Hoge Raad, 26-07-2012, BX6714, CPG 11/05670

Conclusie PG:

Feiten: Alle betrokken vennootschappen zijn naar Nederlands recht opgericht en behoren tot hetzelfde concern. Dat concern heeft gebruik gemaakt van de destijds (1996-2000) bestaande mogelijkheid om feitelijk buiten Nederland geleide groepsvennootschappen in een Nederlandse fiscale eenheid op te nemen. In zaak 11/05670 is de eenheidsmoeder (X1) feitelijk op de voormalige Nederlandse Antillen gevestigd en zijn de gevoegde (klein)dochters in Nederland gevestigd; in zaak 11/05732 is X1 inmiddels dochter geworden van en gevoegd met X2 Holding B.V., die in Nederland is gevestigd.

De gevoegde, in Nederland gevestigde vennootschap Beheer heeft door schuldigerkenning kapitaal terugbetaald aan haar feitelijk op de Antillen gevestigde moeder X1. Die schuld was naar Nederlands belastingrecht onzichtbaar als gevolg van de fiscale eenheid, waardoor ook rentebetalingen en vermogensresultaten op die schuld internrechtelijk gedefiscaliseerd werden. X1 werd vervolgens gevoegd met de in Nederland gevestigde X2 Holding B.V.

In geschil is (i) of de intra-eenheidsrentebetalingen voor de toepassing van de BRK wél zichtbaar zijn en alsdan de rente in Nederland niet belast mag worden naar een hoger percentage dan 4% ex art. 25 BRK (regeling voor 'houdstermaatschappijen') en (ii) of Nederlandse heffing over de (interne) rente strijdt met EU-recht.

De Rechtbank en het Hof hebben de (hogere) beroepen van de belanghebbenden ongegrond verklaard.

In cassatie betogen de belanghebbenden: (i) dat zij ten onrechte niet zijn aangemerkt als houdstervennootschap ex art. 25 BRK, waardoor de rentebaten op de intra-eenheidslening ten onrechte tegen meer dan 4% in Nederland zijn belast, (ii) dat het Hof in casu ten onrechte op basis van HR BNB 2003/286 (Sara Creek in spiegelbeeld) de interne rentestroom tussen de fiscale-eenheidsmaatschappijen fiscaal onzichtbaar heeft geacht en (iii) dat het Hof ten onrechte de (volledige) Nederlandse vennootschapsbelastingheffing over de rente op de interne lening niet in strijd heeft geacht met de EU-recht.

A-G Wattel onderzoekt in een gemeenschappelijke bijlage bij de twee zaken of onder meer het recente arrest HR BNB 2012/126, de kritiek in de literatuur op de arresten HR BNB 1986/239, BNB 1988/331 en BNB 1998/47 en de herziening van het OESO-Model en -commentaar nopen tot een andere uitkomst dan de mede op Sara Creek (al dan niet in spiegelbeeld) gebaseerde uitspraken van de feitenrechters. Hij beantwoordt die vraag ontkennend. Door de keuze voor de (grensoverschrijdende) fiscale eenheid was de fiscaalrechtelijk onzichtbare rente die civielrechtelijk door Beheer aan X1 verschuldigd werd, naar Nederlands recht niet van enige fiscale winst aftrekbaar (en evenmin belast). De BRK doet de interne rente niet fiscaal herleven. De belanghebbende poogt een ander resultaat te bewerkstelligen met een beroep op art. 25 BRK, nl. door de belanghebbenden als 'houdstermaatschappij' aan te merken, maar vergeefs, nu de belanghebbende juist als gevolg van de eenheid geen 'houdstermaatschappij' kan zijn en zelfs als dat anders zou zijn, art. 25 BRK in casu teleologisch niet van toepassing kan zijn. In de kritiek op de Sara Creek jurisprudentie vindt de A.-G. onvoldoende aanleiding om op die jurisprudentie terug te komen in de zin dat de aftrekwinst in de zaak 11/05732 hoger zou moeten worden vastgesteld.

Conclusie: cassatieberoepen ongegrond.