Parket bij de Hoge Raad, 11-02-2011, BO5093, 10/01323

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

1. Feiten en loop van het geding

1.1 X (hierna: belanghebbende) heeft de Nederlandse nationaliteit en woont in Spanje. Hij is lang geleden van Nederland naar Spanje geëmigreerd. Belanghebbende staat in dienstbetrekking bij een in Nederland gevestigde vennootschap, maar verricht zijn arbeid buiten Nederland. Hij werkt als scheepwerktuigkundige aan boord van zeeschepen die varen onder Nederlands-Antilliaanse vlag.

1.2 Aan belanghebbende is voor het jaar 2003 een aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd naar belastbare inkomens uit werk en woning, aanmerkelijk belang en sparen en beleggen van telkens nihil, en naar een premie-inkomen van € 49.103. Het door belanghebbende ingestelde bezwaar tegen de aanslag is door de Inspecteur(1) verworpen.

1.3 Belanghebbende is vervolgens in beroep gekomen bij Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard. Tegen de uitspraak van de Rechtbank is belanghebbende in hoger beroep gekomen bij Gerechtshof 's-Hertogenbosch (hierna: het Hof). Het Hof heeft het hoger beroep gegrond verklaard, de uitspraken van de Rechtbank en de Inspecteur vernietigd en de aanslag verminderd tot nihil.

2. Het geschil

2.3. Tussen partijen is in geschil of belanghebbende in het onderhavige jaar verplicht verzekerd was voor de Nederlandse volksverzekeringen.

2.2 De Rechtbank oordeelde dat belanghebbende in Nederland verzekerd is voor de volksverzekeringen. Steun voor dit oordeel vond de Rechtbank in de Verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen (hierna: de Verordening) in samenhang met het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ) van 29 juni 1994, nr. C-60/93, BNB 1995/44 (Aldewereld). De Rechtbank overwoog:

2.6. Belanghebbende is werknemer in de zin van artikel 1, eerste lid, van de verordening. Geen van de aanwijsregels van artikel 13, tweede lid, van de verordening is echter van toepassing. In zijn arrest van 29 juni 1994, nr. C-60/93, (Aldewereld), ondermeer gepubliceerd in BNB 1995/44, heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) omtrent situaties zoals die van belanghebbende in rechtsoverwegingen 21 en 22 geoordeeld: (...)

2.8. In de situatie van belanghebbende zijn de uitzonderingsbepalingen voor zeelieden als bedoeld in artikel 14ter van de verordening naar het oordeel van de rechtbank niet van toepassing. Het schip waar belanghebbende op werkzaam was, voer onder de Antilliaanse vlag. Op grond van het in 2.5 overwogene moet worden geconcludeerd dat derhalve steeds sprake is van een situatie met een derde-land. Nu artikel 14ter van de verordening niet ziet op situaties met een derde-land, bestaat, evenals in het arrest Aldewereld, geen relatie tussen de lid-staat van werken en de lid-staat van wonen. Derhalve moet conform rechtsoverweging 25 van het arrest Aldewereld de hoofdsystematiek worden toegepast. De rechtbank komt aldus tot de conclusie dat, bij gebreke van een bepaling die uitdrukkelijk ziet op het geval van een persoon die verkeert in de situatie van belanghebbende, een dergelijk persoon volgens het stelsel van de verordening valt onder de wetgeving van de lid-staat waar de werkgever is gevestigd en dat Nederland derhalve de lid-staat is waar belanghebbende verzekerd is. (...)

2.12. Als gevolg van de directe werking van internationaal recht, welk principe is neergelegd in onder meer artikel 6a Algemene Ouderdomswet en de vergelijkbare artikelen van de overige volksverzekeringen, wordt belanghebbende als verzekerde voor de Nederlandse volksverzekeringen aangemerkt. Mitsdien is belanghebbende op grond van de bepalingen van de Wet financiering volksverzekeringen premieplichtig in Nederland.

2.3 De Rechtbank heeft het beroep van belanghebbende bij mondelinge uitspraak van 15 oktober 2007 ongegrond verklaard. Belanghebbende is tegen de uitspraak van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof.

3.1. Het geschil betreft het antwoord op de vraag of de Inspecteur belanghebbende terecht in de heffing van premies volksverzekeringen heeft betrokken c.q. of belanghebbende in Nederland verzekerd is voor de volksverzekeringen. (...)

2.5 Het Hof overwoog allereerst dat Nederland geen andere wettelijke bepaling kent op grond waarvan belanghebbende als verzekerde zou kunnen worden aangemerkt dan artikel 6a, van de Algemene Ouderdomswet (hierna: AOW) en de gelijkluidende bepalingen in de andere volksverzekeringswetten. Het Hof preciseerde dat het antwoord op de vraag of belanghebbende in Nederland verzekerd is, afhankelijk is van de vraag of hij ingevolge een internationale regeling verzekerd is dan wel of een internationale regeling bepaalt dat het Nederlandse socialezekerheidsstelsel op hem van toepassing is. Ten aanzien van het verdrag inzake sociale zekerheid tussen Spanje en Nederland kwam het Hof tot de conclusie dat dit verdrag toepassing mist.

2.6 Het Hof ging vervolgens in op de vraag of belanghebbende in Nederland verzekerd is op grond van de Verordening in samenhang met het arrest Aldewereld. Het Hof beantwoordde deze vraag ontkennend en overwoog:

2.7 Tot slot verwierp het Hof het standpunt van de Inspecteur dat het algemene beginsel van non-discriminatie meebrengt dat belanghebbende, hoewel woonachtig in Spanje, in Nederland verzekerd is.

2.8 Het Hof heeft het hoger beroep bij uitspraak van 12 februari 2010 gegrond verklaard en de uitspraak van de Rechtbank vernietigd.

2.10 Als middel van cassatie draagt de Minister voor: schending van het Nederlandse recht, met name van artikel 13, van de Verordening in verbinding met artikel 6a, van de AOW, doordat het Hof van oordeel is dat deze Verordening niet van toepassing is nu er geen sprake is van een wetsconflict en belanghebbende naar Nederlands nationaal recht niet is aangesloten bij het Nederlandse stelsel. De Minister stelt dat belanghebbende onder de personele werkingssfeer van de Verordening valt en dat het bij de toepassing van toewijzingsregels van de Verordening niet alleen gaat om de situatie dat zich een wetsconflict voordoet, maar ook om de situatie dat binnen de werkingssfeer van de Verordening vallende personen wegens het ontbreken van een toepasselijke wettelijke regeling geen enkele sociale-zekerheidsbescherming genieten.

3. Wet- en regelgeving van de volks- en werknemersverzekeringen

3.1 De verzekeringsplicht voor de volksverzekeringen is geregeld in artikel 6, van de AOW en de gelijkluidende bepalingen van de andere volksverzekeringswetten. Om als verzekerde te worden aangemerkt dient men in beginsel ingezetene te zijn dan wel in Nederland in dienstbetrekking arbeid te verrichten. Het artikel luidt (tekst 2003):

3.2 Het Besluit uitbreiding en beperking verzekerden volksverzekeringen 1999 (hierna: BUB 1999) is een uitwerking van artikel 6, derde en vierde lid, AOW en de gelijkluidende bepalingen van de andere volksverzekeringswetten. Daarin wordt de wettelijke verzekeringsplicht voor de volksverzekeringen nu eens uitgebreid, dan weer beperkt. Het BUB 1999 bevat bepalingen voor werknemers in het internationale vervoer, de artikelen 4 en 17. Voor zeevarenden is tevens van belang artikel 12, van het BUB 1999. Dat artikel behelst een beperking van de kring van verzekerden voor ingezetenen van Nederland die onafgebroken ten minste drie maanden uitsluitend buiten Nederland arbeid verrichten, tenzij zij in dienst staan van een in Nederland gevestigde werkgever. Het laatste zinsdeel (vanaf het woord tenzij) is een uitzondering op de beperking in de hoofdzin; zij is met ingang van 1 januari 1997 ingevoerd om met name inwoners van Nederland die werkzaam zijn op zee, zoals baggeraars en zeevarenden, onder de sociale verzekeringswetgeving van Nederland te brengen als zij in dienst staan van een Nederlandse werkgever. Het artikel luidt:

De Nota van toelichting vermeldt(4):

Gebleken is namelijk, dat personen die uitsluitend in het buitenland - afgezien van EU-/EER- of verdragslanden - werkzaamheden in loondienst verrichten meestal in het geheel niet dan wel zeer gebrekkig verzekerd zijn krachtens het aldaar geldende sociale verzekeringsstelsel. Vaak ook werken de betreffende personen op zee (baggeraars, zeelieden) en vallen dan onder de sociale verzekeringswetgeving van geen enkel land. Voorts, als er al sprake is van een sociale verzekering elders, dan zal deze gezien de aard van de te verrichten werkzaamheden zeer versnipperd zijn. Derhalve is de sociale bescherming van de betreffende groep Nederlands ingezetenen gediend met een voortgezette dekking voor de risico's, waarvoor de volksverzekeringen bescherming bieden. Ook wordt gewezen op de systematiek van de werknemersverzekeringen (CvB: artikel 3, tweede lid, van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering en de gelijkluidende bepalingen in andere werknemersverzekeringswetten). Op grond van die regelingen zijn Nederlands ingezetenen die buiten Nederland in loondienst werkzaam zijn voor een in Nederland wonende of gevestigde werkgever, verzekerd. Van een nauwe band met Nederland is sprake, indien naast het ingezetenschap de werkgever in Nederland woont of gevestigd is. De woon- respectievelijk vestigingseis leidt ertoe dat ook de premie-inning soepel zal kunnen verlopen.

3.3 In afwijking van de hoofdregel van artikel 6, van de AOW is in artikel 6a (en in de vergelijkbare artikelen) bepaald dat als de verzekering voortvloeit uit de toepassing van een verdrag of een besluit van een volkenrechtelijke organisatie, waarin de Nederlandse socialeverzekeringswetgeving van toepassing wordt verklaard, de betrokkene alsdan toch wel of juist niet is verzekerd. Het artikel luidt (tekst 2003):

Met dit artikel zijn de gevolgen van het opmerkelijke arrest van de Hoge Raad van 8 juli 1997, nr. 31 540, BNB 1997/310 ongedaan gemaakt. In het arrest oordeelde de Hoge Raad dat zelfs als de Verordening aanwijst dat de regels van Nederlandse sociale verzekering van toepassing zijn, daarmee nog niet automatisch de premieplicht vaststaat. Dat moet volgens de Hoge Raad expliciet geregeld zijn. Dat is nu dan met terugwerkende kracht geregeld door de bepaling in artikel 6a, van de AOW en in de vergelijkbare artikelen van de andere volksverzekeringswetten.

3.4 Om als verzekerde voor de Nederlandse werknemersverzekeringen te worden aangemerkt dient men te kwalificeren als werknemer in de zin van de werknemersverzekeringen. Een definitie van het begrip werknemer is opgenomen in artikel 3, van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (hierna: WAO) en in de gelijkluidende bepalingen van andere werknemersverzekeringswetten. Dit artikel luidt (tekst 2003):

In artikel 3a, van de WAO is een bepaling opgenomen die gelijk luidt aan artikel 6a, van de AOW (geciteerd in 3.3). In andere werknemersverzekeringswetten komt een zelfde bepaling voor.

3.5 Het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden werknemersverzekeringen 1990 is een uitwerking van onder meer artikel 3, derde en vierde lid, van de WAO en de gelijkluidende bepalingen in de andere werknemersverzekeringswetten. Daarin wordt de wettelijke definitie van het begrip werknemer voor de werknemersverzekeringen nu eens uitgebreid, dan weer beperkt. Het Besluit bevat in de artikelen 2, 9 en 12 bepalingen omtrent schepelingen en in de artikelen 10 en 11 bepalingen omtrent werknemers in het internationale vervoer.

3.6 In de Nederlands-Antilliaanse Landsverordeningen op de volksverzekeringen heb ik geen bepaling kunnen vinden op grond waarvan zeevarenden die in de EG wonen en werkzaam zijn op zeeschepen met een Nederlands-Antilliaanse vlag, onder de volksverzekeringen van de Nederlandse Antillen vallen. Kapiteins en schepelingen op Nederlands-Antilliaanse zeeschepen zijn met zoveel woorden uitgezonderd van de kring van verzekerden in de artkelen 1, van de Landsverordening Ziekteverzekering en de Landsverordening Ongevallenverzekering.

3.7 Tot de gedingstukken van het Hof behoort een emailbericht van 25 september 2008, kennelijk afkomstig van een sociale verzekeringsinstantie in Spanje en gezonden aan de Sociale Verzekeringsbank (hierna: SVB). Het bericht behelst een antwoord op de vraag van de Inspecteur (op verzoek van het Hof) of een zeeman van Nederlandse nationaliteit, woonachtig in Spanje, varend in dienst van een werkgever in Rotterdam op een schip met Nederlands-Antilliaanse vlag, sociaal verzekerd is volgens Spaanse wetgeving. Het antwoord luidt vertaald(5):

Betrokkene verricht geen werkzaamheden aan boord van een schip met een Spaanse vlag waardoor op hem de Spaanse wetgeving niet van toepassing kan zijn. Voor Spanjaarden die in het buitenland werken bestaat de mogelijkheid een speciale (arbeids)overeenkomst voor vrijwillige verzekering af te sluiten. Vanwege zijn Nederlandse nationaliteit kan dat voor de werknemer in kwestie niet. Hierdoor is niet mogelijk dat hij onder de Spaanse socialeverzekeringswetgeving valt.

4. De Verordening

Deze verordening is van toepassing op werknemers of zelfstandigen en op studenten op wie de wetgeving van een of meer lidstaten van toepassing is of geweest is, en die onderdanen van een der lidstaten, dan wel op het gebied van een der lidstaten wonende staatlozen of vluchtelingen zijn, alsmede op hun gezinsleden en op hun nagelaten betrekkingen.

De begrippen werknemer, zelfstandige en wetgeving staan voor toepassing van de Verordening gedefinieerd in artikel 1, van de Verordening.

4.2 In artikel 1, van de Verordening worden de begrippen werknemer en zelfstandige voor de toepassing van de Verordening omschreven in onderdeel a. Om als werknemer voor de Verordening te kwalificeren, is het nodig dat de betrokkene verzekerd is ingevolge een stelsel van sociale zekerheid van een EG-lidstaat. Het onderdeel a luidt:

Nederland kent na afschaffing van de WAZ geen stelsel van sociale zekerheid voor zelfstandigen en onderkent in de volksverzekeringswetten het begrip zelfstandige niet. Daarom heeft ons land in Bijlage I, sub J, bij de Verordening, die betrekking heeft op haar personele werkingssfeer, laten aantekenen:

Als zelfstandige in de zin van artikel 1, onder a), ii), van de verordening wordt aangemerkt degene die anders dan in dienstbetrekking zijn beroepswerkzaamheden uitoefent.

4.3. In artikel 1, van de Verordening wordt het begrip wetgeving voor de toepassing van de Verordening omschreven in onderdeel j:

In de Franstalige versie van de Verordening staat voor uitvoeringsmaatregelen geschreven: 'mesures d'application'. De in artikel 4, van de Verordening opgesomde takken en stelsels van sociale zekerheid bepalen haar materiële werkingssfeer. Uit de opsomming volgt dat de Verordering van toepassing is op zowel de wettelijke regelingen van de volksverzekeringen als die van de werknemersverzekeringen.

Op onderdeel c (het zogeheten vlagstaatbeginsel) staan in artikel 14ter, van de Verordening uitzonderingen geformuleerd. Zo gelden er bijzondere aanwijsregels voor gedetacheerde zeelieden. Al deze aanwijsregels in de Verordening gelden slechts voor zeevarenden werkzaam op zeeschepen die varen onder de vlag van een lidstaat van de EG en niet voor zeevarenden op een zeeschip, dat vaart onder de vlag van een derde land, zoals de Nederlandse Antillen.

4.5 De aanwijsregels bepalen welk stelsel van sociale zekerheid van toepassing is. Degene die op het grondgebied van een lidstaat werkzaamheden in loondienst uitoefent, is daar verzekerd, zo volgt uit artikel 13, tweede lid, sub a, ook al woont hij op het grondgebied van een andere staat. Als de wetgeving van de werkstaat voor de verzekering zou eisen dat deze werknemer daar tevens woont, kan dit nationale woonplaatsvereiste ongeldig zijn. Dit heet de sterke werking van de Verordening. Zij doorkruist de territorialiteitsvoorwaarden in de nationale wetgeving (zoals de plaats van wonen van de verzekerde of van vestiging van de werkgever) die in strijd zijn met de aanwijsregels van de Verordening. De aanwijsregels hebben niet alleen ten doel te voorkomen dat gelijktijdig twee of meer nationale regelingen inzake sociale zekerheid van toepassing zijn; ze lossen daarmee een zogeheten positief wetsconflict op. De aanwijsregels verhinderen tevens dat personen die binnen de personele werkingssfeer van de Verordening vallen geen sociale zekerheid genieten wegens het gebrek aan een toepasselijke sociale wetgeving; ze voorkomen een zogeheten negatief wetsconflict. Dit volgt uit de jurisprudentie van het HvJ. Zie onder meer HvJ 10-07-1986, Luijten, Jur. 1986 blz. 2365, RSV 1987/25; HvJ 04-10-1991, C 196/90, De Paep, Jur. 1991 I-4815, r.o 18; en HvJ 03-05-1990, Kits van Heijningen, FED 1991/612, r.o 12 (aangehaald in onderdeel 5.1).

5. Drie arresten van het HvJ inzake de Verordening.

5.1 De reikwijdte van de personele werkingssfeer van de Verordening kwam ook aan bod in het arrest van het HvJ van 3 mei 1990, C-2/89, FED 1991/612 (Kits van Heijningen)(6). Het ging om een inwoner van België die in Nederland twee dagen per week werkzaamheden in loondienst verrichtte. Hij vroeg in Nederland voor zijn twee kinderen kinderbijslag aan over het eerste kwartaal van het jaar. Dit verzoek werd afgewezen omdat de Algemene Kinderbijslagwet vereist dat de aanvrager op de eerste dag van het kwartaal verzekerd is. Die dag was echter voor belanghebbende geen werkdag en hij was op die dag derhalve niet verzekerd. In België was belanghebbende ook niet verzekerd. Ten aanzien van de vraag of belanghebbende binnen de werkingssfeer van de Verordening viel, oordeelde het HvJ dat de hoeveelheid tijd die iemand aan de uitoefening van zijn werkzaamheden besteedt hierbij geen rol mag spelen. Het HvJ overwoog:

Ten aanzien van de situatie dat belanghebbende geen enkele socialezekerheidsbescherming genoot overwoog het HvJ:

12. Gelijk het Hof herhaaldelijk heeft overwogen, vormen de bepalingen van titel II van Vo. nr. 1408/71, waartoe art. 13 behoort, een volledig en eenvormig stelsel van conflictregels (zie met name het arrest van 10 juli 1986, zaak 60/85, Luijten, Jurispr. 1986, blz. 2365). Deze bepalingen hebben niet alleen tot doel de gelijktijdige toepassing van verschillende nationale wettelijke regelingen en de mogelijke complicaties daarvan te voorkomen, maar ook te beletten dat binnen de werkingssfeer van Vo. nr. 1408/71 vallende personen wegens het ontbreken van een toepasselijke wettelijke regeling geen enkele sociale-zekerheidsbescherming genieten.

5.2 Het arrest van het HvJ van 13 oktober 1993, nr. C-121/92, BNB 1994/203 (Zinnecker)(7) betrof een aanslag in de premie volksverzekeringen opgelegd aan een inwoner van Duitsland die gedurende het gehele jaar in Duitsland een onderneming dreef en gedurende een deel van het jaar een onderneming in Nederland. (Hij exploiteerde een kraam met etenswaar). Op grond van de Duitse regelgeving was hij niet verzekerd in Duitsland, noch verplicht, noch vrijwillig, al had hij zich hiervoor wel kunnen aanmelden. In Nederland was hij evenmin verzekerd omdat hij niet aan het woonplaatsvereiste voldeed. De vraag rees of hij onder de personele werkingssfeer van de Verordening viel. Het HvJ oordeelde dat belanghebbende op grond van bijlage I, van de Verordening door Nederland als zelfstandige wordt aangemerkt en derhalve, hoewel hij niet aan het door Nederland gestelde woonplaatscriterium voldoet, onder de personele werkingssfeer van de Verordening valt. Het HvJ overwoog:

Vervolgens wordt door het HvJ naar de aanwijsregels in Titel II gekeken. Op grond van artikel 14bis, van de Verordening geldt als toepasselijke wetgeving de wetgeving van de woonstaat, Duitsland. Omdat hij echter niet aan alle Duitse aansluitingsvoorwaarden voldeed, bleek Zinnecker onverzekerd.

5.3 Het arrest van het HvJ van 29 juni 1994, nr. C-60/93, BNB 1995/44 (Aldewereld)(8) betrof een aanslag in de premie volksverzekeringen opgelegd aan een inwoner van Nederland die zijn werkzaamheden buiten de EG verrichtte voor een in Duitsland gevestigde werkgever. Hij was op grond van nationale wet- en regelgeving zowel in Nederland als in Duitsland verzekerd. De Verordening bevat geen toewijzingsregels voor de situatie waarin de werkzaamheden feitelijk buiten de EG worden verricht. Het HvJ oordeelde dat in dat geval de wetgeving van de lidstaat die een voldoende nauwe aanknoping met de arbeidsverhouding heeft, moet worden toegepast. Indien de werknemer niet woont op het grondgebied van de lidstaat waar hij zijn werkzaamheden verricht, wordt gewoonlijk de wetgeving van de lidstaat van de zetel of het domicilie van de werkgever toegepast, aldus het HvJ. Het HvJ overwoog:

6. Beleid van het Lisv, de SVB en de Belastingdienst

6.1. Het Landelijke instituut sociale verzekeringen (hierna: Lisv) heeft naar aanleiding van het arrest Aldewereld beleid geformuleerd ten aanzien van de verzekeringsplicht van een bepaalde groep zeevarenden in het Besluit van 21 april 1999, Stct. 3 mei 1999, 83, V-N 1999/24.18(9) (hierna: Besluit zeevarenden). Artikel 1, van het Besluit zeevarenden luidt:

De Nederlandse wetgeving inzake de werknemersverzekeringen wordt van toepassing geacht op de zeevarende die: de nationaliteit heeft van één der Lid-Staten van de Europese Unie/EER; woonachtig is in één der Lid-Staten van de Europese Unie/EER; in dienst is bij een Nederlandse werkgever en werkzaam is op een zeeschip dat vaart onder een vlag welke niet behoort tot één van de Lid-Staten van de Europese Unie/EER.

De toelichting op het Besluit zeevarenden vermeldt:

6.2 De SVB vermeldt in zijn beleidsregels 2003 & algemeen verbindende voorschriften ten aanzien van de verzekeringspositie van zeevarenden(10):

De SVB gaat er op grond van het arrest van het HvJ EG in de zaak Aldewereld echter van uit dat de Nederlandse wetgeving dient te worden toegepast, indien de werkgever van een zeevarende in Nederland is gevestigd, de zeevarende in Nederland woont en beschikt over een EU-nationaliteit en het schip vaart onder de vlag van een derde staat. Vaart het schip onder de vlag van een land waarmee Nederland een verdrag inzake sociale zekerheid heeft gesloten en verklaart dit verdrag de wetgeving van het vlaggeland van toepassing, dan wordt de Nederlandse wetgeving niet van toepassing geacht.

6.3 De SVB beleidsregels 2007 vermelden dezelfde tekst als die aangehaald in 6.2, zij het dat de voorwaarde "indien ... de zeevarende in Nederland woont" is veranderd in: "indien ...de zeevarende in de EU, de EER of Zwitserland woont". De beleidsregel luidt dan:

De SVB gaat er op grond van het arrest van het HvJ EG in de zaak Aldewereld echter van uit dat de Nederlandse wetgeving dient te worden toegepast, indien de werkgever van een zeevarende in Nederland is gevestigd, de zeevarende in de EU, de EER of Zwitserland woont en beschikt over een EU-nationaliteit en het schip vaart onder de vlag van een derde staat. Vaart het schip onder de vlag van een land waarmee Nederland een verdrag inzake sociale zekerheid heeft gesloten en verklaart dit verdrag de wetgeving van de vlagstaat van toepassing, dan wordt de Nederlandse wetgeving niet van toepassing geacht.

6.4 De SVB heeft in 2007 per brief aan de gemachtigde van belanghebbende(11) zijn beleid ten aanzien van de verzekeringspositie van personeel op baggerschepen (in juridische zin ook zeeschepen) uiteengezet. De brief vermeldt:

6.5 De Directeur-Generaal van de Belastingdienst gaat in zijn Besluit van 15 juli 2004, nr. CPP2004/408M, BNB 2004/358 in op de verzekeringspositie van een inwoner van Nederland met de Nederlandse nationaliteit in dienst van een in Nederland gevestigde werkgever, die zijn beroepswerkzaamheden verricht aan boord van een zeeschip dat vaart onder de vlag van Panama. De vraag of op deze persoon de Verordening van toepassing is, wordt door de Directeur-Generaal onder verwijzing van het arrest Aldewereld bevestigend beantwoord. De volkverzekeringswetgeving is in beginsel van toepassing indien wordt gevaren onder een vlag van een derde land, op voorwaarde dat de werkgever van de zeevarende in Nederland is gevestigd, de zeevarende beschikt over de nationaliteit van één van de lidstaten en woont op het grondgebied van één van de lidstaten, aldus de Directeur-Generaal. Hij schrijft:

In het arrest HvJ EG van 29 juni 1994, C-60/93, Aldewereld, en het naar aanleiding hiervan gewezen arrest HR 5 oktober 1994, nr. 28 205, V-N 1994/3345, is bepaald dat de verordening ook van toepassing is als werkzaamheden buiten het grondgebied van de lidstaten worden verricht, mits voldoende nauwe aanknopingspunten met het grondgebied van een lidstaat blijven bestaan. Dit is het geval indien een werknemer in dienst is van een onderneming gevestigd in een lidstaat en daardoor is aangesloten bij het socialezekerheidsstelsel van die lidstaat. In overeenstemming met dit arrest is na overleg met de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en de Sociale Verzekeringsbank geconcludeerd dat de Nederlandse wetgeving van toepassing blijft ingeval wordt gevaren onder een vlag van een derde land, mits de werkgever van de zeevarende in Nederland is gevestigd, de zeevarende beschikt over de nationaliteit van één van de lidstaten en hij woont op het grondgebied van één van de lidstaten. Indien met het land onder wiens vlag het schip vaart een verdrag inzake sociale zekerheid is gesloten, wordt de toepasselijke wetgeving bepaald op grond van dit verdrag.

6.6 Bovenstaand besluit van de Directeur-Generaal is ingetrokken en geactualiseerd bij Besluit van 2 juli 2007, nr. CPP2007/584M, BNB 2007/226. Het nieuwe Besluit vermeldt:

Degene die zijn beroepswerkzaamheden uitoefent aan boord van een zeeschip, valt op grond van artikel 13, lid 2, sub c, van de verordening onder de socialezekerheidswetgeving van de lidstaat onder wiens vlag het zeeschip vaart. Regels voor zeeschepen die varen onder de vlag van derde staten (niet EU-lidstaten) komen in de verordening niet voor. Op grond van het arrest HvJ EG van 29 juni 1994, zaak C-60/93 (Aldewereld), en het naar aanleiding hiervan gewezen arrest HR 5 oktober 1994, nr. 28 205, BNB 1995/45 dient de Nederlandse wetgeving te worden toegepast, indien de werkgever van de zeevarende in Nederland is gevestigd, de zeevarende in de EU, EER of Zwitserland woont en beschikt over een EU/EER-nationaliteit of de Zwitserse nationaliteit en het schip vaart onder de vlag welke niet behoort tot een van de lidstaten van de EU/EER of Zwitserland. Vaart het schip onder de vlag van een land waarmee Nederland een verdrag inzake sociale zekerheid heeft gesloten en verklaart dit verdrag de wetgeving van het vlagstaat van toepassing, dan wordt de Nederlandse wetgeving niet van toepassing geacht.

7. Literatuur

7.1 Feenstra(12) merkt in zijn annotatie bij het arrest Aldewereld in RSV op:

Feenstra gaat ook in op de verzekeringspositie van de werknemer die buiten Nederland maar in de EG woont en in dienst van een Nederlandse werkgever buiten het EG-grondgebied arbeid verricht:

8. Beschouwing

8.1 Het Hof heeft geconstateerd dat er geen Nederlandse wettelijke bepaling bestaat op grond waarvan belanghebbende als verzekerde (voor de volksverzekeringen) kan worden aangemerkt. Volgens het Hof dient hierbij evenwel in ogenschouw te worden genomen dat belanghebbende op grond van artikel 6a, van de AOW en de gelijkluidende bepalingen in de andere volksverzekeringswetten in Nederland alsnog als verzekerde kan worden aangemerkt indien een internationale regeling, een socialezekerheidsverdrag of de Verordening, dat bepaalt. Dat laatste is volgens het Hof niet het geval. Ik volg het oordeel van het Hof niet, en ook niet zijn wijze van uitlegging van de Verordening.

8.2 Alvorens te kunnen vaststellen dat belanghebbende op grond van de toewijzingsregels van de Verordening in Nederland al of niet verzekerd is, dient te worden nagegaan of belanghebbende onder de personele werkingssfeer van de Verordening valt. Artikel 2, eerste lid, van de Verordening bepaalt dat dit het geval is indien de betrokkene een werknemer en onderdaan van één van de lidstaten is en op hem de wetgeving van één of meer lidstaten van toepassing is of is geweest(14). Belanghebbende, die communaitair werknemer is, valt onder de personele werkingssfeer van de Verordening, indien hij volgens de nationale wetgeving van Spanje of van Nederland als verzekerde kan worden aangemerkt. Het is dan ook opmerkelijk dat het Hof niet expliciet heeft vastgesteld of belanghebbende al dan niet als verzekerde ingevolge de Spaanse sociale verzekeringswetten kan worden aangemerkt. Impliciet kan echter uit de uitspraak worden afgeleid dat belanghebbende niet in Spanje verzekerd is. Het ontkennende antwoord van de Spaanse sociale autoriteiten op de vraag uit Nederland of belanghebbende daar sociaal verzekerd is (zie onderdeel 3.7), wekt wellicht vanuit communautair oogpunt verbazing vanwege het gestelde nationaliteitsvereiste, maar partijen zijn eenparig van oordeel dat de Spaanse sociale wetgeving toepassing mist. De twijfel aan de juistheid van de verklaring uit Spanje dwong het Hof naar mijn opvatting ook niet om ambtshalve de inhoud van de Spaanse wetgeving verder te onderzoeken. Er was immers over de inhoud en uitlegging van het Spaanse recht geen geschil; trouwens ook in cassatie wordt op dit punt niet geklaagd.

8.3 Vervolgens dient te worden nagegaan of belanghebbende in Nederland sociaal verzekerd is. Hij geldt in Nederland niet als verzekerde ingevolge de volks- en werknemersverzekeringswetten (in materiële zin). Maar de vraag rijst of dat inhoudt dat belanghebbende niet onder de personele werkingssfeer van de Verordening valt. Op grond van het Besluit zeevarenden van het Lisv wordt belanghebbende in het onderhavige jaar immers aangemerkt als verzekerde voor de werknemersverzekeringswetten. Dit beleid is eveneens terug te vinden in de latere beleidsbesluiten van de Belastingdienst en de SVB voor de volksverzekeringen; deze hebben echter geen betrekking op het onderhavige jaar. Brengt het beleid van het Lisv met zich dat belanghebbende onder de personele werkingssfeer van de Verordening valt en daarom (in 2003) tevens verzekerd is voor de volksverzekeringen?

8.4 De Verordening maakt niet, zoals de Nederlandse wetgeving, onderscheid tussen werknemers- en volksverzekeringen en vereist enkel onderworpenheid aan de sociale wetgeving van één van de lidstaten. In het arrest van 24 maart 1994, C-71/93, BNB 2003/141, oordeelde het HvJ (Van Poucke) dat de werknemer die onder één bepaalde tak van nationale sociale zekerheid valt, als werknemer voor de gehele Verordening wordt beschouwd. Dus, als op belanghebbende de Nederlandse werknemerverzekeringen van toepassing zijn, valt hij ("ook voor de volksverzekeringen") onder de personele werkingssfeer van de Verordening. Is op belanghebbende de Nederlandse sociale wetgeving van toepassing vanwege voornoemd Besluit zeevarenden? Op grond van artikel 1, onderdeel j, van de Verordening wordt onder wetgeving verstaan 'wetten, regelingen, statutaire bepalingen en alle andere uitvoeringsmaatregelen' (zie onderdeel 4.3). Wat precies bedoeld wordt met 'alle andere uitvoeringsmaatregelen' wordt niet nader omschreven. Maar de Franse tekst leert ons in dit opzicht iets meer; vrij vertaald spreekt de Franse tekst over toepassingsmaatregelen. Ook uit het zinsverband, waar eerst sprake is van wetten en regelingen (daaronder blijkbaar begrepen: nadere regelingen), volgt dat 'uitvoeringsmaatregelen' omvatten maatregelen in de sfeer van de uitvoering, van beleid. Naar mijn opvatting moeten ook regels van beleid van de autoriteit die belast is met de uitvoering van de socialezekerheidswetgeving, zoals het Besluit zeevarenden van het Lisv, onder wetgeving geschaard worden. Daaraan doet niet af dat blijkens de omschrijving van wetgeving in artikel 1, onderdeel j, contractuele bepalingen (van werkgevers en werknemers), zelfs als ze algemeen verbindend zijn verklaard door de overheid, niet onder het begrip wetgeving vallen. Aanknopingspunten voor deze stelling heb ik echter niet kunnen vinden in de jurisprudentie van het HvJ(15). Aldus bezien valt belanghebbende naar mijn mening binnen de personele werkingssfeer van de Verordening. Opmerkelijk hierbij is dat het beleid van het Lisv, dat slechts geldt voor de werknemersverzekeringen, gevolgen kan hebben voor de verzekering ingevolge de volksverzekeringen.

8.5 Indien belanghebbende wel op grond van Spaanse socialezekerheidswetgeving in Spanje verzekerd zou zijn en hij daarenboven in Nederland verzekerd is op grond van Nederlandse sociale wetgeving (wetgeving in de zin van de Verordening), ontstaat een situatie die goed vergelijkbaar is met die in het arrest Aldewereld (zie onderdeel 5.3). Hoewel de werkzaamheden van belanghebbende buiten het grondgebied van de EG worden verricht, zijn de communautaire regels inzake het vrije verkeer van werknemers en de Verordening van toepassing, indien zijn arbeidsverhouding voldoende nauwe aanknopingspunten met het grondgebied heeft. Dit laatste doet zich voor. Er ontstaat een dubbele verzekeringsplicht (een positief wetsconflict) ten aanzien van een persoon die op het grondgebied van een lidstaat (Spanje) woont en die in loondienst is van een in een andere lidstaat gevestigde onderneming (Nederland) en die uitsluitend buiten het grondgebied van de lidstaten werkzaamheden uitoefent. Omdat zijn arbeidsverhouding het nauwst verbonden is met het grondgebied van Nederland, zal belanghebbende premies verschuldigd zijn krachtens de sociale wetgeving van die lidstaat. Volgens het HvJ in het arrest Aldewereld staat de Verordening eraan in de weg dat van die persoon tevens premies worden geheven ingevolge de sociale wetgeving van zijn woonstaat Spanje. De aanwijsregels hebben immers exclusieve werking.

8.6 Nu vaststaat dat belanghebbende op grond van Spaanse socialezekerheidswetgeving niet verzekerd is en wel in Nederland op grond van Nederlandse socialezekerheidswetgeving (wetgeving in de zin van de Verordening), ontstaat een situatie die niet geheel vergelijkbaar is met de situatie in het arrest Aldewereld. Toch bestaan er gelijkenissen. Er is in beide gevallen sprake van een grensoverschrijdende EG-situatie die valt onder de personele werkingssfeer van de Verordening. Bovendien heeft de arbeidsverhouding van belanghebbende, evenals die van Aldewereld, nauwe aanknopingspunten met het grondgebied van de Gemeenschap: de vestiging van de werkgever in een lidstaat en de aansluiting van de werknemer bij een stelsel van sociale zekerheid van datzelfde land. De vraag of deze aanknopingspunten voldoende voor verbondenheid met het grondgebied van de EG zijn, is blijkens het arrest van het HvJ van 27 september 1989, C-9/88 (Lopes da Veiga, r.o. 17) aan de nationale rechter ter beoordeling. Naar mijn opvatting is aan deze voorwaarde van verbondenheid voldaan, zodat Titel II van de Verordening toepassing kan vinden. Een duidelijke aanwijsregel voor deze situatie ontbreekt weliswaar in de Verordening, maar volgens vaste jurisprudentie van het HvJ (zie onderdeel 4.5) volgt uit het systeem van de Verordening dat in dat geval de aanwijsregels beletten dat personen die binnen de werkingsfeer van de Verordening vallen, geen enkele sociale zekerheidsbescherming genieten wegens het ontbreken van een toepasselijke wettelijke regeling (een negatief wetsconflict). In dat geval prevaleert de sociale wetgeving van de werkstaat boven die van de woonstaat, aldus het arrest Aldewereld. Het Hof is voorbij gegaan aan deze werking van de Verordening ingeval van een negatief wetsconfict. Het is Nederland, de vestigingsstaat van zijn werkgever, dat is aangewezen om belanghebbende sociaal te beschermen, en niet het woonland Spanje. Het woonplaatsvereiste in artikel 12, van het BUB 1999 zal in het onderhavige geval moeten wijken, zodat het artikel niet alleen sociale zekerheidsbescherming biedt aan ingezeten zeevarenden, die onafgebroken ten minste langer dan drie maanden uitsluitend buiten Nederland werkzaam zijn in dienst van een in Nederland gevestigde werkgever, maar ook aan een zeevarende zoals belanghebbende die ingezetene is van een andere lidstaat.

8.7 Indien wordt aangenomen dat met wetgeving in de zin van de Verordening niet tevens het beleid van uitvoeringsinstanties wordt bedoeld en dat belanghebbende niet op grond van Spaanse socialezekerheidswetgeving verzekerd is, dient te worden bekeken of belanghebbende anderszins onder de personele werkingssfeer van de Verordening valt. De Minister heeft in dat kader een beroep gedaan op de arresten Zinnecker en Kits van Heijningen (zie onderdelen 5.1 en 5.2). Zinnecker was op grond van de Duitse regelgeving niet verzekerd in Duitsland, noch verplicht, noch vrijwillig (al had hij hiervoor wel kunnen opteren) en hij was in Nederland evenmin verzekerd omdat hij niet aan het woonplaatsvereiste van de Nederlandse sociale wetgeving voldeed. Toch viel Zinnecker onder de personele werkingsfeer van de Verordening, en wel als gevolg van de omschrijving van het begrip zelfstandige door Nederland in Bijlage I, onder J, van de Verordening. Deze omschrijving geldt uiteraard niet voor belanghebbende, die immers werknemer is. De verwijzing van de Minister naar het arrest Zinnecker slaagt daarom niet. Kits van Heijningen was op grond van de Belgische regelgeving niet verzekerd en was evenmin in Nederland verzekerd, althans volgens de Nederlandse wetgeving, aangezien hij op de eerste dag van het kwartaal niet werkte en daarom volgens de volksverzekeringswetten onverzekerd was. Het HvJ oordeelde dat het temporele criterium er niet toe kan leiden dat de betrokkene buiten de personele werkingssfeer wordt geplaatst. In de onderhavige situatie is geen sprake van een temporeel criterium dat aan verzekering in de weg staat. Ook deze verwijzing slaagt daarom niet.

8.9 Als er geen gerede twijfel over de uitlegging van het gemeenschapsrecht zou bestaan en dus geen prejudiciële vragen worden overgelegd, zou ik het beroep als volgt afdoen. Omdat de regels van beleid van de autoriteit die belast is met de uitvoering van de socialezekerheidswetgeving, zoals het Besluit zeevarenden van het Lisv, onder wetgeving geschaard moeten worden, valt belanghebbende binnen de personele werkingssfeer van de Verordening. Een duidelijke aanwijsregel voor onderhavige situatie ontbreekt in de Verordening, maar in samenhang met het arrest Aldewereld moet worden gesteld dat de sociale wetgeving van de werkstaat prevaleert boven die van de woonstaat. Het is in dat geval Nederland, de vestigingsstaat van zijn werkgever, dat is aangewezen om belanghebbende sociaal te beschermen, en niet het woonland Spanje. Het woonplaatsvereiste in artikel 12, van het BUB 1999 zal moeten wijken, zodat het artikel niet alleen sociale zekerheidsbescherming biedt aan ingezeten zeevarenden, die onafgebroken ten minste langer dan drie maanden uitsluitend buiten Nederland werkzaam zijn in dienst van een in Nederland gevestigde werkgever, maar ook aan een zeevarende zoals belanghebbende die ingezetene is van een andere lidstaat.

9. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot het schorsen van het geding en tot het verzoeken aan het HvJ om een prejudiciële beslissing te nemen op voet van artikel 234 EG inzake de onder 8.8 geformuleerde vragen, en tot het aanhouden van iedere verdere beslissing totdat het HvJ uitspraak heeft gedaan.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal