Hoge Raad, 26-02-2010, BH0527, 08/02136

Nr. 08/02136

26 februari 2010

Belanghebbende heeft verzocht om teruggaaf van omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2005 tot en met 31 maart 2005. Dit verzoek is door de Inspecteur bij beschikking van 28 oktober 2005 gedeeltelijk ingewilligd. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraak te terug te vorderen bedrag verhoogd.

De Rechtbank te Haarlem (nr. AWB 06/5605 OB) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. De Inspecteur heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. De uitspraken van de Rechtbank en het Hof zijn aan dit arrest gehecht.

Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.

De Advocaat-Generaal M.E. van Hilten heeft op 18 december 2008 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.

Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

3.1.1. Tot 25 februari 2005 vormde H B.V. een fiscale eenheid bedoeld in artikel 7, lid 4, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) met zes (klein)dochtervennootschappen, te weten L B.V. (voorheen I B.V.; hierna: L), F B.V., F 1 B.V., F 2 B.V., F 3 B.V. en E B.V. (hierna: E).

De bedrijfsactiviteit van E was de inkoop van elektronische consumentenartikelen (zogeheten bruingoed), het aanhouden en beheren van de ingekochte voorraden en het verkopen daarvan aan de vennootschappen F 1 B.V., F 2 B.V. en F 3 B.V., die deze in door die vennootschappen geëxploiteerde winkels verkochten. L hield zich bezig met het importeren van audiovisuele apparatuur met het oog op de groothandel.

3.1.3. In overleg met de crediteuren werd besloten te komen tot voortzetting van de activiteiten van een aantal winkels. Daartoe zijn bij overeenkomsten van 25 februari en 4 maart 2005 door F 1 B.V., F 2 B.V., F 3 B.V., L en E activa en passiva overgedragen aan andere besloten vennootschappen die indirect in het bezit waren van de enige aandeelhouder van H B.V.

F 1 B.V., F 2 B.V. en F 3 B.V. droegen hun activa en passiva over aan G B.V. (hierna: G). G nam de werknemers van die vennootschappen in dienst en zette de exploitatie van een aantal winkels voort (de overige werden gesloten).

E heeft haar voorraden bruingoed (hierna: de goederen) tegen een vergoeding geleverd aan belanghebbende, die daarvoor een factuur ontving waarbij omzetbelasting in rekening werd gebracht. Belanghebbende heeft deze omzetbelasting op haar aangifte over het eerste kwartaal 2005 in aftrek gebracht. De in rekening gebrachte omzetbelasting is niet voldaan.

3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat vaststaat dat al hetgeen - zoals hiervoor in 3.1.3 vermeld - door G en belanghebbende is overgenomen tezamen de onderneming vormde die door de hiervoor in 3.1.1 genoemde fiscale eenheid werd gedreven. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat tussen belanghebbende en G weliswaar tussen 25 februari 2005 en 1 juli 2005 in formele zin geen fiscale eenheid bestond, maar dat die er in wezen (dat wil zeggen in materiële zin) al in het eerste kwartaal van 2005 was, zodat belanghebbende en G verbonden waren.

Het Hof heeft vervolgens overwogen dat de zaken die aan G zijn verkocht, en de goederen die aan belanghebbende zijn verkocht, dezelfde bestemming tot gebruik in de onderneming van G hadden, dat door die bestemming een wezenlijke samenhang tussen die zaken en de goederen bestond, en voorts dat de hiervoor in 3.1.3 vermelde overeenkomsten erop waren gericht de zaken en de goederen over te dragen als een geheel met behoud van de door de gezamenlijke bestemming bepaalde samenhang. Deze omstandigheden rechtvaardigen, aldus het Hof, dat sprake is van een overgang van een (gedeelte van een) algemeenheid van goederen, waarop het bepaalde in artikel 31 van de Wet van toepassing is. Daaraan doet niet af dat de goederen (wellicht) op een later tijdstip naar belanghebbende zijn overgegaan dan de zaken die aan REN zijn geleverd en evenmin kan daaraan afdoen dat de overdracht van de goederen tussen andere partijen is overeengekomen dan de overdracht van de andere tot de algemeenheid van goederen behorende zaken. Onder meer de verbondenheid tussen belanghebbende en G maakte het mogelijk dat de goederen kort na de faillissementsdatum al voor verkoop in de filialen van G beschikbaar kwamen. Dit een en ander rechtvaardigt, aldus het Hof, dat twee afzonderlijke belastingplichtigen voor de toepassing van artikel 31 van de Wet worden 'samengenomen'.

Het middel richt zich tegen deze oordelen.

3.3.3. 's Hofs uitspraak en de stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat E op het tijdstip van de levering van de goederen op of omstreeks 4 maart 2005, op welk moment de voordien bestaande fiscale eenheid was verbroken, zelfstandig economische activiteiten verrichtte, en dat E als ondernemer (uitsluitend) een voorraad goederen heeft geleverd aan belanghebbende. Deze voorraad is belanghebbende vervolgens in het kader van haar - eveneens zelfstandig gedreven - onderneming gaan bezigen.

Gelet op het hiervoor in 3.3.1 en 3.3.2 overwogene, volgt reeds uit het voorgaande dat in dit geval geen sprake is van de overdracht van een algemeenheid van goederen in de zin van artikel 31 van de Wet. Daaraan kan niet afdoen dat belanghebbende en G verbonden vennootschappen waren, en/of dat de levering van de goederen deel uitmaakte van een samenstel van transacties die werden uitgevoerd om te komen tot voortzetting van de bedrijfsactiviteiten van de voormalige fiscale eenheid, waartoe E behoorde.

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof,

verwijst het geding naar het Gerechtshof te

's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,

gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van € 433, en

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 2173,50 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.