Hoge Raad, 05-10-2012, BW6501, 10/05484

5 oktober 2012

Nr. 10/05484

Aan belanghebbende zijn over het jaar 1998 naheffingsaanslagen in de verfijnde stikstofheffing en in de verfijnde fosfaatheffing opgelegd, welke aanslagen, na daartegen gemaakt bezwaar, bij in één geschrift vervatte uitspraken van de Inspecteur van het Bureau heffingen van het Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (thans: de Inspecteur van de Dienst Regelingen van het Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie; hierna: de Inspecteur) zijn gehandhaafd.

Bij ambtshalve gegeven beschikking van de Inspecteur zijn nadien de naheffingsaanslagen verminderd.

Het Gerechtshof te Arnhem (nr. 04/01133) heeft het tegen de uitspraken van de Inspecteur ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraken van de Inspecteur vernietigd en de naheffingsaanslagen gehandhaafd zoals die na de ambtshalve verleende vermindering waren komen te luiden.

De uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem is op het beroep van belanghebbende bij arrest van de Hoge Raad van 3 april 2009, nr. 42471, vernietigd, met verwijzing van het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dat arrest.

Het Hof heeft de uitspraken van de Inspecteur vernietigd en de naheffingsaanslagen, zoals die na de ambtshalve verleende vermindering waren komen te luiden, gehandhaafd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld.

De Staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie heeft een verweerschrift ingediend. Hij heeft tevens incidenteel beroep in cassatie ingesteld.

Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Belanghebbende heeft het incidentele beroep beantwoord.

Partijen hebben in het principale beroep de zaak doen toelichten, belanghebbende door mr. A.B. Lever, advocaat te Apeldoorn, en de Staatssecretaris door mr. A.L. Kruijmer, advocaat te 's-Gravenhage. Partijen hebben, daartoe in de gelegenheid gesteld, schriftelijk gereageerd op elkanders toelichtingen.

De Staatssecretaris heeft in het incidentele beroep een conclusie van repliek ingediend.

Belanghebbende heeft in het incidentele beroep een conclusie van dupliek ingediend.

De Advocaat-Generaal M.E. van Hilten heeft op 26 april 2012 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie.

De Staatssecretaris heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

4.2. Tot de stukken van het geding behoren onder meer de volgende rapporten en notitie:

- het rapport "Toetsing van prototype monstername-apparatuur voor drijfmest in transportwagens" (hierna: het rapport IMAG-I),

- het rapport "Bemonsteringsnauwkeurigheid bij laden en lossen van transportvoertuigen voor drijfmest" (hierna: het rapport IMAG-II),

- het rapport "Analyse van MINAS-overschotten op grondloze varkenshouderijbedrijven" (hierna: het rapport MINAS-overschotten),

- het rapport "Bezinklagen en bemonstering van varkensmest (praktijkrapport Varkens 21)" (hierna: het rapport Bezinklagen),

- het rapport "MINAS-analyse van de praktijkcentra Sterksel, Raalte en Rosmalen (praktijkrapport Varkens 5)" (hierna: het rapport Praktijkcentra),

- de notitie "Aanvullende beschouwingen IMAG" (hierna: de IMAG-notitie), en

- het rapport "Vaststellen van de bemonsteringsnauwkeurigheid van drijfmest" (hierna: het rapport Agrotechnology).

Deze stukken zullen hierna ook worden aangeduid als de onderzoeksrapporten.

5.2. Het middel bevat in de eerste plaats de klacht dat het Hof bij de beoordeling van de onderzoeksrapporten het in rechtsoverweging 3.3.6 van het arrest BNB 2009/269 gegeven toetsingskader onjuist heeft uitgelegd. Daartoe wordt betoogd dat het Hof bij die beoordeling ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten de uit een aantal onderzoeksrapporten blijkende ontoelaatbaar grote afwijkingen in laboratoriumanalyses. Voorts wordt betoogd dat de enkele omstandigheid dat sommige van de onderzoeken waarop de onderzoeksrapporten betrekking hebben mede zien op mest van andere diersoorten dan het varken niet meebrengt dat in de betreffende onderzoeken geen sprake is van bemonstering "onder dezelfde omstandigheden" als bedoeld in de voormelde rechtsoverweging 3.3.6. Ten slotte wordt betoogd dat de voorwaarde dat de bemonstering onder dezelfde omstandigheden moet hebben plaatsgevonden niet, althans niet zonder meer aldus moet worden uitgelegd dat het daarbij steeds dient te gaan om dezelfde mestvorm (mestcode) van enige diersoort.

In de tweede plaats keert het middel zich tegen 's Hofs oordelen met betrekking tot de afzonderlijke onderzoeksrapporten.

5.3. Uit rechtsoverweging 3.3.6 van het arrest BNB 2009/269 volgt voor het onderhavige geval het volgende. Indien uit de uitkomsten van onderzoeken als bedoeld in die rechtsoverweging zou blijken dat de in die onderzoeken onderzochte bemonsteringen niet voldoen aan de in artikel 1, aanhef en letters b en c, van bijlage 3 bij de Regeling hoeveelheidsbepaling neergelegde prestatiekenmerken kunnen die uitkomsten dienen tot bewijs van de stelling dat de uitkomsten van de bemonsteringen in belanghebbendes geval evenmin voldoen aan die prestatiekenmerken, mits in belanghebbendes geval is bemonsterd met dezelfde apparatuur en onder dezelfde omstandigheden (in het bijzonder ook wat betreft de soort mest) als in de onderzoeken waarin een grotere onnauwkeurigheid is vastgesteld dan werd toegelaten door de Regeling hoeveelheidsbepaling.

De hiervoor genoemde prestatiekenmerken hebben betrekking op de wijze van bemonsteren en op de daarbij gebruikte apparatuur en niet op (afwijkingen in) laboratoriumanalyses. Het Hof heeft bij de beoordeling van de onderzoeksrappporten derhalve terecht buiten beschouwing gelaten de uit een aantal onderzoeksrapporten blijkende afwijkingen in laboratoriumanalyses. De daarop betrekking hebbende klacht faalt derhalve.

5.4.2. Het Hof heeft bij deze oordelen met juistheid tot uitgangspunt genomen dat de hiervoor bedoelde vier partijen varkensdrijfmest alleen in ogenschouw kunnen worden genomen indien vaststaat dat (ook) belanghebbende mest met hetzelfde drogestofgehalte van ten hoogste drie percent heeft afgevoerd. Voor zover de in het middel vervatte klachten tegen deze oordelen berusten op een ander uitgangspunt falen zij derhalve.

Het Hof heeft zijn hiervoor in 5.4.1 weergegeven oordelen gebaseerd op de overweging - kort gezegd en voor zover hier van belang - dat belanghebbende niet heeft bestreden de stelling van de Inspecteur dat de hiervoor bedoelde vier partijen varkensdrijfmest uitsluitend een mestcode met nummer 41, 41a, 44 of 44a konden hebben en dat de door belanghebbende afgevoerde partijen mest een andere mestcode hebben.

Voor zover de hiertegen gerichte klachten berusten op het in het middel opgenomen betoog over de uitlegging van het begrip 'drijfmest' kunnen zij niet slagen, aangezien uit 's Hofs uitspraak of de stukken van het geding niet blijkt dat belanghebbende dat betoog voor het Hof heeft gehouden en dat betoog een beoordeling van feitelijke aard vergt, waarvoor de cassatieprocedure geen plaats biedt.

Voormelde overweging van het Hof berust voor het overige op de aan het Hof voorbehouden uitleg van de stellingen van partijen. Die uitlegging is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de in onderdeel 5.3.9 van de conclusie van de Advocaat-Generaal aangehaalde passage uit de pleitnota van belanghebbende voor het Hof, omdat die passage, zoals het Hof kennelijk heeft gedaan, zo uitgelegd kan worden dat daarin niet is voldaan aan de vereisten voor een rechtens relevante betwisting.

5.5.3. Voor zover het middel het Hof verwijt te hebben miskend dat uit het rapport IMAG-II blijkt van systematische fouten bij

bemonstering bij het lossen in een mate die die bemonsteringsmethode ongeschikt maakt voor toepassing in de onderhavige wetgeving faalt het, reeds omdat uit 's Hofs in cassatie onbestreden vaststelling in onderdeel 6.13 van zijn uitspraak volgt dat niet ervan kan worden uitgegaan dat de bemonstering bij belanghebbende tijdens het lossen plaatsvond.