Hoge Raad, 15-06-2012, BW8344, 11/03308

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 15 juni 2011, nrs. 09/00169 en 09/00180, betreffende een aanslag in de vennootschapsbelasting.

1. Het geding in feitelijke instanties

2. Geding in cassatie

3. Beoordeling van de middelen

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1. Belanghebbende is een houdstervennootschap. Tot 2002 was zij in het bezit van de aandelen in D B.V., met welke vennootschap zij een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting vormde. De aandeelhouders van belanghebbende zijn drie broers, te weten A, B, en C. Zij bezitten ieder een derde van de aandelen in belanghebbende.

3.1.2. B (hierna: B) en een derde, H (hierna: H), hebben op 4 oktober 1993 in verband met de aankoop van een pand (hierna: het pand) in voormalig Oost-Duitsland, als schuldenaars twee overeenkomsten van geldlening getekend met de Kreissparkasse in SS, Duitsland (hierna: de bank).

3.1.3. H is in 1998 failliet verklaard. B is door de bank tot betaling aangesproken. In een naar aanleiding daarvan door de Kreissparkasse TT, de rechtsopvolger van de bank (hierna wederom genoemd: de bank), voor de civiele kamer van de rechtbank Arnhem gevoerde procedure, is B bij vonnis van die rechtbank van 30 november 2000 (hierna: het vonnis) wegens wanprestatie veroordeeld tot betaling van een bedrag van DM 1.535.004,50 te vermeerderen met rente en kosten. Dit vonnis is onherroepelijk geworden.

3.1.4. Belanghebbende heeft uit hoofde van het vonnis in 2001 en 2002 in totaal € 727.618 aan de bank betaald.

3.1.5. De bank is in haar hoedanigheid van hypotheekhouder overgegaan tot verkoop van het pand. In maart 2001 is het pand gekocht door J GmbH (hierna: J), waarvan H middellijk aandeelhouder is. Belanghebbende heeft in verband met deze transactie een vordering op J verkregen. De bank heeft in verband met de verkoop van het pand afgezien van de rente en de kosten die B uit hoofde van het vonnis verschuldigd was.

3.1.7. Het totaal van de door belanghebbende aan de bank en J gedane betalingen bedraagt € 1.994.717 (€ 1.982.217 verhoogd met een aanvullende betaling van € 12.500), welk bedrag als volgt is gespecificeerd: kosten uitvoering bankgarantie (€ 727.618), lening J in verband met aankoop pand (€ 1.009.803), en nog niet door J bevestigde voorschotten ten behoeve van verbouwing horecaproject (€ 257.296).

3.1.9. Belanghebbende heeft voor het jaar 2002 voor de vennootschapsbelasting aangifte gedaan van een belastbaar bedrag van -/- € 472.114. Bij het vaststellen van de aanslag heeft de Inspecteur het verschil tussen het hiervoor in 3.1.7 vermelde bedrag van € 1.994.717 en het in de aangifte opgenomen bedrag van € 1.100.000 (zie 3.1.6 hiervoor), ofwel € 894.717, niet in aftrek toegelaten. Voor het Hof was in geschil of de Inspecteur deze correctie terecht heeft aangebracht.

3.2.1. Het geschil voor het Hof betrof onder meer de vraag of de hiervoor in 3.1.2 beschreven verplichtingen, die B in 1993 is aangegaan, zijn aangegaan voor rekening en risico van belanghebbende, zoals belanghebbende betoogde en zoals de Inspecteur betwistte. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat B namens belanghebbende en/of voor rekening en risico van belanghebbende heeft gehandeld en dat belanghebbende, door het voor haar rekening nemen van de bedragen die haar aandeelhouder B op grond van het vonnis diende te voldoen, uitgaven heeft gedaan die voor haar bedrijfsvreemd waren, enkel om die aandeelhouder in het kader van diens persoonlijke investeringsactiviteiten ter wille te zijn. Die uitgaven noch de daaruit voortvloeiende afwaardering kan belanghebbende op haar winst in mindering brengen. Een zakelijk belang dat noopt tot een ander oordeel is door belanghebbende niet aannemelijk gemaakt, aldus nog steeds het Hof.

3.2.2. Middel I bestrijdt het hiervoor in 3.2.1 weergegeven oordeel - samengevat weergegeven - met de klacht dat in het licht van de hiervoor in 3.1.8 weergegeven verklaringen van A en C, die naast B elk een derde van de aandelen in belanghebbende hielden en evenals B bestuurder waren van belanghebbende, 's Hofs oordeel onbegrijpelijk is dan wel onvoldoende gemotiveerd door de verklaringen onbesproken te laten. Voorts houdt het middel in dat het Hof is uitgegaan van een onjuiste verdeling van de bewijslast.

3.2.3. Het Hof heeft zijn oordeel dat B de in 3.1.2 beschreven verplichtingen niet is aangegaan voor rekening en risico van belanghebbende gegrond op de omstandigheden dat B de bedoelde verplichtingen op eigen naam is aangegaan, dat B in eigen persoon door de burgerlijke rechter is veroordeeld tot betaling, dat het procesdossier geen enkel van derden afkomstig stuk bevat dat dateert van voordat de Inspecteur de gang van zaken rond het pand aan de orde stelde en waaruit naar voren komt dat B handelde voor belanghebbende terwijl er wel stukken zijn die op het tegendeel wijzen, dat uit de balans van K GmbH, de houdstervennootschap van J, per 31 december 2001 kan worden afgeleid dat ook H bij het opmaken daarvan nog ervan uitging dat de ter beschikking gestelde gelden van B afkomstig waren, en dat in de administratie van belanghebbende van de jaren tot en met 2000 niets is opgenomen omtrent de onderhavige verplichtingen.

3.2.4. Met betrekking tot het hiervoor in 3.2.3 weergegeven oordeel wordt vooropgesteld dat de omstandigheden waaruit naar voren komt dat naar buiten toe B optrad als partij die de verplichtingen aanging, niet een doorslaggevende grond opleveren voor het bewijs dat B niet handelde voor rekening en risico van belanghebbende. Gelet op de omstandigheid dat B op eigen naam handelde, rust de last om te bewijzen dat B voor rekening en risico van belanghebbende handelde evenwel op belanghebbende.

3.2.5. Belanghebbende heeft zich voor het bewijs van haar stelling dat B handelde voor haar rekening en risico beroepen op de hiervoor in 3.1.8 weergegeven verklaringen van B's broers. Het Hof heeft kennelijk aan die verklaringen, voor zover die beoogden uit te drukken dat B's handelen van meet af aan voor rekening en risico van belanghebbende zou zijn geweest, geen geloof gehecht. In het licht van `s Hofs vaststelling dat in belanghebbendes administratie tot en met 2000 nimmer is gebleken van belanghebbendes betrokkenheid bij B's handelen, is dit niet onbegrijpelijk. De omstandigheid dat B's broers, gelet op hun verklaringen, vergaande financiële gevolgen dragen voor het handelen van B, staat aan het voorgaande niet in de weg, nu die gevolgen zich ook voordoen indien B mede voor rekening en risico van zijn broers in privé zou hebben gehandeld. Middel I faalt derhalve.

3.3.1. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat belanghebbende wat betreft het restant van de afwaardering ten bedrage van € 167.099 niet aannemelijk heeft gemaakt dat en in hoeverre haar vordering op J in het onderhavige jaar moet worden afgewaardeerd. Het Hof heeft hierbij een aanbod van belanghebbende ter zitting om alsnog nader bewijs te leveren omtrent de vermogenspositie van J, gepasseerd op de grond dat het te laat, en dus - aldus het Hof - in strijd met de goede procesorde, is gedaan.

3.3.2. Onderdeel 2 van middel II dat zich met een rechtsklacht tegen `s Hofs laatst vermelde oordeel richt, slaagt. Naar de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn arrest van 3 februari 2006, nr. 41329, LJN AV0829, BNB 2006/204, zal bij de beslissing of een partij de gelegenheid moet krijgen bewijsstukken na de zitting alsnog over te leggen, een afweging moeten plaatsvinden van enerzijds het belang dat die partij heeft bij het overleggen van die stukken en de redenen waarom hij dit niet in een eerdere fase van de procedure voor de feitenrechter heeft gedaan, en anderzijds het algemeen belang van een doelmatige procesgang. `s Hofs uitspraak geeft er niet van blijk dat een zodanige afweging heeft plaatsgevonden. Een eerst ter zitting gedaan bewijsaanbod is niet reeds om die reden in strijd met de goede procesorde. Onderdeel 1 van middel II dat zich met een motiveringsklacht richt tegen `s Hofs hiervoor in 3.3.1 vermelde bewijsoordeel, behoeft gelet op het voorgaande geen behandeling meer.

3.4. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.3.2 is overwogen, kan `s Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.

4. Proceskosten

De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

5. Schadevergoeding

Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of, en zo ja in hoeverre het door belanghebbende in zijn conclusie van repliek in cassatie gedane verzoek om vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke behandelingstermijnen voor toewijzing in aanmerking komt.

6. Beslissing

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren C.B. Bavinck, A.R. Leemreis, C.H.W.M. Sterk en P.M.F. van Loon, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 15 juni 2012.