleen mag worden toegepast als er een ernstig gevaar voor de juiste belastingheffing aanwezig is' en heeft derhalve op goede gronden kunnen oordelen dat de Inspecteur belanghebbendes administratie terecht heeft verworpen.

Overigens meent de A-G dat voor een adequaat te achten administratie van een restaurant ook moet worden verlangd dat kopieën van de aan klanten uitgereikte rekeningen van die administratie deel uitmaken.

De bestuurlijke boete en de omkering van de bewijslast

In de conclusie wordt geciteerd uit de literatuur omtrent de uitleg van de door de Hoge Raad in r.o. 3.6.8 van BNB 2008/165 gegeven opdracht. Hoe die in vrij algemene termen gestelde opdracht zal moeten worden uitgewerkt in diverse casusposities lijkt thans nog niet te overzien. Dat zal beoordeling en uitwerking vergen aan de hand van nader in de rechtspraak opkomende gevallen.

Het komt A-G IJzerman echter voor dat er reeds thans een bepaalde benadering aanwijsbaar is welke in principe, mits uitvoerbaar, is te zien als een juiste uitwerking, naast eventuele andere, van de voormelde door de Hoge Raad gegeven opdracht. Die uitwerking houdt in dat ter bepaling van de hoogte van de boete wordt uitgegaan van de materiële belastingschuld zoals die zou zijn vastgesteld zonder omkering van de bewijslast. Daarop wordt de boete bepaald die passend is gezien de mate van verwijtbaarheid en de overige omstandigheden.

De hiervoor bedoelde uitwerking is hetgeen het Hof heeft gedaan. De A-G acht de door het Hof gegeven uitwerking in overeenstemming met de voormelde opdracht van de Hoge Raad.

Getuigenbewijs en ambtshalve

In casu ziet belanghebbendes aanbod van getuigenbewijs niet slechts op herhaling dan wel bevestiging van reeds eerder door de voorziene getuige afgelegde verklaringen. Belanghebbende heeft aangegeven de getuige meer in het algemeen te willen horen 'Voor het kasboek'. Voorts is belanghebbendes reactie met de woorden 'Ik begrijp het', niet op te vatten als het overlaten of intrekken van het aanbod tot voormeld getuigenbewijs, althans zeker niet met de voor een dergelijke intrekking vereiste mate van ondubbelzinnigheid. Dat betekent dat het aanbod is blijven staan.

Het Hof geeft in zijn uitspraak slechts weer, van toetsing van de eerder afgelegde verklaring is geen sprake. Een en ander betekent dat de gronden die in HR BNB 1998/380 toereikend werden geacht voor het passeren van een aangeboden getuigenbewijs, zich hier niet voordoen. Er is ook geen andere reden om dit aanbod te mogen passeren; het is voldoende duidelijk geformuleerd en niet op voorhand, ongeacht hetgeen zal worden verklaard, irrelevant te achten voor de uitkomst van de procedure. Nu het Hof wel aan het aanbod voorbijgegaan is kan de uitspraak van het Hof derhalve niet in stand blijven.

Overigens ziet de A-G reden voor cassatie wegens een onjuiste berekening. Het gaat daarbij om een bij navorderingsaanslag voor het jaar 1999 in guldens opgelegde boete welke door het Hof is verminderd en vervolgens is omgerekend in euro's.

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond dient te worden verklaard.