Hoge Raad, 11-02-2011, BO5093, 10/01323

Nr. 10/01323

11 februari 2011

Aan belanghebbende is voor het jaar 2003 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.

De Rechtbank te Breda (nr. AWB 06/3043) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, het hoger beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en de aanslag tot nihil verminderd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

De Minister heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

De Minister heeft een conclusie van repliek ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van dupliek ingediend.

De Advocaat-Generaal C.W.M. van Ballegooijen heeft op 2 november 2010 geconcludeerd tot het verzoeken om een prejudiciële beslissing aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen. De conclusie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

3.4.7. Daarbij gaat de Minister er klaarblijkelijk van uit dat belanghebbende in 2003 als werknemer onder de personele werkingssfeer van de Verordening viel en zijn werkzaamheden in 2003 heeft uitgeoefend in loondienst in de zin van de regels over de toepasselijke wetgeving in Titel II van de Verordening.

Naar aanleiding daarvan verdient allereerst opmerking dat de Verordening, gelet op het bepaalde in artikel 2, voor zover hier van belang, van toepassing is op werknemers zoals gedefinieerd in artikel 1, aanhef en letter a. Een logische en coherente uitlegging van de Verordening brengt mee dat het begrip werkzaamheden in loondienst in Titel II moet worden uitgelegd met inachtneming van die definitie van het begrip werknemer (HvJ 30 januari 1997, De Jaeck, C-340/94, BNB 1997/308, Jurispr. blz. I-461, punt 22).

De definitie van werknemer in artikel 1, letter a, van de Verordening stelt onder meer de eis dat de betrokkene verplicht of vrijwillig voortgezet verzekerd is tegen een of meer aldaar nader omschreven gebeurtenissen. Deze definitie roept de vraag op of iemand als belanghebbende, die enkel beoordeeld naar de nationale wetgeving niet verplicht verzekerd is doordat hij niet in de desbetreffende lidstaat woont, toch de voor toepassing van de Verordening vereiste hoedanigheid van werknemer kan krijgen doordat de Verordening de wetgeving van die lidstaat als toepasselijk aanwijst, hetgeen tot gevolg heeft dat territoriale aansluitingsvoorwaarden in die wetgeving hem niet mogen worden tegengeworpen. Anders gezegd: is het mogelijk dat de voor toepasselijkheid van de Verordening vereiste hoedanigheid van werknemer wordt verkregen door de toepassing van de aanwijzingsregels in die verordening?

Hoewel de gedachte zou kunnen opkomen dat hierbij sprake is van een cirkelredenering, leidt de Hoge Raad uit de rechtspraak van het HvJ af dat deze vraag niettemin bevestigend moet worden beantwoord met het oog op een nuttig effect van de aanwijzingsregels in Titel II van de Verordening. Volgens vaste rechtspraak van het HvJ vormen deze regels een volledig stelsel van conflictregels, en leidt dit ertoe dat de wetgevers van de lidstaten niet meer bevoegd zijn om de draagwijdte en de toepassingsvoorwaarden van hun nationale wetgeving te bepalen met betrekking tot de personen die eraan onderworpen zijn en het grondgebied waarbinnen de nationale bepalingen effect sorteren (zie onder meer HvJ 10 juli 1986, Luijten, 60/85, Jurispr. 1986, blz. 2365, punt 14). Deze rechtspraak zou een belangrijk deel van haar betekenis verliezen indien het stelsel van conflictregels slechts van toepassing zou zijn op personen die voldoen aan de territoriale voorwaarden die de nationale wetgeving stelt om tot de kring der verzekerden te behoren. In overeenstemming hiermee heeft het HvJ in het arrest van 13 oktober 1993, Zinnecker, C-121/92, BNB 1994/203, Jurispr. blz. I-5023, punt 13, beslist dat de belanghebbende in die zaak in verband met zijn werkzaamheden in Nederland moet worden beschouwd als een zelfstandige die onder de personele werkingssfeer van de Verordening valt, ondanks het feit dat hij niet voldoet aan het door de Nederlandse wetgeving gestelde woonplaatsvereiste.

3.4.9. Als relevante factor bij het beoordelen van de band tussen iemands arbeidsverhouding en het grondgebied van de Gemeenschap, is in de rechtspraak van het HvJ in een aantal gevallen het bestaan van aansluiting bij een stelsel van sociale zekerheid genoemd. In die gevallen, waaronder de zaak Aldewereld, was de betrokkene verzekerd op basis van de bepalingen van de nationale wetgeving van een lidstaat. De rechtspraak van het HvJ geeft geen uitsluitsel over de vraag of bij de bepaling van de territoriale werkingssfeer van de Verordening ook van aansluiting bij een stelsel van sociale zekerheid in een lidstaat mag worden uitgegaan indien die aansluiting niet kan worden gebaseerd op de nationale wetgeving van die lidstaat, en slechts mogelijk is indien territoriale aansluitingsvoorwaarden in die wetgeving buiten toepassing moeten blijven als gevolg van de aanwijzing van die wetgeving door de regeling in Titel II van de Verordening.

Enerzijds kan worden betoogd dat hier het nuttig effect van de aanwijzingsregels de doorslag dient te krijgen, op gelijke wijze als hiervoor in 3.4.7 onder verwijzing naar het arrest in de zaak Luijten is aangenomen met betrekking tot de personele werkingssfeer van de Verordening.

Anderzijds kan ook worden verdedigd dat het centrale criterium is of de arbeidsrelatie voldoende aanknoping heeft met het grondgebied van de Gemeenschap. Wanneer in dat kader wordt meegewogen of iemand is aangesloten bij een nationaal stelsel van sociale zekerheid van een lidstaat, zou er aanleiding kunnen bestaan om rekening te houden met de territoriale aansluitingsvoorwaarden in dat stelsel, omdat daarin juist een aanwijzing kan zijn gelegen of sprake is van aanknoping met het grondgebied van die lidstaat.

In het licht van deze overwegingen is gerede twijfel mogelijk over het antwoord op de vraag op welke wijze het criterium van aansluiting bij een stelsel van sociale zekerheid van een lidstaat in dit verband moet worden uitgelegd.

3.4.10. Belanghebbende is, enkel beoordeeld op basis van de nationale wetgeving (de volksverzekeringswetten en het Besluit), niet verplicht verzekerd voor de volksverzekeringen. Ook voor de Nederlandse sociale verzekeringen voor werknemers (de werknemersverzekeringen) was hij in 2003, enkel beoordeeld naar de nationale wetgeving, niet verzekerd, doordat hij toen niet in Nederland woonde en er evenmin in dienstbetrekking werkte. Wie zijn dienstbetrekking buiten Nederland vervult is namelijk niet verzekerd op grond van de Nederlandse werknemersverzekeringswetten indien hij buiten Nederland woont, afgezien van hier niet ter zake doende uitzonderingen.

Niettemin werd in het onderhavige jaar 2003 voor de uitvoering van de Nederlandse werknemersverzekeringen het beleid gevoerd dat Titel II van de Verordening van toepassing is op een zeevarende als belanghebbende, die de nationaliteit heeft van een lidstaat van de EU of de EER, woont in een dergelijke lidstaat, en in dienst van een in Nederland gevestigde werkgever werkzaam is op een schip dat niet de vlag van een lidstaat voert. Volgens dit beleid, dat afkomstig is van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (hierna: Lisv), en waarvan de tekst is opgenomen in onderdeel 6.1 van de conclusie van de Advocaat-Generaal, is in deze gevallen de Nederlandse wetgeving op basis van Titel II van de Verordening van toepassing, omdat de werkgever in Nederland is gevestigd. Deze beleidsregel (hierna: de beleidsregel) berust op interpretatie die het Lisv geeft aan de jurisprudentie van het HvJ.

Het gevolg van de beleidsregel is dat zeevarenden als belanghebbende door het uitvoeringsorgaan van de werknemersverzekeringen als verplicht verzekerden worden behandeld, ofschoon zij enkel beoordeeld naar de Nederlandse wetgeving niet tot de kring der verzekerden behoren. Belanghebbende kon daardoor in het jaar 2003 uitkeringen op grond van de werknemersverzekeringen aanvragen en ontvangen, indien zich een verzekerd voorval zou hebben voorgedaan. Voor het heffen van premies voor (onder meer) de werknemersverzekeringen vormt een beleidsregel echter geen rechtsgrondslag.

Het is de vraag welke betekenis de beleidsregel heeft bij de beoordeling van de band tussen belanghebbendes arbeidsrelatie en het grondgebied van de Gemeenschap. De omstandigheid dat belanghebbende door het uitvoeringsorgaan voor althans een deel van de sociale verzekeringen in Nederland als verzekerde wordt aangemerkt, waardoor hij in feite sociale bescherming voor die verzekeringen geniet, vormt een omstandigheid die de band met Nederland versterkt. Daar staat tegenover dat het uit een oogpunt van scheiding van machten vreemd lijkt dat de uitleg die een uitvoeringsorgaan aan regels van gemeenschapsrecht geeft, een factor zou zijn die kan bijdragen aan het oordeel van de rechter over de vraag of op basis van diezelfde regels van gemeenschapsrecht premie voor sociale verzekeringen mag worden geheven.

Ook met betrekking tot deze vraag geeft de rechtspraak van het HvJ geen uitsluitsel, zodat ook ten aanzien daarvan gerede twijfel mogelijk is.

3.4.11. Indien in dit geval bij de beoordeling van de mate van aanknoping met het grondgebied van de Gemeenschap niet zou mogen worden uitgegaan van aansluiting bij het stelsel van sociale zekerheid van een lidstaat (Nederland), rijst de vraag of een dergelijke aansluiting een noodzakelijke voorwaarde is om de Verordening te kunnen toepassen op werkzaamheden buiten het grondgebied van de Gemeenschap.

Een aanwijzing voor bevestigende beantwoording van deze vraag zou gevonden kunnen worden in het arrest Van Roosmalen d.d. 23 oktober 1986, 300/84, RSV 1987/94, Jurispr. 1986, blz. 3097, punt 30, waarin het HvJ overwoog dat de band tussen een verzekerde en een stelsel van sociale zekerheid van een lidstaat het doorslaggevende criterium is voor de toepasselijkheid van de Verordening.

Daar staat tegenover dat het HvJ in het eerder vermelde arrest Aldewereld de toepasselijkheid van de Verordening mede baseerde op de plaats van vestiging van de werkgever, die was gelegen binnen de Gemeenschap. Verder is een tegenindicatie te vinden in het eerder vermelde arrest in de zaak Lopes da Veiga. Volgens dit arrest kan bij een zeevarende een reeks omstandigheden van belang zijn ter bepaling van de band tussen zijn arbeidsverhouding en het grondgebied van de Gemeenschap. Verzekering op grond van het stelsel van sociale zekerheid van een lidstaat is een van de factoren uit die reeks die het HvJ daarbij heeft genoemd, maar deze opsomming wijst er niet op dat die factor een noodzakelijke voorwaarde is om een dergelijke band te kunnen aannemen.

Ook op dit punt biedt de rechtspraak van het HvJ daarom geen zekerheid.

3.4.12. De Inspecteur heeft gesteld dat belanghebbende zijn werkzaamheden af en toe op het grondgebied van een lidstaat uitoefent, voor zover de zeeschepen waarop hij werkzaam is zich bevinden in een haven op het grondgebied van een lidstaat of varen in de territoriale zee van een lidstaat. Belanghebbende heeft deze stelling niet weersproken, zodat in cassatie van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. Het Hof heeft zich niet over deze stelling uitgelaten, en heeft dan ook niet vastgesteld om welke dagen in het jaar 2003 het gaat. Naar het zich laat aanzien zal het een beperkt aantal dagen betreffen.

De vraag rijst welke invloed die incidentele werkzaamheden hebben op de band tussen de arbeidsverhouding van belanghebbende en het grondgebied van de Gemeenschap.

In het bijzonder rijst de vraag of er op de dagen waarop belanghebbende binnen het grondgebied van de Gemeenschap werkzaam was, reeds daardoor voldoende aanleiding bestond voor toepassing van de Verordening. Indien de Verordening gedurende de overige dagen van het jaar niet kan worden toegepast, zou dat in gevallen als het onderhavige tot het onwenselijke resultaat leiden dat sprake is van korte tijdvakken van verzekering, die worden onderbroken door langere tijdvakken zonder verzekeringsplicht.

De tijdelijke werkzaamheden van een zeevarende in een lidstaat waarvan een haven of de territoriale zee wordt aangedaan, roepen voorts de vraag op welke invloed daarvan uitgaat op de aanknoping van de arbeidsverhouding van de betrokkene met het grondgebied van de Gemeenschap op de dagen waarop hij werkzaam is buiten dat grondgebied, met name op volle zee.

De rechtspraak van het HvJ geeft geen uitsluitsel over deze problematiek, zodat ook daarover gerede twijfel bestaat.

3.4.15. Indien Titel II van de Verordening in het onderhavige geval van toepassing is, rijst tot slot de vraag of de Nederlandse wetgeving dan als toepasselijk wordt aangewezen op grond van die titel, vanwege de omstandigheid dat de werkgever van belanghebbende in Nederland is gevestigd.

In het eerder vermelde arrest in de zaak Aldewereld heeft het HvJ overwogen dat in een geval waarin de enige factoren van aanknoping met de wetgeving van een lidstaat bestaan uit de woonplaats van de werknemer en de plaats waar de werkgever is gevestigd, uit die aanknopingsfactoren het criterium voor de vaststelling van de toepasselijke wetgeving moet worden gekozen. Vervolgens heeft het HvJ overwogen dat in het geval van Aldewereld de wetgeving moest worden toegepast van de staat waar de werkgever is gevestigd, aangezien de wetgeving van de woonstaat van Aldewereld geen enkele aanknoping had met de arbeidsverhouding.

De Hoge Raad ziet geen grond om in het onderhavige geval tot een andere maatstaf te komen, zodat de Verordening, indien zij van toepassing is, leidt tot aanwijzing van de Nederlandse wetgeving als wetgeving van het land waar de werkgever is gevestigd, en daarmee ook tot premieplicht voor de volksverzekeringen. De omstandigheid dat belanghebbende incidenteel werkzaamheden heeft verricht op het grondgebied of in de territoriale zee van een andere lidstaat, brengt daarin geen verandering, afgezien van de in 3.4.12 vermelde vraag of op die dagen de wetgeving van toepassing is van de lidstaat waar de incidentele werkzaamheden worden uitgeoefend.