Hoge Raad, 22-03-2011, BO2629, 09/00908

22 maart 2011

Strafkamer

nr. 09/00908

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, van 7 januari 2009, nummer 24/002900-07, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1952, wonende te [woonplaats].

Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De raadsman van de verdachte, mr. V.C. van der Velde, advocaat te Almere, heeft het beroep tegengesproken.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het bestreden arrest zal vernietigen en de zaak zal verwijzen naar het Gerechtshof te Leeuwarden, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2.1. Art. 48 Sr luidt:

"Als medeplichtigen van een misdrijf worden gestraft:

1°. zij die opzettelijk behulpzaam zijn bij het plegen van het misdrijf;

2°. zij die opzettelijk gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaffen tot het plegen van het misdrijf."

Art. 49, vierde lid, Sr luidt:

"Bij het bepalen van de straf komen alleen die handelingen in aanmerking die de medeplichtige opzettelijk heeft gemakkelijk gemaakt of bevorderd, benevens hun gevolgen."

2.2. In art. 48 Sr worden twee vormen van medeplichtigheid omschreven: het "gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaffen tot het plegen van het misdrijf" (ook wel voorafgaande medeplichtigheid genoemd) en het "behulpzaam zijn bij het plegen van het misdrijf" (gelijktijdige medeplichtigheid). Bij toepassing van deze bepaling kan de vraag rijzen of beide vormen van medeplichtigheid strikt kunnen of moeten worden afgebakend ten opzichte van elkaar. Mede omdat uit eerdere rechtspraak uiteenlopende antwoorden op die vraag kunnen worden afgeleid, ziet de Hoge Raad aanleiding die vraag thans expliciet aan de orde te stellen en - in ontkennende zin - te beantwoorden.

Een andere uitleg van art. 48 Sr, waarbij een strikt onderscheid zou worden gemaakt tussen de voorafgaande en de gelijktijdige medeplichtigheid, strookt niet met de omstandigheid dat - zoals ook in art. 49, vierde lid, Sr tot uitdrukking is gebracht - art. 48 Sr bedoelt strafbaar te stellen het bevorderen en/of vergemakkelijken van een door een ander begaan misdrijf. Daaraan kan weliswaar op verschillende manieren vorm worden gegeven maar het gaat uiteindelijk om dit kernverwijt. Daarbij moet ook worden bedacht dat - naar de ervaring leert - de tijdstippen van enerzijds het misdrijf en anderzijds de gedraging van de medeplichtige in rechte niet altijd nauwkeurig kunnen worden vastgesteld.

2.3. Opmerking verdient dat, ook al zijn arresten aan te wijzen die van een andere opvatting (lijken te) getuigen, deze interpretatie steun vindt in eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad. Zo is bijvoorbeeld in HR 14 oktober 1975, LJN AB4802, NJ 1976/149 geoordeeld dat ingeval in de tenlastelegging de woorden "opzettelijk bij het plegen van dat misdrijf behulpzaam is geweest" voorkomen, die woorden - overeenkomstig het normale spraakgebruik - in ruime zin mogen worden uitgelegd en dat zij dan bijvoorbeeld ook omvatten opzettelijke hulpverlening voorafgaand aan het misdrijf. Voorts is in HR 15 december 1987, LJN AD0099, NJ 1988/835 beslist dat het overeenkomstig een tevoren met de pleger van een moord gemaakte afspraak met een auto in de nabijheid van de plaats des misdrijfs wachten ten einde deze te helpen vluchten, althans hem de vlucht mogelijk en/of gemakkelijk te maken, oplevert het opzettelijk behulpzaam zijn als bedoeld in art. 48 Sr bij het plegen van het misdrijf. En in HR 24 maart 2009, LJN BG4831 is geoordeeld dat de stelling dat het "behulpzaam zijn bij het plegen van het misdrijf" als bedoeld in art. 48 Sr niet mede kan bestaan uit het geven van informatie, aanwijzingen en adviezen, berust op een onjuiste rechtsopvatting.

In meer verwijderd verband kan worden gewezen op de rechtspraak inzake delictsomschrijvingen waarin vormen van medeplichtigheid aan een niet-strafbaar feit als zelfstandig misdrijf zijn strafbaar gesteld. Zo is in HR 2 oktober 1984, LJN AB8090, NJ 1985/271 omtrent de in art. 191 Sr strafbaar gestelde behulpzaamheid bij zelfbevrijding geoordeeld dat die bepaling ook het geval betreft dat iemand die op openbaar gezag of krachtens rechterlijke uitspraak of beschikking van de vrijheid is beroofd, zich bevrijdt met behulp van een hem tevoren daartoe verschaft middel - zoals een sleutel - omdat dan kan worden gezegd dat de verschaffer van het middel bij die zelfbevrijding behulpzaam is geweest. Eerder was in onder meer HR 11 november 1952, NJ 1953/138 al beslist "dat in art. 191 Sr onder de ruime uitdrukking 'behulpzaam zijn' is te verstaan: alle mogelijke vormen van opzettelijk bij de zelfbevrijding verleende hulp, gene uitgezonderd". Met betrekking tot de in art. 294 Sr strafbaar gestelde behulpzaamheid bij zelfdoding is in HR 22 maart 2005, LJN AR8225, NJ 2007/438 beslist dat daaronder gedragingen kunnen vallen die aan de zelfdoding zijn voorafgegaan, zodat het tijdstip waarop de hulp is geboden niet doorslaggevend is voor het antwoord op de vraag of sprake is van behulpzaamheid bij zelfdoding in de zin van genoemde wetsbepaling.

Bovendien kan erop worden gewezen dat in de rechtspraak betreffende het daderschap van en de deelneming aan strafbare feiten in de loop der tijd het fysieke aspect van de gedraging (en daarmee de tijdsbepaling ervan) minder prominent is geworden, en dat op basis van andere rechtspraak moet worden aangenomen dat de rechter in het geval dat de steller van de tenlastelegging een daarin omschreven feitelijke gedraging heeft aangemerkt als "gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaffen tot" en/of als "behulpzaam zijn bij" het plegen van het misdrijf, in de bewezenverklaring geen keuze behoeft te maken tussen beide alternatieven omdat die keuze niet van belang is voor de strafrechtelijke betekenis van het bewezenverklaarde daar de kwalificatie en de strafbedreiging in beide gevallen dezelfde zijn.

3.2.1. Aan de verdachte is, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, tenlastegelegd dat:

"[Betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] en/of [betrokkene 4] en/of [betrokkene 5] en/of [betrokkene 6] op of omstreeks 10 november 2006 te Biddinghuizen, gemeente Dronten, ter uitvoering van het door hem/haar/hen voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening weg te nemen, twee, in ieder geval één of meerdere pop(pen) (voorstellende Walibi(s)), geheel of ten dele toebehorende aan

Walibi World en/of [betrokkene 7], in elk geval aan een ander of anderen dan aan [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] en/of [betrokkene 4] en/of [betrokkene 5] en/of [betrokkene 6] en/of verdachte, en zich daarbij die weg te nemen pop(pen) (voorstellende Walibi(s)) onder zijn bereik en/of van zijn mededader(s) te brengen door middel van verbreking, door (met kracht) aan voornoemde pop(pen) te duwen en/of te trekken, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid, bij het plegen van welk misdrijf verdachte toen daar opzettelijk behulpzaam is geweest door [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] en/of [betrokkene 4] en/of [betrokkene 5] en/of [betrokkene 6], op genoemde datum met een (taxi)bus, (welke verdachte in zijn hoedanigheid als taxichauffeur tot zijn beschikking had) te vervoeren naar Biddinghuizen, terwijl de verdachte ten tijde van het vervoeren op de hoogte was van het voorgenomen misdrijf."

3.2.2. Daarvan heeft het Hof bewezenverklaard dat:

"[Betrokkene 1] en [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en [betrokkene 4] en [betrokkene 5] en [betrokkene 6] op 10 november 2006 te Biddinghuizen, gemeente Dronten, ter uitvoering van het door hen voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met anderen met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening weg te nemen, twee poppen (voorstellende Walibis), toebehorende aan Walibi World, en zich daarbij de weg te nemen poppen (voorstellende Walibis) onder hun bereik en van hun mededaders te brengen door middel van verbreking, met kracht aan voornoemde poppen hebben geduwd, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid, bij het plegen van welk misdrijf verdachte toen daar opzettelijk behulpzaam is geweest door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en [betrokkene 4] en [betrokkene 5] en [betrokkene 6], op genoemde datum met een taxibus, (welke verdachte in zijn hoedanigheid als taxichauffeur tot zijn beschikking had) te vervoeren naar Biddinghuizen, terwijl de verdachte ten tijde van het vervoeren op de hoogte was van het voorgenomen misdrijf."

3.2.3. Het Hof heeft de verdachte van alle rechtsvervolging ontslagen. Daartoe heeft het Hof het volgende overwogen:

"Het hof acht bewezen dat verdachte behulpzaam is geweest bij de poging tot diefstal. Die bewezenverklaring is gebaseerd op de betekenis die in het normale spraakgebruik aan de woorden 'behulpzaam bij' wordt gegeven. Daarbij wordt gedacht aan de hulp die voorafgaande aan en gelijktijdig met een gebeurtenis wordt geboden. In artikel 48 van het Wetboek van Strafrecht wordt echter een onderscheid gemaakt tussen 'behulpzaam zijn bij' en 'gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaffen tot'. Het eerstgenoemde vindt gelijktijdig met het delict plaats, het laatstgenoemde gaat daaraan vooraf. Nu de handelingen van verdachte, bestaande uit het vervoeren van de in de tenlastelegging genoemde personen naar de plaats van het delict, voorafgaande aan de poging tot diefstal hebben plaatsgevonden, leveren die handelingen niet op het juridische 'behulpzaam zijn bij'. Het bewezenverklaarde kan derhalve niet worden gekwalificeerd, zodat verdachte moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging."

3.3. Blijkens de bewezenverklaring heeft de verdachte de daarin genoemde personen vervoerd naar de plaats van de door hen gepleegde poging tot gekwalificeerde diefstal. Het Hof heeft geoordeeld dat dit naar normaal spraakgebruik betekent dat de verdachte bij die poging behulpzaam is geweest. Nochtans heeft het Hof geoordeeld dat het bewezenverklaarde "niet (kan) worden gekwalificeerd" op de grond dat dat vervoer heeft plaatsgevonden "voorafgaande aan de poging tot diefstal" en dat dat niet oplevert "het juridische behulpzaam zijn bij" vanwege het onderscheid tussen beide in art. 48 Sr omschreven vormen van medeplichtigheid. Gelet op hetgeen hiervoor onder 2 is overwogen, is dat oordeel echter onjuist.

Het middel is derhalve terecht voorgesteld.

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.