Hoge Raad, 26-03-2010, BK9654, 08/02079

26 maart 2010

Eerste Kamer

08/02079

EE/SV

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie, verweerder in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,

advocaat: aanvankelijk mr. M. Ynzonides en mr. E.D. van Geuns, thans mr. R.A.A. Duk,

ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.

ING heeft bij exploot van 8 april 1999 [eiser] gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en, na vermindering van eis, gevorderd, kort gezegd, [eiser] te veroordelen aan ING te betalen een bedrag van ƒ 900.000,--, met rente en kosten.

[Eiser] heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft, na een tussenvonnis van 6 september 2000 bij eindvonnis van 8 september 2004 [eiser] veroordeeld aan ING te betalen een bedrag van € 408.402,19, vermeerderd met rente en kosten. Het meer of anders gevorderde heeft de rechtbank afgewezen.

Tegen beide vonnissen van de rechtbank heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.

Bij arrest van 6 februari 2008 heeft het hof de bestreden vonnissen van de rechtbank bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. ING heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiser], namens zijn advocaat, toegelicht door mr. M. Ynzonides en mr. E.D. van Geuns, advocaten te Amsterdam. Voor ING is de zaak toegelicht door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt in het principale beroep tot verwerping. (Daarmee hoeft het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep niet aan de orde te komen.)

Mrs. Ynzonides en De Geuns, voornoemd, hebben namens [eiser] bij brief van 29 januari 2010 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Eiser] is directeur/enig aandeelhouder van Matoha Beheer B.V. (hierna: Matoha). Matoha is enig directeur en voor 50% aandeelhoudster van Standard Groep Holland B.V. (hierna: Standard).

(ii) In maart 1993 hebben Standard en Stichting Wereld Natuurfonds (hierna: WNF) een samenwerkingsovereenkomst gesloten met als belangrijkste doel door middel van een omvangrijke televisieledenwervingsactie nieuwe donateurs te werven voor WNF.

(iii) Ter financiering van deze actie heeft ING op 2 maart 1993 aan Standard een krediet in rekening-courant verstrekt van ƒ 5.000.000,-- (rekeningnummer [001]; hierna: het 355-krediet of de 355-rekening). Het krediet, dat zou worden afgelost uit de actie-opbrengst, liep tot 1 januari 1994 en is nadien verlengd tot 1 november 1994.

(iv) Daarnaast heeft ING aan Standard nog een krediet in rekening-courant verleend ter financiering van andere activiteiten, welk krediet werd geadministreerd onder rekeningnummer [002] (hierna: het 200-krediet of de 200-rekening).

(v) Ingevolge de samenwerkingsovereenkomst kon Standard in verband met de door haar verrichte activiteiten aanspraak maken op een vergoeding van WNF. Bij akte van 3 maart 1993 is de daarop betrekking hebbende vordering van Standard op WNF verpand aan ING.

(vi) Na afloop van de televisie-actie op 3 september 1993 is tussen WNF en Standard een geschil ontstaan over de door WNF aan Standard verschuldigde vergoeding.

(vii) Uit de door Standard oorspronkelijk met ING gesloten kredietovereenkomsten vloeide voort dat Standard in 1994 gehouden was het 355-krediet en het 200-krediet af te lossen. In de loop van 1993 en 1994 verliepen betalingen en stortingen in verband met het WNF-project niet alleen via het 355-krediet, maar ook via het 200-krediet. Op enig moment in 1994, gelegen vóór 5 oktober 1994, hebben ING en Standard een nadere overeenkomst gesloten (hierna: de nadere overeenkomst), welke inhield dat Standard uitstel van haar aflossingsverplichtingen verkreeg tegenover de toezegging van Standard om het van WNF te ontvangen bedrag - waarvan de hoogte toen nog niet vaststond - aan te wenden ter aflossing van de beide kredieten.

(viii) Onderhandelingen hebben ertoe geleid dat het geschil tussen Standard en WNF is geëindigd doordat WNF in december 1994 tegen kwijting door Standard een bedrag van ƒ 900.000,-- heeft gestort op de derdengeldenrekening van de toenmalige raadsman van Standard.

(ix) Dit bedrag van ƒ 900.000,-- is door Standard niet (gedeeltelijk) aangewend voor de aflossing van de door ING aan haar verstrekte kredieten. Het niet aanwenden van het van WNF ontvangen schikkingsbedrag voor de aflossing van de kredieten is in strijd met hetgeen tussen ING en Standard nader is overeengekomen en levert een aan Standard toerekenbare tekortkoming op.

(x) ING heeft bij brief van 12 december 1994 het 355-krediet en het 200-krediet met onmiddellijke ingang opgezegd.

(xi) ING heeft geprocedeerd tegen Standard met als doel (terug)betaling van de aan ING uit hoofde van kredietverlening en ongerechtvaardigde verrijking verschuldigde bedragen. Na het arrest van de Hoge Raad van 26 januari 2001 (nr. C99/065, LJN ZC3408, NJ 2002, 118) heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage bij in kracht van gewijsde gegaan arrest van 23 december 2003 het door Standard aan ING in hoofdsom te betalen bedrag vastgesteld op € 847.608,56 (ƒ 1.867.883,46).

Dit bedrag bestaat uit:

- een creditsaldo op de 355-rekening per 16 oktober 1995 van (inclusief contractuele creditrente) ƒ 433.448,72;

- een bedrag verschuldigd wegens ongerechtvaardigde verrijking ad ƒ 1.180.715,15;

- een debetsaldo op de 200-rekening ad ƒ 1.120.617,03.

3.2.1 ING heeft aan haar - hiervoor onder 1 vermelde - vordering uit onrechtmatige daad tot betaling van ƒ 900.000,-- door [eiser] het volgende, samengevat, ten grondslag gelegd.

Standard heeft met ING een nadere overeenkomst gesloten welke voor Standard de verplichting inhield het door WNF aan haar uitbetaalde schikkingsbedrag door te betalen aan ING ter delging van de schulden uit de verleende kredieten. In weerwil van deze nadere overeenkomst heeft Standard het door WNF aan haar betaalde schikkingsbedrag van ƒ 900.000,-- weggesluisd. Standard is derhalve jegens ING toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de voor haar uit voormelde overeenkomst voortvloeiende verbintenis om met het van WNF ontvangen schikkingsbedrag de kredietschulden af te lossen. [Eiser] kan, als enig (middellijk) bestuurder van Standard, persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt van de schending van voormelde nadere overeenkomst, nu hij nakoming heeft verhinderd, terwijl Standard geen verhaal biedt voor de als gevolg van deze toerekenbare tekortkoming ontstane schade.

3.2.3 Omtrent het onrechtmatig handelen van [eiser] heeft het hof het volgende, samengevat, overwogen.

[Eiser] heeft als bestuurder van Standard aan ING toegezegd het schikkingsbedrag aan te wenden voor de aflossing van beide kredieten. Dat is niet gebeurd. Door de ontvangst van het bedrag van ƒ 900.000,-- op de derdengeldrekening van de raadsman van Standard werden deze betaling en de daarop volgende transacties aan het zicht van ING onttrokken. ING heeft door deze gang van zaken financieel nadeel geleden. Het schikkingsbedrag is niet aangewend voor de aflossing van de kredieten, hoewel dit wel was afgesproken. (rov. 2.8)

Het is [eiser], enig (middellijk) directeur van Standard, die namens Standard het door WNF betaalde schikkingsbedrag heeft doen overmaken van de derdengeldrekening van de toenmalig raadsman van Standard naar een Rabobank en vervolgens naar de Kredietbank, die betalingen aan derden heeft verricht en die aldus heeft bewerkstelligd dat Standard de toezegging aan ING de kredieten af te lossen niet nakwam. [Eiser] was hierbij direct en persoonlijk betrokken. [Eiser] valt hiervan een ernstig verwijt te maken. [Eiser] heeft telkens zelf de brieven met de daarin vervatte toezeggingen aan ING ondertekend en zelf diverse gesprekken met ING gevoerd waarin is verklaard het schikkingsbedrag aan te wenden voor de aflossing van de kredieten.

Door deze toezegging te doen heeft [eiser] indertijd het gevaar dat Standard in financieringsnood kwam, afgewend. In de betreffende periode was het voortbestaan van Standard in hoge mate afhankelijk van de continuatie van kredietverlening. Waar het debetsaldo van het 200-krediet zeer hoog was opgelopen, hij het schikkingsbedrag heeft laten storten op rekeningen waar het voor derden zeer moeilijk te achterhalen zou zijn en dit geld in hoog tempo is uitgegeven voorafgaand aan het moment waarop ING bekendheid met de betaling van het schikkingsbedrag verkreeg, heeft [eiser] verhaal via bijvoorbeeld conservatoire beslaglegging feitelijk illusoir gemaakt. Dit klemt temeer nu het voor [eiser] duidelijk was, althans had moeten zijn, dat Standard ook overigens geen verhaal zou bieden voor de bedragen welke Standard uit hoofde van de beide kredieten aan ING verschuldigd was. [eiser] erkent immers dat er op dat moment geen andere inkomstenbronnen waren.

Hierdoor is ING in een slechtere positie gebracht dan zij zonder de handelwijze van [eiser] zou zijn geweest. Een rechtvaardiging voor deze handelwijze ontbreekt. Dat met dit geld andere schuldeisers zijn voldaan, is daartoe onvoldoende, nog daargelaten dat het door [eiser] overgelegde overzicht volstrekt onvoldoende inzichtelijk maakt welke concrete schuldeisers voldaan zijn. Daar komt nog bij dat een bedrag van ƒ 410.000,-- zou zijn betaald aan de andere 50% aandeelhouder van Standard. Dit roept vragen op. Uit die feitelijke gang van zaken dient betalingsonwil aan de kant van [eiser] jegens ING te worden afgeleid. (rov. 2.9)

Het verweer dat [eiser] geen persoonlijk verwijt als bestuurder treft, op de grond dat hij slechts uitvoerder was van een door de raad van commissarissen en aandeelhouders genomen besluit, moet worden verworpen. [Eiser] was enig (middellijk) directeur van Standard en (middellijk) houder van 50% van de aandelen in Standard. Dit wijst niet op een louter uitvoerende rol. Daar komt bij dat niet in voldoende concrete en specifieke mate is gesteld of gebleken wanneer dit besluit zou zijn genomen, op welke gronden en hoe dat besluit tot stand gekomen is. Bij gebreke hiervan is dit verweer onvoldoende feitelijk onderbouwd. De omstandigheid dat [eiser] geen persoonlijk profijt heeft gehad, is niet doorslaggevend. Het [eiser] te maken verwijt is van een zodanige ernst, dat hij uit onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de omvang van de door ING geleden schade. (rov. 2.10)

3.2.4 Omtrent de omvang van de schade heeft het hof het volgende, samengevat, overwogen.

Tussen Standard en ING staat vast dat het debetsaldo van de 200-rekening ƒ 1.120.617,03 bedraagt. Dit bedrag overtreft het schikkingsbedrag van ƒ 900.000,--.

De 355-rekening kende op 16 oktober 1995 weliswaar een creditsaldo van ƒ 433.448,72, maar daar staat een vordering uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking tegenover van ƒ 1.180.715,15. Door verrekening gaat het creditsaldo teniet. Dit betekent dat het debetsaldo van de 200-rekening het bedrag van ƒ 900.000,-- overtreft. Het hof slaat acht op de vordering van ING uit ongerechtvaardigde verrijking aangezien deze in november, december 1994 al ontstaan was. Dat de hoogte daarvan eerst jaren later in rechte vastgesteld is, doet hieraan niet af. Voor het overige behoeft deze kwestie geen bespreking, aangezien het hiervoor in 3.1 onder (xi) vermelde arrest tussen Standard en ING kracht van gewijsde heeft. In de onderhavige procedure is geen ruimte alsnog in te gaan op de hoogte van de verplichtingen van Standard jegens ING, reeds omdat Standard geen partij is in deze procedure.

Het verweer dat ING geen schade geleden heeft, omdat de aanspraak van Standard op WNF inzake de vergoeding voor haar werkzaamheden verpand was aan ING, wordt verworpen. Vaststaat dat Standard na de betaling van het schikkingsbedrag door WNF in november 1994 niets meer te vorderen heeft van WNF. Dat ING ingevolge art. 3:246 BW WNF nog kan aanspreken voor het verpande bedrag op de grond dat betaling ten onrechte niet aan haar heeft plaatsgevonden, staat niet eraan in de weg dat ING [eiser] aanspreekt uit onrechtmatige daad tot vergoeding van schade. Dat de door ING daadwerkelijk geleden schade een lager bedrag dan ƒ 900.000,-- beloopt, is gesteld noch gebleken. (rov. 2.12)

Evenmin is gesteld of gebleken dat Standard daadwerkelijk een bedrag van ƒ 134.142,58 wegens verschuldigde BTW aan de belastingdienst heeft afgedragen. Bij gebreke hiervan dient ervan te worden uitgegaan dat dit niet heeft plaatsgevonden. Daarmee is de feitelijke grondslag ontvallen aan het verweer dat van de te vergoeden schade genoemd bedrag wegens BTW-afdracht dient te worden afgetrokken. Daarnaast geldt dat uit de desbetreffende correspondentie moet worden afgeleid dat Standard heeft toegezegd het gehele door WNF te betalen bedrag ten goede te laten komen aan het aflossen van de kredieten bij ING. Deze verbintenis is voldoende duidelijk. Het aan BTW af te dragen bedrag kan niet in mindering worden gebracht op het aan ING te betalen bedrag. (rov. 2.13)

4.1.1 Onderdeel 1 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 2.9 en 2.10 met de klacht dat het hof heeft miskend dat voor aansprakelijkheid van een bestuurder die heeft bewerkstelligd dat de vennootschap haar contractuele verplichting niet nakomt, is vereist dat het handelen of nalaten van de bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is, dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, althans met de klacht dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd.

Daartoe wordt primair aangevoerd, kort gezegd, dat het hof eraan heeft voorbijgezien dat het een bestuurder in beginsel vrijstaat om op grond van een eigen afweging, rekening houdend met de belangen van de betrokken schuldeisers en die van de vennootschap, op basis van alle omstandigheden van het geval te bepalen welke schuldeisers zullen worden voldaan. Subsidiair geldt, aldus het onderdeel, dat in de gegeven omstandigheden [eiser] rekening moest houden met het beginsel van de gelijkheid van crediteuren. Voorts wordt aangevoerd dat het oordeel van het hof, dat het door [eiser] overgelegde overzicht volstrekt onvoldoende inzichtelijk maakt welke concrete schuldeisers zijn voldaan, onbegrijpelijk is. En ten slotte wordt ten aanzien van het bedrag van ƒ 410.000,-- dat aan de andere 50% aandeelhouder van Standard is betaald, aangevoerd dat het hof zonder motivering is voorbijgegaan aan de als essentieel aan te merken stelling van [eiser] dat hij hiermee niet heeft ingestemd en hiervan niet wist en dat hem daarvan dus niet 'persoonlijk' een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

4.1.2 De klachten falen. Het oordeel van het hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel is ook niet onbegrijpelijk en het is toereikend gemotiveerd. Daarbij wordt het volgende in aanmerking genomen.

Het hof heeft door te onderzoeken of [eiser] persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken doordat hij, terwijl hij wist dat Standard niet over andere inkomstenbronnen beschikte en hem duidelijk was of behoorde te zijn dat Standard geen verhaal zou bieden voor de verplichtingen van de vennootschap jegens ING, heeft bewerkstelligd dat Standard haar contractuele verplichting tegenover ING tot aflossing van de kredieten niet nakwam, de maatstaf voor persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder niet miskend.

Bij zijn oordeel dat een zodanig ernstig verwijt op zijn plaats was, heeft het hof niet eraan voorbijgezien dat het een bestuurder in beginsel vrijstaat op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden zullen worden voldaan, maar geoordeeld dat het niet nakomen van de betalingsverplichting uit hoofde van de nadere overeenkomst slechts voortkwam uit betalingsonwil van de kant van [eiser] jegens ING. Weliswaar heeft [eiser] in dit verband aangevoerd dat hij niet heeft ingestemd met de betaling van ƒ 410.000,- aan de andere 50% aandeelhouder van Standard en dat hij daarvan niet op de hoogte was, maar kennelijk heeft het hof die stelling niet opgevat als voldoende onderbouwd. Dat op de aan het hof voorbehouden uitleg van de gedingstukken berustende oordeel is niet onbegrijpelijk.

4.2.2 In cassatie moet uitgangspunt zijn dat ING als pandhouder nog WNF kan aanspreken tot betaling van het aan Standard verschuldigde. Dat pandrecht strekt ertoe ING extra zekerheid te bieden ingeval Standard de kredieten niet aflost, maar laat op zichzelf een vordering van ING jegens Standard tot nakoming van haar toezegging om het van WNF te ontvangen bedrag aan ING ten goede te laten komen (dan wel tot vergoeding van schade wegens niet-nakoming van die toezegging) onverlet. Hetzelfde geldt met betrekking tot de vordering van ING jegens [eiser] uit hoofde van onrechtmatige daad.

Daarbij verdient in de eerste plaats opmerking dat de op [eiser] te verhalen schade van ING niet erin bestaat (zoals het onderdeel tot uitgangspunt neemt) 'dat zij geen verhaal heeft kunnen nemen op het verpande bedrag', maar daarin dat het vermogen van Standard geen verhaal bood voor de nadelige gevolgen van de niet-nakoming van haar toezegging het van WNF te ontvangen bedrag aan ING ten goede te laten komen. Voorts beroept het onderdeel zich niet op (miskenning van) een in feitelijke instanties gevoerd betoog dat ING, ter beperking van haar schade, redelijkerwijze eerst WNF uit hoofde van haar pandrecht had moeten aanspreken, zodat het hof ook niet gehouden was daaromtrent een oordeel te geven. Ten slotte verdient opmerking dat in het onderhavige geval - anders dan aan de orde was in het arrest van de Hoge Raad van 1 maart 1957 waarop de toelichting van het onderdeel zich beroept - door het onrechtmatig handelen (van [eiser]) wel schade (voor ING) is ontstaan, zoals hiervoor omschreven.

Op het voorgaande stuiten de klachten van het onderdeel af.

4.3.1 Onderdeel 3 bestrijdt in de eerste plaats met rechts- en motiveringsklachten het oordeel van het hof in rov. 2.12 dat het acht slaat op de vordering van ING op Standard uit ongerechtvaardigde verrijking.

Het hof heeft, in cassatie tevergeefs bestreden, geoordeeld dat [eiser] aansprakelijk is voor de schade als gevolg van het door hem bewerkstelligde toerekenbare tekortschieten van Standard in de nakoming van de nadere overeenkomst, hierin bestaande dat het schikkingsbedrag niet aan ING is voldaan ter aflossing van de beide kredieten. Zoals al de rechtbank in rov. 5 van haar eindvonnis van 8 september 2004 - in zoverre in hoger beroep niet bestreden - heeft geoordeeld, is de toezegging van Standard niet beperkt tot het geval de 355-rekening een debetstand zou vertonen, ook al ging Standard ten tijde van de toezegging ervan uit dat deze rekening een substantiële debetstand vertoonde, die - naar moet worden aangenomen - (mede) was ontstaan als gevolg van de betalingen die nadien als ongeautoriseerd zijn aangemerkt, maar moet de toezegging aldus worden uitgelegd dat het schikkingsbedrag door Standard aan ING zou worden overgemaakt, ongeacht de grondslag waaruit de (onderliggende) verplichtingen van Standard jegens ING zouden voortvloeien, en houdt die toezegging in dat met het schikkingsbedrag het nog openstaande saldo op de 355-rekening zal worden afgelost en dat het overschot zal worden overgemaakt op de 200-rekening.

Waar, zoals ook het hof heeft vastgesteld, het debetsaldo van de 200-rekening het schikkingsbedrag (nog steeds) overtreft, zou, indien Standard haar verplichtingen uit de nadere overeenkomst was nagekomen, het gehele schikkingsbedrag aan ING zijn voldaan en daarmee het debetsaldo op de 200-rekening zijn verminderd, ook ingeval de 355-rekening (inmiddels) een creditsaldo vertoonde. Aan het betoog van [eiser] dat de totale schuld van Standard aan ING uit de beide kredieten minder bedraagt dan het gevorderde bedrag van ƒ 900.000,--, kan niet worden ontleend dat ING niet tot dat laatste bedrag schade heeft geleden. Het positief saldo dat zou hebben geresteerd als, na betaling van het schikkingsbedrag, het negatief saldo van de 200-rekening en het positief saldo van de 355-rekening (na opzegging van de kredieten) waren verrekend, zou ING, naar in de overwegingen van het hof ligt besloten, in mindering hebben kunnen brengen op de - blijkens het (hiervoor in 3.1 onder (xi) vermelde) arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage - in de verhouding van ING tot Standard vaststaande schuld van Standard uit ongerechtvaardigde verrijking. Door het tekortschieten van Standard, waarvoor [eiser] aansprakelijk is, is ING deze mogelijkheid ontnomen. Daarop stuiten de desbetreffende klachten af.

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ING begroot op € 6052,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, W.A.M. van Schendel en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op

26 maart 2010.