Hoge Raad, 29-10-2010, BN0666, 43761bis

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van F. Gielen te Straelen, Duitsland (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 9 november 2006, nr. 06/00060, na beantwoording van de door de Hoge Raad bij na te melden arrest aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen gestelde vraag.

1. Ontstaan en loop van het geding

2. Beoordeling van de in het principale beroep aangevoerde klacht

De klacht richt zich tegen het oordeel van het Hof dat de Inspecteur en belanghebbende het erover eens zijn dat voor het geval belanghebbende gelijk zou hebben het belastbare inkomen uit werk en woning moet worden vastgesteld op € 11.188. Deze klacht treft doel. Uit 's Hofs uitspraak of de stukken van het geding blijkt niet dat belanghebbende uitdrukkelijk heeft verklaard terug te komen van zijn stellingname dat hij recht heeft op de volledige zelfstandigenaftrek, zodat het volgen van het subsidiaire standpunt van de Inspecteur, strekkende tot toekenning van een deel van het wettelijke bedrag van de aftrek, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet kon samengaan met het in het gelijk stellen van belanghebbende. Zoals ook de Staatssecretaris van Financiën in zijn verweerschrift heeft geconcludeerd, kan het bestreden oordeel 's Hofs vaststelling van het belastbare inkomen derhalve niet dragen.

3. Nadere beoordeling van het incidentele beroep

Het incidentele beroep stelt de vraag aan de orde of het Hof terecht de uren die belanghebbende heeft besteed aan zijn Duitse vestiging heeft meegeteld voor het urencriterium, bedoeld in artikel 3.6 van de Wet IB 2001 (tekst 2001; hierna: de Wet). Zoals volgt uit hetgeen de Hoge Raad naar aanleiding van het incidentele beroep heeft overwogen in zijn onder 1 vermelde arrest, moet, indien mogelijk, de uitleg van de Wet worden verzoend met artikel 43 EG (thans artikel 49 VWEU). Blijkens het onder 1 vermelde arrest van het Hof van Justitie verzet laatstvermeld artikel zich tegen het in een geval als het onderhavige niet meetellen van uren die worden besteed aan werkzaamheden voor een vestiging in een andere lidstaat, en doet daaraan niet af dat de belastingplichtige op grond van artikel 2.5, lid 1, van de Wet zou hebben kunnen kiezen voor behandeling als binnenlandse belastingplichtige. De tekst van artikel 3.6 van de Wet laat toe dit artikel aldus uit te leggen dat daarin geen impliciete uitzondering wordt gelezen van uren die een niet-ingezeten belastingplichtige besteedt aan werkzaamheden voor een buitenlandse vestiging van zijn onderneming. Anders dan in het incidentele beroep wordt geconcludeerd, heeft het Hof derhalve terecht die uitleg gehanteerd.

4. Slotsom

4.1. Gelet op het hiervoor in 2 overwogene kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven.

4.2.1. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.

4.2.2. Blijkens hun reacties op het in deze zaak door het Hof van Justitie gewezen arrest zijn partijen in cassatie uiteindelijk eenstemmig de opvatting toegedaan dat de zelfstandigenaftrek in zijn geheel in aftrek moet worden gebracht op belanghebbendes Nederlandse winst. Dit laatste is in overeenstemming met een door de Minister van Financiën bekendgemaakte beleidsregel (Besluit van 10 juni 2010, nr. DGB2010/2574M, Staatscourant 2010/8449, BNB 2010/276). Omdat die beleidsregel als zodanig rechtscheppende werking heeft, zal de Hoge Raad zonder nadere beoordeling van de juistheid van het gezamenlijke standpunt van partijen, de hoogte van de aanslag dienovereenkomstig vaststellen.

4.2.3. In lijn met hetgeen hiervoor in 3 is overwogen dient artikel 3.76, lid 2, van de Wet aldus te worden uitgelegd en toegepast dat bij het bepalen van de hoogte van de zelfstandigenaftrek volgens de staffel van die bepaling niet slechts de Nederlandse winst, doch de totale winst die belanghebbende als ondernemer heeft behaald, in aanmerking moet worden genomen. In cassatie is niet in geschil dat die winst in 2001 € 88.849 bedraagt. Hiervan uitgaande heeft belanghebbende recht op zelfstandigenaftrek ten belope van € 2984.

4.2.4. Op de grond die is genoemd in onderdeel 8.4 van de conclusie die op 4 oktober 2007 door de toenmalige Advocaat-Generaal J.A.C.A. Overgaauw in deze zaak is genomen, dient, zoals is beaamd door de Minister in zijn reactie op het arrest van het Hof van Justitie in de onderhavige zaak, de van belanghebbende geheven belasting verder te worden verminderd met een bedrag van € 53 aan arbeidskorting.

5. Proceskosten

De Minister van Financiën zal worden veroordeeld in de proceskosten, zowel wat betreft het principale cassatieberoep als het incidentele cassatieberoep.

6. Beslissing

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren P. Lourens, C.B. Bavinck, A.R. Leemreis en P.M.F. van Loon, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 29 oktober 2010.