Hoge Raad, 11-05-2010, BL7699, 08/03668

11 mei 2010

Strafkamer

nr. 08/03668

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 22 april 2008, nummer 21/006000-05, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1952, wonende te [woonplaats].

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M.J.A.M. Tonnaer, advocaat te Geleen, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"1. hij in of omstreeks de periode van 1 februari 1999 tot en met 9 april 2003 te Nijmegen telkens opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten aangiften voor de inkomstenbelasting over de jaren 1998 en 1999 en 2000 en 2001 onjuist en onvolledig heeft gedaan, immers heeft verdachte telkens opzettelijk op het bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Nijmegen ingeleverde aangiftebiljet inkomstenbelasting over genoemde jaren een te laag belastbaar bedrag (de Hoge Raad begrijpt: belastbaar inkomen), opgegeven, terwijl dat feit telkens ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven;

Verdachte heeft opgegeven dat hij woonachtig is in [woonplaats] (Nederland). Uit de door hem gedane aangiften inkomstenbelasting blijkt dat hij ook in de onder feit 1 genoemde jaren woonachtig was in Nederland. Het tegendeel is gesteld noch gebleken.

Dit betekent dat verdachte voor de desbetreffende jaren moet worden aangemerkt als binnenlandse belastingplichtige volgens de Wet IB en dat hij voor die jaren zijn zogenoemde wereldinkomen, dat wil zeggen al zijn inkomsten uit de in de Wet IB genoemde bronnen van inkomen, waar ook ter wereld verdiend, moet aangeven.

Het hof acht bewezen dat verdachte in de tenlastegelegde periode mede leiding heeft gegeven aan - kort gezegd - een koppelbazenorganisatie en dat hij daarmee in die periode aanzienlijke inkomsten heeft verkregen.

Uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat verdachte stelselmatig vanuit Nederland werkzaamheden verrichtte, gericht op de tewerkstelling van werknemers in Duitsland. De daaruit voortvloeiende inkomstenstroom vanuit de opdrachtgevers in Duitsland leidde naar Nederland, is mede geïncasseerd door verdachte en kwam hem mede ten goede. Die inkomsten heeft hij, nu vast staat dat hij binnenlandse belastingplichtige was, ten onrechte niet in zijn aangifte voor de inkomstenbelasting vermeld. Gelet op aard van deze inkomsten en de listige en samenspannende wijze waarop de verdachte die inkomsten heeft verkregen, acht het hof tevens bewezen dat hij die inkomsten opzettelijk voor de Nederlandse fiscus heeft verzwegen. Of in fiscale zin sprake is van handelen van de verdachte in fraudem legis, welke vraag door de verdediging in haar pleidooi uitvoerig aan de orde wordt gesteld (en welke vraag het hof geneigd is ontkennend te beantwoorden omdat het niet-aangeven van - in de volksmond "zwarte" - inkomsten, niet valt onder het fiscale leerstuk van fraus legis) is hier niet van belang. Zoals de rechtbank terecht in haar veroordelende vonnis heeft overwogen, is het enkele feit dat de fiscale kwalificatie van de genoten inkomsten onder de Wet IB voor discussie vatbaar is, niet relevant voor de bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde.

Dit geldt evenzeer voor de omstandigheid dat de bevoegde inspecteur van de Belastingdienst zijn standpunt dienaangaande nog niet definitief heeft bepaald.

De vraag of die inspecteur door dat nalaten, zich schuldig maakt aan détournement de pouvoir staat hier niet ter discussie. Evenmin staat hier ter discussie dat de inspecteur, door het beweerde hanteren van een knijp- en piepsysteem, ontoelaatbaar zou handelen. Het handelen van de inspecteur kan door verdachte in een fiscale procedure aan de orde worden gesteld.

Voor het antwoord op de vraag of verdachte, voor zijn inkomsten als koppelbaas een zogenoemde aftrek ter voorkoming van dubbele belasting toekomt, gaat het hof uit van het ter zake door de inspecteur van de Belastingdienst in zijn brief van 2 juni 2004 ingenomen standpunt dat zulks niet het geval is.

Dit standpunt komt het hof vooralsnog als juist voor. Verdachte heeft immers verklaard dat hij het grootste deel van zijn werkzaamheden voor de Duitse vennootschappen in of vanuit Nederland heeft verricht.

Gesteld noch gebleken is dat verdachte zich daarbij bediend heeft van een inrichting die op grond van - kort gezegd - het Belastingverdrag van 16 juni 1959 zoals dat nadien is gewijzigd, tussen Nederland en Duitsland (hierna: het Verdrag) als een zogenoemde vaste inrichting kan worden aangemerkt.

Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de vennootschappen onder wier namen verdachte in Duitsland opereerde, gebruik maakten van zogenoemde servicebureau's. De diensten van deze servicebureau's bestonden hierin dat de telefoonlijnen van die vennootschappen waarop zij - beweerdelijk - op in Duitsland gelegen adressen bereikbaar waren, automatisch en gedurende 24 uur per dag waren doorgeschakeld naar een door of namens verdachte in Nederland gehuurd bedrijfsadres, en dat op die Duitse adressen ontvangen post voor de vennootschappen werd doorgestuurd naar bedoeld Nederlands adres. Verdachte heeft ter zitting verklaard, zonder daarbij overigens concrete en verifieerbare feiten te vermelden, wel eens op de adressen van de servicebureau's aanwezig te zijn geweest in een, per gebeurtenis, extra gehuurde kantoorruimte, maar dit maakt naar het oordeel van het hof niet aannemelijk dat verdachte daarmee in Duitsland over een vaste inrichting in de zin van het Verdrag beschikte. Alsdan worden de inkomsten van verdachte als koppelbaas op grond van het Verdrag aan Nederland toegerekend, ongeacht de fiscale kwalificatie daarvan. Daarmee staat naar het oordeel van het hof vast dat het tenlastegelegde opzettelijk doen van onjuiste en onvolledige aangiften inkomstenbelasting tot gevolg kon hebben dat te weinig belasting werd geheven en daartoe ook strekte. Dat, zoals de rechtbank heeft overwogen, de precieze omvang van het bedrag dat verdachte als inkomen ten goede is gekomen, achteraf moeilijk is vast te stellen, hangt samen met de gebrekkige administratie waarvoor verdachte in hoge mate mede-verantwoordelijk was en is voor de strafbaarheid van de gedraging op zich niet van belang.

Overigens heeft verdachte zelf niets concreet aangevoerd waaruit volgt dat die inkomsten beduidend lager waren dan door de FIOD-ECD berekend. Zoals de rechtbank, eveneens terecht, heeft overwogen is ook de vraag of de Duitse vennootschappen al dan niet in de vennootschapsbelasting zijn betrokken of daarin betrokken hadden moeten worden, niet relevant voor het antwoord op de vraag of verdachte strafbaar heeft gehandeld.

De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep.

Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van 28 maanden.

vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;

vermindert deze in die zin dat deze 27 maanden beloopt;

verwerpt het beroep voor het overige.