Parket bij de Hoge Raad, 26-07-2012, BX6714, CPG 11/05670

Nr. 11/05670

Nr. Rechtbank: 08/7167; 08/7168; 08/7169;

Nr. Gerechtshof: 10/00556; 10/00557; 10/00558;

Derde Kamer A

Vennootschapsbelasting

1 oktober 1996 - 30 september 1999

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 26 juli 2012 inzake:

X1 B.V.

tegen

Staatssecretaris van Financiën

3.1 De Rechtbank Haarlem(1) (de Rechtbank) heeft belanghebbendes beroepen ongegrond verklaard. Zij beschouwde de belanghebbende niet als houdstervennootschap in de zin van art. 25 BRK:

"4.1. Artikel 25 BRK kent aan het land van oprichting van een houdstermaatschappij, die op grond van artikel 34, tweede lid, BRK geacht wordt inwoner te zijn van een van de andere landen, het recht toe de winst van de houdstermaatschappij te belasten naar een percentage dat 4 niet te boven gaat. Dit recht laat onverlet het recht van het land, waarvan de houdstermaatschappij inwoner is, tot belastingheffing over de winst van de houdstermaatschappij.

4.2. De BRK bevat geen definitie van het begrip "houdstermaatschappij". Ingevolge artikel 2, zesde lid, BRK wordt een in de BRK gebezigd doch niet omschreven begrip voor elk land verstaan in de zin van de desbetreffende belastingregelingen van het land, tenzij het zinsverband anders vereist.

4.3. Nu eiseres [de belanghebbende, PJW] niet slechts deelnemingen beheert, maar tevens de moedermaatschappij is van een fiscale eenheid, is de rechtbank van oordeel - onder verwijzing naar de arresten van de Hoge Raad van 16 november 2007, nr. 46.626, BNB 2008/68 en 27 januari 2009, nr. 07/10027, V-N 2009/17.12 - dat eiseres niet beschouwd kan worden als houdstermaatschappij in de zin van artikel 25 BRK. Hetgeen eiseres hieromtrent heeft aangevoerd, leidt de rechtbank niet tot een ander oordeel."

3.2 De Rechtbank zag evenmin strijd met EU-recht:

"4.4. (...) De keuze om als "dual resident" moedermaatschappij een fiscale eenheid aan te gaan met een Nederlandse dochtermaatschappij, zoals in het onderhavige geval, is een volledig vrije keuze van eiseres en kan verweerder [de Inspecteur, PJW] niet worden tegengeworpen. Eiseres had er ook voor kunnen kiezen juist geen fiscale eenheid aan te gaan. Of dat in het onderhavige geval geleid zou hebben tot renteaftrek op "Nederlands" niveau en uitsluitend belastingheffing op "Antilliaans" niveau kan derhalve in het midden blijven. Ook de stelling van eiseres dat bij eiseres op grond van de onderworpenheid uit hoofde van artikel 25 BRK dubbele heffing ontstaat, verwerpt de rechtbank, nu eiseres geen houdstermaatschappij is (zie 4.3) en Nederland niet kan heffen op grond van artikel 25 BRK.

4.5. Wat betreft de (dubbele) heffing op de Nederlandse Antillen. Daartoe beroept eiseres zich op de vestigingsvrijheid van de artikelen 17 en 18 van het EU-Verdrag (Europees staatsburgerschap, de vestigingsvrijheid is hier volgens eiseres een lex specialis van). Eiseres beroept zich hierbij op het arrest van het Europese Hof van Justitie van 12 september 2006, nr. C-300/04, dat ook zou gelden voor migratie uit een EU-land naar een LGO (landen en gebieden overzee in de zin van het EU-Verdrag) Hiernaast stelt eiseres dat ingeval van migratie van Nederland naar een LGO belastingheffing ongeoorloofd is, nu dit een belemmering in de vrijheid van vestiging zou zijn. De rechtbank oordeelt dat, anders dan eiseres stelt, het vrije staatsburgerschap zoals in het EU-Verdrag omschreven niet van toepassing is op vennootschappen. Het arrest van het Hof van Justitie, zaak C-300/04, leidt niet tot een andere conclusie. Wat de belemmering in de vrijheid van vestiging betreft oordeelt de rechtbank als volgt. Gesteld noch gebleken is dat de gestelde belemmering voortvloeit uit bepalingen die zich specifiek richten op kapitaalverkeer. Nu sprake is van concernverhoudingen is de vrijheid van vestiging in geding en dient exclusief aan artikel 43 EU-Verdrag te worden getoetst. Artikel 43 EU-Verdrag is niet van toepassing op de verhouding tussen Nederland en de Nederlandse Antillen, omdat de Nederlandse Antillen geen lidstaat zijn. Ook de stelling van eiseres dat getoetst moet worden aan de Moederdochterrichtlijn dient te worden verworpen omdat in het onderhavige geval geen sprake is van dividenden, en dus toetsing aan de Moederdochterrichtlijn reeds op die grond niet aan de orde is. De rechtbank concludeert dan ook dat, zo al sprake is van dubbele heffing, het beroep van eiseres op het EU-Verdrag moet worden verworpen. Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat de belastbare bedragen dienen te worden vastgesteld zoals vermeld in 2.3, te belasten tegen het "normale" tarief van artikel 22 Wet Vpb."

4.1 In hoger beroep heeft de belanghebbende onder meer aangevoerd dat de Rechtbank een onjuiste uitleg heeft gegeven aan HR BNB 2008/68 en HR V-N 2009/17.12. Artikel 2(7) BRK verzet zich volgens de belanghebbende tegen de door de Rechtbank gehanteerde kwalificatie van de met haar gevoegde dochtermaatschappijen als een (Nederlandse) vaste inrichting. Een moedermaatschappij van een fiscale eenheid, verenigd met winst genererende werkmaatschappijen is volgens haar naar Nederlands recht te kwalificeren als houdstervennootschap in de zin van artikel 25 BRK. Het Hof Amsterdam heeft geoordeeld dat de BRK niet in de weg staat aan Nederlandse belastingheffing over de winst van de gevoegde dochters als ware die winst door de belanghebbende behaald met een vaste inrichting in Nederland, zodat geen interne rente zichtbaar is. Het Hof overwoog:

"4.2.3. Vaststaat dat belanghebbende een dubbele vestigingsplaats heeft: zij is opgericht naar

Nederlands recht en op die grond - vanwege het bepaalde in artikel 2, vierde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, zoals deze wet in de relevante jaren luidde (hierna: de Wet) - in Nederland onbeperkt binnenlands belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting, terwijl haar feitelijke leiding wordt uitgeoefend op Z (destijds de Nederlandse Antillen); op de laatstgenoemde grond is zij tevens onderworpen aan winstbelasting op de (toenmalige) Nederlandse Antillen. Het Hof is evenals partijen van oordeel dat belanghebbende voor de toepassing door Nederland van de BRK - gelet op het bepaalde in artikel 2, eerste lid, onderdeel d, in verbinding met artikel 34, tweede lid, van de BRK - voor de onderhavige boekjaren moet worden beschouwd als inwoner van de (toenmalige) Nederlandse Antillen. Gelet op het bepaalde in artikel 5, eerste lid, BRK heeft dit onder meer tot gevolg dat de door belanghebbende behaalde winst slechts in Nederland mag worden belast indien en voor zover die winst is toe te rekenen aan een binnen Nederland aanwezige vaste inrichting van haar.

4.2.4. De omstandigheid dat belanghebbende voor de toepassing van de BRK als inwoner van de Nederlandse Antillen moet worden beschouwd, stond er evenwel niet aan in de weg dat zij in de onderhavige jaren voor de toepassing van de Wet een fiscale eenheid vormde met haar in Nederland gevestigde (klein)dochtermaatschappijen (A Beheer B.V. en D B.V.), in verband met de omstandigheid dat belanghebbende naar Nederlands recht is opgericht en dat zij, gelet op de vestigingsplaatsfictie van artikel 2, vierde lid, van de Wet, voor de toepassing van de Wet binnenlands belastingplichtige is gebleven. Voor de toepassing van de Wet heeft dit onder meer tot gevolg dat aan belanghebbende worden toegerekend de bezittingen en schulden van de met haar gevoegde (klein)dochtermaatschappijen en dat bij de bepaling van de winst geen betekenis moet worden toegekend aan de vordering van belanghebbende op haar dochtermaatschappij A Beheer B. V., aangezien deze door de toepassing van artikel 15 van de Wet geacht wordt in belanghebbende te zijn opgegaan. Verder is buiten geschil dat de door de gevoegde dochtermaatschappij en kleindochtermaatschappij (A Beheer B.V. en D B.V.) uitgeoefende ondernemingen in de onderhavige boekjaren in Nederland werden gedreven.

4.2.5. Nu, gelet op het hiervoor onder 4.2.3 en 4.2.4 overwogene, belanghebbende voor de toepassing door Nederland van de BRK moet worden beschouwd als inwoner van de Nederlandse Antillen en de met belanghebbende gevoegde (klein)dochtermaatschappijen niet zelfstandig in aanmerking kunnen komen voor toepassing van de BRK, geldt dat voor de heffing van belasting over de door deze (klein)dochter behaalde winst uitsluitend de Nederlandse regels, met inbegrip van die met betrekking tot de wijze van belastingheffing bij een fiscale eenheid, van toepassing zijn. De BRK staat er derhalve niet aan in de weg dat de winst behaald door de met belanghebbende gevoegde maatschappijen (A Beheer B.V. en D B.V.) in Nederland wordt belast als ware deze door belanghebbende behaald met behulp van een vaste inrichting in Nederland (vgl. onder meer HR 20 december 2002, nr. 37.073, BNB 2003/286, in het bijzonder r.o. 3.3). Dientengevolge dient bij de bepaling van de winst geen betekenis te worden toegekend aan (de ontvangen of bijgeboekte rente op) de vordering van belanghebbende op A Beheer B.V., aangezien deze interne vordering door de toepassing van artikel 15 van de Wet geacht wordt niet te bestaan.

4.2.6. Zoals is overwogen in het hiervoor genoemde arrest BNB 2003/286 (r.o. 3.3), worden de onder 4.2.5 opgenomen oordelen niet anders indien bij de heffing van de vennootschapsbelasting van belanghebbende op de Nederlandse Antillen wél met deze vordering rekening moet worden gehouden, zoals belanghebbende in het onderhavige geval heeft gesteld. Indien hierdoor de door belanghebbende ontvangen rente op de Nederlandse Antillen wel belast wordt, maar de door de dochtermaatschappij betaalde rente in Nederland niet aftrekbaar is, is dat een gevolg van het feit dat Nederland wel, maar de Nederlandse Antillen niet, belanghebbende met de met haar gevoegde dochtermaatschappij als een eenheid in de heffing van vennootschapsbelasting betrekt. Geen bepaling in de BRK voorkomt een dergelijke distorsie.

4.2.7. Reeds op grond van het hiervoor onder 4.2.3 tot en met 4.2.6 overwogene moet belanghebbendes stelling worden verworpen dat een deel van haar winst, gevormd door interne rente-ontvangsten, op grond van artikel 25 BRK tegen een tarief van 4% in de vennootschapsbelasting dient worden betrokken. Met deze interne rentebetaling c.q. -verrekening wordt immers op grond van artikel 15 van de Wet geen rekening gehouden, terwijl - zoals onder 4.2.5 overwogen - de door A Beheer B.V. in Nederland behaalde winst wordt belast als ware deze door belanghebbende behaald met behulp van een vaste inrichting in Nederland. Tussen partijen is niet in geschil dat alsdan de door de inspecteur aan de aanslagen ten grondslag gelegde berekeningen van de winst van de fiscale eenheid (alsmede van het resultaat dat op Z is behaald, zoals weergegeven onder 2.3 van de uitspraak van de rechtbank), moeten worden gevolgd."

4.2 Het Hof oordeelde voorts dat de belanghebbende geen houdstervennootschap is in de zin van art. 25 BRK:

"4.2.8. Voorts overweegt het Hof dat het standpunt van belanghebbende dat artikel 25 BRK de aan Nederland ter heffing toegewezen winst beperkt tot een heffing naar een tarief van 4% tevens moet worden verworpen op de grond dat zij in de onderhavige jaren niet kan worden aangemerkt als een houdstervennootschap in de zin van artikel 25 BRK. De rechtbank heeft in dit verband met juistheid overwogen dat de BRK geen definitie bevat van het begrip 'houdstermaatschappij' en dat ingevolge artikel 2, zesde lid, BRK een in de BRK gebezigd doch niet gedefinieerd begrip, tenzij het zinsverband anders vereist, voor elk land wordt verstaan in de zin van de desbetreffende belastingregelingen van het land. Nu in de relevante Nederlandse belastingregelingen het begrip 'houdstermaatschappij' evenmin wordt gebezigd of omschreven, dient deze uitdrukking te worden uitgelegd overeenkomstig de gebruikelijke betekenis ervan in zijn context en in het licht van voorwerp en doel van de bepaling waarin het wordt gebruikt. Belanghebbende vormt naar Nederlands nationaal recht een fiscale eenheid met A Beheer B.V. en D B.V. Een dergelijke vennootschap, die voor de toepassing van de BRK door Nederland wordt belast voor winst uit actieve ondernemingsuitoefening als ware deze behaald met behulp van een Nederlandse vaste inrichting, kwalificeert, gelet ook op de tekst en de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 25 BRK, niet voor de uitdrukking 'houdstervennootschap' van deze bepaling (vgl. Hof Amsterdam 28 februari 2005, nr. 03/0693, het daarop gevolgde arrest HR 16 november 2007, nr. 46.626, BNB 2008/68, alsmede HR 27 januari 2009, nr. 07/10027, V-N 2009/17.12).

De rechtbank heeft derhalve terecht geoordeeld dat belanghebbende niet kan worden beschouwd als een houdstermaatschappij in de zin van artikel 25 BRK. Hetgeen belanghebbende hiertegen voor het overige nog heeft aangevoerd, brengt het Hof niet tot een ander oordeel."

4.3 Ook voor het Hof beriep de belanghebbende zich op het EU-recht. De Inspecteur heeft op dat punt incidenteel hoger beroep ingesteld omdat hij meende dat de verhouding tussen Nederland en zijn Antillen een interne situatie binnen één lidstaat betreft die niet door de EU-verkeersvrijheden wordt beheerst, zodat aan een beoordeling onder die vrijheden niet toegekomen kan worden. Het Hof overwoog daaromtrent als volgt:

"4.3.3. Het Hof stelt voorop dat de inspecteur zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de onderhavige situatie, die de verhouding tussen de lidstaat Nederland en een (voor de toepassing van de BRK) op de Nederlandse Antillen gevestigde vennootschap betreft, vanuit communautair perspectief heeft te gelden als een 'interne situatie'. De hier aan de orde zijnde verhouding wordt - uitsluitend - beheerst door de Wet en de BRK; voor de toepassing van artikel 56 EG worden de Nederlandse Antillen niet aangemerkt als derde landen. Voor de motivering van dit oordeel verwijst het Hof naar zijn eerdere uitspraken van 16 december 2010, met de kenmerken 09/00147 (LJN BP0298) en 09/00148 (LJN BP0303). Met de inspecteur is het Hof van oordeel dat het door belanghebbende vermelde arrest Prunus SARL niet tot een andere conclusie leidt. Dit arrest heeft betrekking op een kapitaalbeweging van de Britse Maagdeneilanden (een LGO behorend tot het Verenigd Koninkrijk) naar Frankrijk, derhalve van een LGO naar een andere lidstaat. Uit dit arrest kan derhalve niet de conclusie worden getrokken, zoals belanghebbende verdedigt, dat de verhouding tussen een lidstaat en de eigen LGO dient te worden gelijkgesteld aan de verhouding tussen lidstaten onderling.

In deze zin eveneens advocaat-generaal Wattel in zijn conclusie van 19 augustus 2011, nr. 11/00453 en 11/00454, inzake de hiervoor vermelde uitspraken van het Hof met de kenmerken 09/00147 en 09/00148 (zie in het bijzonder onderdeel 2.11 van de bijlage bij deze conclusie).

4.3.4. Daarnaast is het Hof van oordeel dat de rechtbank in onderdeel 4.4 van haar uitspraak terecht heeft overwogen dat de keuze van belanghebbende om als vennootschap met een dubbele vestigingsplaats een fiscale eenheid aan te gaan met haar dochtermaatschappij en kleindochtermaatschappij, een vrije keuze van belanghebbende is geweest. De omstandigheid dat de keuze voor het fiscale-eenheidsregime leidt tot een andere wijze van belastingheffing - ook bij de toepassing van de BRK - over interne rentebaten dan het geval zou zijn geweest zonder toepassing van dit regime, leidt niet tot de conclusie dat daardoor sprake is van een (verboden) ongelijke behandeling van objectief gelijke gevallen, aangezien van (objectief) gelijke gevallen geen sprake is. Dat hierdoor sprake zou zijn van een met de verdragsvrijheden strijdige belemmering, heeft belanghebbende evenmin aannemelijk gemaakt. Ook indien ervan zou worden uitgegaan dat de verkeersvrijheden wél van toepassing zouden zijn in de verhouding tussen Nederland en de Nederlandse Antillen, moet belanghebbendes betoog dat sprake zou zijn van strijdigheid met een van deze vrijheden derhalve worden verworpen. Dit overigens daargelaten de vraag (zoals ook de rechtbank heeft overwogen) of bij het ontbreken van een fiscale eenheid in de onderhavige boekjaren sprake zou zijn geweest van renteaftrek bij A Beheer B.V. naar het reguliere vennootschapsbelastingtarief en van (uitsluitend) belastingheffing door de Nederlandse Antillen over de door belanghebbende ontvangen rente, nu de inspecteur heeft gesteld dat hij zich bij het ontbreken van een fiscale eenheid zou hebben beroepen op fraus legis c.q. (met ingang van 1 januari 1997) de renteaftrekbeperking van artikel 10a van de Wet."

5.2 Ik maak uit het niet steeds even toegankelijke beroepschrift in cassatie op dat de belanghebbende in hoofdzaak drie middelen voorstelt, die ik als volgt samenvat:

(i) de belanghebbende is ten onrechte niet aangemerkt als houdstervennootschap ex art. 25 BRK, waardoor de rentebaten op de interne lening ten onrechte tegen een hoger tarief dan 4% in de Nederlandse heffing zijn betrokken;

(ii) het Hof heeft in casu ten onrechte op basis van HR BNB 2003/286 de interne rentestroom tussen de fiscale-eenheidsmaatschappijen fiscaal onzichtbaar geacht;

(iii) het Hof heeft ten onrechte de (volledige) Nederlandse vennootschapsbelastingheffing over de rente op de interne lening niet in strijd geacht met de EU-verkeersvrijheden.

5.3 De Staatssecretaris betoogt bij verweer dat:

(i) het Hof terecht op grond van HR BNB 2003/286 heeft geoordeeld dat met de interne rente als gevolg van de toepassing van art. 15 Wet Vpb geen rekening wordt gehouden en dat de door Beheer in Nederland behaalde winst wordt belast als ware deze door belanghebbende behaald met behulp van een vaste inrichting in Nederland;

(ii) het Hof de belanghebbende terecht niet als houdstervennootschap ex art. 25 BRK heeft aangemerkt;

(iii) niet valt in te zien hoe het EU-recht in de weg zou kunnen staan aan het in BNB 2003/286 gegeven oordeel over de wijze van belastingheffing over winst behaald door Nederlandse dochters van een op de Nederlandse Antillen gevestigde moeder dan wel aan de door u gegeven invulling van het begrip 'houdstermaatschappij' van artikel 25 BRK.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Rechtbank Haarlem 30 juli 2010, nrs. AWB 08/7167, AWB 08/7168 en AWB 08/7169.

2 Hof Amsterdam 15 december 2011, nr. P10/00556, P10/00557 en P10/00558.

Hoge Raad nrs. 11/05670 en 11/05732

Nrs. Rechtbank: 08/7167; 08/7168; 08/7169; 08/7183

Nrs. Gerechtshof: 10/00556; 10/00557; 10/00558; 10/00559

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

Derde Kamer A

Vennootschapsbelasting 1 oktober 1996 - 30 september 2000

2.1 Art. 1 van het OESO-modelverdrag luidt (tekst 2010):

"This Convention shall apply to persons who are residents of one or both of the Contracting States."

Een 'person' wordt in art. 3(1)(a) OESO-Model als volgt omschreven:

"the term "person" includes an individual, a company and any other body of persons;"

Een 'resident' wordt in art. 4 van het OESO-modelverdrag omschreven als:

"1. For the purposes of this Convention, the term "resident of a Contracting State" means any person who, under the laws of that State, is liable to tax therein by reason of his domicile, residence, place of management or any other criterion of a similar nature, and also includes that State and any political subdivision or local authority thereof. This term, however, does not include any person who is liable to tax in that State in respect only of income from sources in that State or capital situated therein.

(...)

3. Where by reason of the provisions of paragraph 1 a person other than an individual is a resident of both Contracting States, then it shall be deemed to be a resident only of the State in which its place of effective management is situated."

Een 'enterprise of a Contracting State' is volgens art. 3(1)(a) OESO-Model:

"the terms "enterprise of a Contracting State" and "enterprise of the other Contracting State" mean respectively an enterprise carried on by a resident of a Contracting State and an enterprise carried on by a resident of the other Contracting State;"

Art. 7 OESO-modelverdrag verdeelt de winst van een grensoverschrijdende 'enterprise of a Contracting State' als volgt over de verdragsluiters (tekst 2010):

"1. Profits of an enterprise of a Contracting State shall be taxable only in that State unless the enterprise carries on business in the other Contracting State through a permanent establishment situated therein. If the enterprise carries on business as aforesaid, the profits that are attributable to the permanent establishment in accordance with the provisions of paragraph 2 may be taxed in that other State.

2. For the purposes of this Article and Article [23 A] [23B], the profits that are attributable in each Contracting State to the permanent establishment referred to in paragraph 1 are the profits it might be expected to make, in particular in its dealings with other parts of the enterprise, if it were a separate and independent enterprise engaged in the same or similar activities under the same or similar conditions, taking into account the functions performed, assets used and risks assumed by the enterprise through the permanent establishment and through the other parts of the enterprise.

3. Where, in accordance with paragraph 2, a Contracting State adjusts the profits that are attributable to a permanent establishment of an enterprise of one of the Contracting States and taxes accordingly profits of the enterprise that have been charged to tax in the other State, the other State shall, to the extent necessary to eliminate double taxation on these profits, make an appropriate adjustment to the amount of the tax charged on those profits. In determining such adjustment, the competent authorities of the Contracting States shall if necessary consult each other. (...)"

Aangezien deze tekst significant is gewijzigd in 2010, haal ik ook - voor zover relevant; dat geldt met name voor lid 3 - de voorafgaande tekst aan:

"1. The profits of an enterprise of a Contracting State shall be taxable only in that State unless the enterprise carries on business in the other Contracting State through a permanent establishment situated therein. If the enterprise carries on business as aforesaid, the profits of the enterprise may be taxed in the other State but only so much of them as is attributable to that permanent establishment.

2. Subject to the provisions of paragraph 3, where an enterprise of a Contracting State carries on business in the other Contracting State through a permanent establishment situated therein, there shall in each Contracting State be attributed to that permanent establishment the profits which it might be expected to make if it were a distinct and separate enterprise engaged in the same or similar activities under the same or similar conditions and dealing wholly independently with the enterprise of which it is a permanent establishment.

3. In determining the profits of a permanent establishment, there shall be allowed as deductions expenses which are incurred for the purposes of the permanent establishment, including executive and general administrative expenses so incurred, whether in the State in which the permanent establishment is situated or elsewhere.

(...)"

2.2. In de geschiljaren luidde art. 15(1) Wet Vpb (fiscale eenheid) als volgt:

"Zolang alle aandelen van een dochtermaatschappij in het bezit zijn van een moedermaatschappij, wordt, op verzoek van beide belastingplichtigen en ten vroegste met ingang van het jaar waarin het verzoek is ingediend, de belasting geheven alsof de dochtermaatschappij in de moedermaatschappij is opgegaan. (...) Onder dochtermaatschappij wordt verstaan: een in Nederland gevestigde naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Onder moedermaatschappij wordt verstaan: een in Nederland gevestigde naamloze vennootschap, besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij."

2.6 In de zaken HR BNB 1988/331(7) en HR BNB 1998/47(8) heeft u u uitgesproken over de samenloop van de internrechtelijke fiscale eenheid met belastingverdragstoepassing. Beide zaken betroffen de vraag of buitenslands geleden verliezen van een feitelijk buitenslands gevestigde dochter van een in Nederland gevestigde moeder - die volgens het fiscale eenheidsregime in beginsel in de Nederlandse heffingsgrondslag vielen - ook na belastingverdragstoepassing nog in de Nederlandse heffingsgrondslag vielen. In beide zaken had de buitenslands gevestigde dochter verliezen geleden en wilden de belanghebbenden die verliezen in mindering brengen op de Nederlandse winst van de fiscale eenheid. HR BNB 1988/331 betrof een in Nederland gevestigde moeder met een 100%-belang in een naar Nederlands recht opgerichte, maar feitelijk in het Verenigd Koninkrijk gevestigde dochter. Art. 2(4) Wet Vpb (vestigingsplaatsfictie) was destijds nog niet uitgeschakeld voor de toepassing van het fiscale eenheidsregime. U oordeelde dat het belastingverdrag niet wegnam dat de in het VK gevestigde dochter naar nationaal recht gevoegd was en bleef met de in Nederland gevestigde moeder:

"4.1. Het gaat in dit geding om de vraag of belanghebbendes (...) dochtervennootschap voor de toepassing van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (de Wet) binnen het Rijk is gevestigd.

4.2. Nu deze dochtervennootschap volgens 's Hofs vaststelling naar Nederlands recht is opgericht, wordt zij ingevolge het bepaalde bij artikel 2, lid 4, van de Wet ,,voor de toepassing van deze wet (...) steeds geacht binnen het Rijk te zijn gevestigd''. Ontstaansgeschiedenis noch strekking van de Wet bieden voldoende steun voor 's Hofs oordeel volgens hetwelk artikel 2, lid 4 - in afwijking van haar bewoording - niet zou gelden voor de toepassing van artikel 15.

4.3. Opmerking verdient in dit verband dat naar 's Hofs oordeel (4.3 van zijn uitspraak) artikel 2, lid 4 - zo deze bepaling al zou gelden voor de toepassing van artikel 15 - met betrekking tot het onderhavige geval buiten toepassing moet blijven op grond van ook belanghebbende verbindende bepalingen van het onderwerpelijke Verdrag, bij welk oordeel het Hof kennelijk het oog heeft op het bepaalde in het derde lid van artikel 4 van dat Verdrag, welke bepaling als volgt luidt:

Indien een andere dan een natuurlijke persoon ingevolge de bepaling van het eerste lid inwoner van beide Staten is, wordt hij geacht inwoner te zijn van de Staat waarin de plaats van zijn werkelijke leiding is gelegen.

Dat oordeel is niet juist. Ingevolge het eerste lid van genoemd verdragsartikel is het derde lid ervan immers slechts van betekenis voor de toepassing van het Verdrag; in dit geval echter is niet de toepassing van het Verdrag aan de orde, maar die van artikel 15 van de Wet."

2.8 Het grensambtenarenarrest bleek ook te gelden voor de vennootschapsbelasting. HR BNB 1994/163 (Ierland II),(11) betrof een verlies lijdende, naar Nederlands recht opgerichte vennootschap die volgens het belastingverdrag met Ierland in Ierland was gevestigd, maar het Ierse verlies in Nederland erkend wilde zien als (verrekenbaar) aanloopverlies. U overwoog echter:

"3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende door de werking van het Verdrag alleen aan de vennootschapsbelasting was onderworpen voor de opbrengst van binnenlandse bronnen van inkomen, dat van een vaste inrichting noch van andere binnenlandse bronnen van inkomen sprake was en dat belanghebbende derhalve in Nederland geen positieve of negatieve belastbare winst heeft behaald.

Tegen dit oordeel keert zich het middel. Het strekt ten betoge dat de bepalingen van een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting, volgens welke de woonplaats van een belastingplichtige wordt bepaald, niet tevens de fiscale woonplaats van die belastingplichtige voor de heffing van de vennootschapsbelasting bepalen, dat artikel 2, lid 4, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 meebrengt dat belanghebbende voor de heffing van die belasting als binnenlandse belastingplichtige moet worden aangemerkt, en dat artikel 22 van het Verdrag aan Nederland de bevoegdheid verleent, de bestanddelen van het inkomen, die op grond van het Verdrag aan Ierland zijn toegewezen, in de belasting van zijn inwoners te betrekken. Uit een en ander vloeit, mede gezien het bepaalde in artikel 2, lid 5, van genoemde wet, voort - aldus het middel - dat belanghebbende voor haar gehele winst, inclusief de door haar in het onderhavige jaar behaalde negatieve resultaten, in de heffing van de vennootschapsbelasting behoort te worden betrokken.

3.3. Aangezien belanghebbende voor de toepassing van het Verdrag in het onderhavige jaar als inwoner van Ierland moest worden aangemerkt, zijn de voordelen van de door haar aldaar uitgeoefende onderneming ingevolge artikel 5, lid 1, van het Verdrag slechts in Ierland belastbaar.

De betekenis van de uitdrukking ,,voordelen uit onderneming'' wordt in het Verdrag niet omschreven. Uit de strekking van de onderhavige regeling vloeit voort dat de uitdrukking betrekking heeft op de opbrengsten van de onderneming, verminderd met de daaraan toe te rekenen kosten, hetgeen wordt bevestigd door het bepaalde in artikel 5, lid 3, van het Verdrag. De berekening van het bedrag van de voordelen kan aldus tot een negatieve uitkomst leiden.

Hieruit is af te leiden dat artikel 5, lid 1, van het Verdrag aldus moet worden uitgelegd dat ten aanzien van degene die naar de bepalingen van het Verdrag inwoner van Ierland is, onder de voordelen die slechts in Ierland belastbaar zijn, mede zijn begrepen de verliezen van een in Ierland gedreven onderneming. Dit houdt in dat dergelijke verliezen bij de bepaling van de in Nederland genoten winst niet in aanmerking kunnen worden genomen. Artikel 2, lid 4, van het Verdrag staat aan deze uitlegging niet in de weg, daar in de Nederlandse wetgeving de term ,,voordelen'' ook op negatieve resultaten betrekking kan hebben.

Het bepaalde in artikel 22, lid 1, van het Verdrag leidt niet tot een andere gevolgtrekking. Deze bepaling heeft immers slechts betrekking op inwoners van Nederland, zodat zij geen toepassing kan vinden ten aanzien van belanghebbende, die voor de toepassing van het Verdrag als inwoner van Ierland dient te worden aangemerkt.

Ook het bepaalde in artikel 2, lid 4, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 leidt niet tot de door het middel daaraan verbonden gevolgtrekking dat het in Ierland geleden verlies deel uitmaakt van de voor de heffing van de vennootschapsbelasting in aanmerking te nemen winst. Weliswaar dient belanghebbende, nu zij is opgericht naar Nederlands recht, ingevolge deze bepaling als binnenlandse belastingplichtige te worden aangemerkt, doch dit brengt niet mee dat voordelen die ingevolge een verdragsbepaling slechts door een andere mogendheid mogen worden belast, tot de - in Nederland te belasten - winst worden gerekend."

2.9 HR BNB 1998/47(12) eindelijk betrof een soortgelijke casus als HR BNB 1988/331 (zie 2.6) waarin de samenloop van verdragstoepassing en grensoverschrijdende fiscale eenheid wél expliciet aan de orde kwam. De zaak betrof een in Nederland gevestigde moedervennootschap met een gevoegde, naar Nederlands recht opgerichte en feitelijk in Ierland gevestigde dochtervennootschap. De vraag was of het verlies dat de gevoegde Ierse dochter op haar Ierse activiteiten had geleden, negatief onderdeel was van het resultaat van de fiscale eenheid dat bij de moeder werd belast. U beantwoordde die vraag bevestigend:

"Nu belanghebbende [de Nederlandse moeder; PJW] en B [de Ierse dochter; PJW] een fiscale eenheid vormen, wordt de vennootschapsbelasting geheven alsof B in belanghebbende is opgegaan. Daar de enige activiteit van B in het onderwerpelijke jaar bestond in de exploitatie van een onderneming in Ierland, houdt dit naar Nederlands belastingrecht in dat belanghebbende in het onderwerpelijke jaar een Ierse vaste inrichting exploiteerde. Ingevolge artikel 22 van het Verdrag is Nederland bevoegd bij het heffen van belasting van zijn inwoners in de grondslag waarnaar de belasting wordt geheven, de bestanddelen van het inkomen te begrijpen die overeenkomstig de bepalingen van dat Verdrag in Ierland mogen worden belast. Zulks brengt mede dat het bedrijfsresultaat van B, dat is begrepen in de winst van belanghebbende, ook volgens het Verdrag tot haar winst wordt gerekend. Ook wanneer wordt aangenomen dat B ingevolge artikel 2, lid 1, letter f, van het Verdrag als een in Ierland geleid en bestuurd lichaam is aan te merken en de voordelen van haar onderneming deswege slechts in Ierland belastbaar zijn, brengt zulks niet mede dat de Nederlandse wettelijke voorschriften inzake de fiscale eenheid buiten toepassing moeten blijven. Een zodanige toepassing leidt niet tot gevolgen die onverenigbaar zijn met het Verdrag in de zin van artikel 94 van de Grondwet, nu op de door B behaalde, in de winst van belanghebbende begrepen, voordelen een vermindering ter vermijding van dubbele belasting van toepassing is. Hieruit volgt dat een nader onderzoek naar de plaats van leiding en bestuur van B achterwege kan blijven."

2.12 Naar aanleiding van uw recente arrest HR BNB 2012/126 (zie hieronder, 2.19) heeft Van Raad zijn kritiek herhaald. Romyn wees in zijn publicaties over subjectieve verdragskwalificatieverschillen op de Britse Padmore zaak.(15) Aan de IBFD-databank ontleen ik de volgende samenvatting van Padmore:

"Summary of facts

The taxpayer was a partner in CPA, a firm carrying on business in Jersey providing a worldwide renewals service for the registration of patents and trademarks. The majority of the 140 partners of the firm, including the taxpayer, were resident in the United Kingdom ("the UK"). The firm did not, however, have a permanent establishment in the UK, and its day to day business was dealt with by two managing partners both of whom were resident in Jersey. The taxpayer claimed relief from UK income tax in respect of his share of the profits of CPA. This was based on Art. 3(2) of the arrangement which provided as follows:

"The industrial or commercial profits of a Jersey enterprise shall not be subject to United Kingdom tax unless the enterprise is engaged in trade or business in the United Kingdom through a permanent establishment situated therein. If it is so engaged, tax may be imposed on those profits by the United Kingdom, but only on so much of them as is attributable to that permanent establishment".

The tax authorities refused the taxpayer's claim for relief from UK tax under Art. 3(2) of the arrangement. The taxpayer appealed to a single Special Commissioner, who dismissed the appeal. The taxpayer then appealed to the High Court, where Peter Gibson J. allowed the appeal. This case concerns the appeal by the tax authorities from that decision.

Issues

The issue to be decided was whether Art. 3(2) of the arrangement operated to exempt the taxpayer from having to pay UK tax on his share of the profits of the partnership.

Court decision

The taxpayer argued that his share of the profits of CPA fell within the words "the industrial or commercial profits of a Jersey enterprise" in Art. 3(2) of the arrangement. Art. 2 of the arrangement contained a number of definitions. "Jersey enterprise" was defined as "an industrial or commercial enterprise or undertaking carried on by a resident of Jersey". "Resident of Jersey" was in turn defined to mean "any person who is resident in Jersey for the purposes of Jersey tax and not resident in the United Kingdom for the purposes of United Kingdom tax". "Person" was in turn defined to mean "any body of persons, corporate or not corporate". The case turned on determining whether under Art. 3(2) of the arrangement:

(a) CPA was a "person";

(b) CPA was a body of persons which was resident in Jersey;

(c) a UK resident partner was exempt from having to pay UK tax on his share of the profits of a Jersey-controlled partnership.

The tax authorities accepted that CPA carried on an industrial or commercial undertaking and that the profits in question were commercial profits within Art. 3(2) of the arrangement.

Was CPA a "person"?

Art. 3(2) of the arrangement provided that "...any term not otherwise defined shall, unless the context otherwise requires, have the meaning which it has under the laws of the United Kingdom, or, as the case may be, Jersey, relating to the taxes which are the subject of this Arrangement". The definition of "person" in Art. 2 of the arrangement included a "body of persons". As the term "body of persons" was undefined in the arrangement, the tax authorities argued that under the provisions of Art. 3(2) it was necessary to refer to the domestic law definition of "body of persons" contained in section 526(5) of the UK Income and Corporation Taxes Act 1970, which definition did not include a partnership within its ambit. The Court held that it was unnecessary to refer to that definition as the definition of a "person" in Art. 2 of the arrangement was "...intended to be a self-contained definition for the purposes of the Arrangement". The Court concluded that "a partnership is, as a matter of the ordinary use of English, plainly a body of persons...".

Was CPA a body of persons which was resident in Jersey?

The Court held that in determining whether CPA was resident in Jersey and thus within the scope of the arrangement it was necessary to look to the location of its management and control. The Court concluded that "as CPA was managed and controlled in Jersey, it was resident there for the purposes of Jersey tax".

Did Art. 3(2) of the arrangement apply to exempt from tax the taxpayer's share of the profits in CPA?

The court had to consider whether the treaty protection afforded to CPA as a Jersey enterprise within the terms of Art. 3(2) of the arrangement, also flowed through to the taxpayer as a non-resident partner of the enterprise (i.e. the partnership). The key point in determining this issue was the fact that under English law a partnership is not a separate legal entity:

"The enterprise in the present case is a partnership. The partnership is not an entity distinct from the partners. The profits belong to them ... The partnership is not a legal entity in English law. The partnership business is carried on by the partners as principals and as agents for each other".

As the partnership was not a legal entity distinct from that of the partners, the Court held that it was implicit that Art. 3(2) operated to exempt the taxpayer's share in the profits of the partnership:

"The source of the income of an individual partner is the same as the source of income for all the partners, namely the trading operations of the partnership. If a partner is entitled, as a partner, to a share of the income of the partnership and that income is itself exempted from United Kingdom tax, it seems to me that his share [is; PJW] similarly exempted in the absence of a direction to the contrary. That is because what he is entitled to (and what he would be taxed on if he were taxed) is a share of the profits of the enterprise and the Arrangement says that the profits of the enterprise are not subject to United Kingdom tax".

The appeal was accordingly dismissed with the taxpayer being exempt from UK tax on his share of the profits of CPA."

2.14 Wheeler noemt in haar recente proefschrift(16) naast de geciteerde Padmore zaak (die zij uitgebreider bespreekt in para. 5.2.3) ook de volgende buitenlandse rechterlijke uitspraken die de objectieve benadering volgen bij toepassing van belastingverdragen (voetnoten niet opgenomen):

"A similar focus on the income was found in the Canadian TD Securities case, although the issue in this case was the initial entitlement to treaty protection rather than the interpretation of one of the distributive rules. Here the question was whether an LLC established under US law was entitled to the benefit of the Canada-United States treaty in respect of its branch in Canada. The LLC was not itself liable to tax, but its income was attributed to its parent company (the sole shareholder) and taxed in the parent company's hands. The issue before the court was whether the LLC could claim treaty protection even though, as Nikolakakis puts it in his comment on the case, "the structural problem ... would be that the wrong person is liable to tax." He argues that the "liable to tax" test in the residence definition applies to a person, rather than to income as such. The court, however, focused much of its decision on the taxation of the income, and held that the LLC was entitled to the benefit of the treaty because all its income was taxable in the United States, albeit in the hands of its parent company.

This debate has been particularly controversial in connection with the interaction between treaties and controlled foreign company (CFC) regimes. The difference between the subjective and the objective approach in this respect is exemplified by the Schneider case in France, in which the question before the Conseil d'Etat was whether the France-Switzerland treaty prevented the application of the French CFC regime. The commissaire du gouvernement took a subjective approach; he looked primarily at the person who was subject to the tax charge, the parent company, and advised the court to hold that the charge fell within the "other income" article and was therefore not prohibited by the treaty. The court rejected this reasoning, however, in favour of a more objective approach; it focused more on the profit as such, holding that the CFC charge was imposed on the profit of the subsidiary and therefore came to the conclusion that it was prohibited by the business profits article of the treaty.

A comparable dichotomy runs through most of the discussion about the subjective or objective nature of treaties. Baker agrees with the Conseil d'Etat, arguing that the business profits article of treaties operates by reference to profits, not by reference to the taxable person, and that it makes no difference whether the taxation is imposed on the company that realizes the profits or the parent company under CFC legislation. Other commentators have also pointed out that there is no explicit condition in the distributive rules of treaties that the income should be taxed in both the source and the residence state in the hands of the same person, and that therefore the distributive rules could be interpreted to prohibit economic double taxation."

2.15 Zij wijst echter ook op diverse uitspraken van buitenlandse rechters die een subjectieve benadering laten zien:

"One is a decision of the Japanese Supreme Court with which Baker disagrees. This decision started by stating that the first part of Art. 7(1) applies to profits as such, but then goes on to say that the second part of Art. 7(1) applies to the specific enterprise and that this same limitation has to be implied into the first part of the provision, concluding that the whole provision operates only to prohibit juridical double taxation. As Miyatake points out, however, the court did seem to be rather uncomfortable with its own answer and went on [to, PJW] provide a further justification of it.

The Australian court in the Russell case, however, came to the same conclusion. This case concerned the application of the Australian personal services company legislation, which attributed the income of a company resident in New Zealand to an individual resident in Australia. One of the questions before the court was whether the business profits article of the Australia-New Zealand treaty prevented Australia from applying this legislation and taxing the income in the hands of the individual. In the lower court, the judge expressed sympathy with the taxpayer's argument that a refusal of treaty benefits would lead to economic double taxation, but after an extensive consideration of this issue held that the treaty applied to the enterprise rather than to the profits, and therefore did not prevent the Australian tax charge on the individual. The Federal Court did not consider this point explicitly but instead pointed out that, under the Australian legislation, the fees paid for the individual's services were not attributable to the company and therefore taxation on the individual's personal services income was not taxation of the company's profits.

A similar point arose in the UK Willoughby case. Most of the argument in this case concerned the interpretation of domestic anti-avoidance legislation, but before the Special Commissioner one of the points raised was the effect of the business profits article in the arrangement between the Isle of Man and the United Kingdom on that legislation. The case concerned an individual resident in the United Kingdom who had invested in bonds with a company resident in the Isle of Man. If the anti-avoidance legislation under discussion in the case had applied, it would have attributed the income from the investments made on behalf of the individual directly to the individual, so that that income would have been taxable in his hands. The subsequent question was whether the business profits article of the arrangement, which essentially followed Art. 7 OECD Model, would prevent that charge. The Special Commissioner held that it would not, stating that one cannot apply the treaty provision twice, nor could one apply it to two different persons."

2.16 De dubbele belastingheffing of niet-heffing die zou kunnen resulteren uit het opnemen van een naar Nederlands recht opgerichte, feitelijk in het buitenland geleide dochter in een Nederlandse fiscale eenheid en de daardoor ontstane Verdragssubject-mismatch wordt voorkomen als die dochter voor de toepassing van het toepasselijke belastingverdrag gekwalificeerd kan worden als vaste inrichting ex art. 5 van het OESO-Model. Alsdan wordt immers voorkoming van dubbele belasting verleend en verlies hoogstens tijdelijk geïmporteerd. Maar niet steeds zal de feitelijke aanwezigheid van de gevoegde dochter in het buitenland naar materiële maatstaven een vaste inrichting opleveren. Men denke aan een passieve beleggingsdochter. In de conclusie voor de zaak X Holding maakte ik uit uw jurisprudentie op dat u daarom een dergelijke gevoegde dochtervennootschap wellicht steeds als vaste inrichting zou aanmerken voor de civielrechtelijk haar toebehorende vermogensbestanddelen, ongeacht of de gezamenlijkheid daarvan naar materiële maatstaven wel een vaste inrichting zou opleveren:(17)

"5.7. In mijn conclusie voor HR 20 december 2002, nr. 37 073, BNB 2003/286, met noot De Vries (Sara Creek in spiegelbeeld), heb ik omstandigheden genoemd waarin de doorwerking van de fiscale eenheid in de verdragstoepassing wel tot strijd met het belastingverdrag kan leiden. Activa en passiva die civielrechtelijk tot het vermogen van een buitenlands gevestigde dochter behoren, maar volgens de normale fiscale toerekeningsregels niet zouden zijn toe te rekenen aan een vaste inrichting (met name overtollig kasgeld en niet-bedrijfsgebonden beleggingen), zouden in geval van een fiscale eenheid moeten worden toegerekend aan de Nederlandse moedervennootschap (het hoofdhuis). Alsdan wordt mogelijk (beleggings- en valuta)winst van de dochter ook door Nederland bij de moeder belast zonder dat daarvoor een belastingvrijstelling wordt verleend.(18)

5.8. Wellicht doet dit probleem zich echter niet voor. Uit uw arrest HR 24 mei 2002, nr. 37 220, BNB 2002/320, met noot Van der Geld, lijkt te volgen dat u ingeval van een gevoegde buitenslands gevestigde dochtervennootschap uitgaat van een fictieve vaste inrichting in dier vestigingsland waaraan in beginsel alle (dus ook de niet-bedrijfsgebonden) activa en passiva van de gevoegde dochter worden toegerekend, althans alle activa en passiva die zonder fiscale eenheid binnen de fiscale jurisdictie van de vestigingsstaat van de dochter zouden vallen. Het arrest betrof een grootaandeelhouder van een vennootschap die zijn pensioenrechten zonder Nederlandse heffing poogde te incasseren. Daartoe werden de pensioenverplichting en de beleggingen binnen een fiscale eenheid overgedragen door de Nederlandse moedervennootschap (de belanghebbende) aan een Nederlandse dochter-BV, waarna die dochter verhuisde naar de Nederlandse Antillen zonder verbreking van de fiscale eenheid. De inmiddels naar België verhuisde aandeelhouder zag vervolgens af van zijn pensioenrechten. U overwoog:

'3.4. Het Hof heeft bij de inhoudelijke beoordeling van het geschil met juistheid vooropgesteld dat, nu het hier een fiscale eenheid betreft, na de verplaatsing van de zetel van de BV naar de Nederlandse Antillen belanghebbende geacht moet worden haar onderneming mede te drijven met behulp van een vaste inrichting op de Nederlandse Antillen. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat het Antilliaanse trustkantoor in feite slechts beperkte beheersdaden met betrekking tot de activa van de BV verrichtte en dat niet aannemelijk is gemaakt dat dit kantoor bevoegd was tot het nemen van bestuursbeslissingen in het kader van het pensioenbedrijf, waarmee kennelijk is bedoeld beslissingen met betrekking tot de pensioenverplichting. Deze oordelen kunnen als van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Voortbouwend op deze oordelen heeft het Hof geoordeeld dat de feitelijke leiding van het pensioenbedrijf bij belanghebbende in Nederland is gebleven, welk oordeel zo moet worden begrepen dat uitsluitend het beheer van de beleggingen die belanghebbende aanhield ter dekking van haar pensioenverplichting, was overgebracht naar de Antilliaanse vaste inrichting. Aldus opgevat geeft dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het voor het overige, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op zijn juistheid kan worden onderzocht. Het is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de omstandigheid dat civielrechtelijk zowel de beleggingen als de pensioenverplichting behoorden tot het vermogen van de BV. Aan dit oordeel heeft het Hof terecht de gevolgtrekking verbonden dat de pensioenverplichting tot het vermogen van de in Nederland gedreven onderneming van belanghebbende bleef behoren. Derhalve faalt ook het tweede middel.'.

5.9. Uw bewoordingen ('geacht moet worden haar onderneming mede te drijven met behulp van een vaste inrichting') en de omstandigheid dat des dochter's activiteiten slechts bestonden uit het uitbesteden van 'beperkte beheersdaden' ter zake van de beleggingen, welke activiteiten op eigen kracht geen vaste inrichting lijken op te leveren, suggereren in combinatie dat u in geval van een grensoverschrijdende fiscale eenheid zoals de onderhavige bij fictie een vaste inrichting construeert die zoveel mogelijk eenzelfde interjurisdictionele resultaatstoerekening en belastingvrijstelling bewerkstelligt als zonder fiscale eenheid. Ook de pensioenverplichting en het beleggingsbeleid behoorden dus in beginsel tot die vaste inrichting, ware het niet dat het hof feitelijk en niet onbegrijpelijk had geoordeeld dat de feitelijke leiding van het pensioenbedrijf in Nederland was gebleven, hetgeen ook bij afwezigheid van een fiscale eenheid tot de conclusie zou hebben gevoerd dat ofwel hoogstens een beheerskantoor aan de Antilliaanse jurisdictie kon worden toegerekend, ofwel in het geheel geen vaste inrichting op de Antillen gesitueerd kon worden.(19)

5.10. Op een fictieve vaste inrichting, omvattende in beginsel alle activa en passiva van de feitelijk in het andere verdragsland gevestigde gevoegde vennootschap wijst ook uw eerder genoemde arrest HR BNB 2003/286 (Sara Creek in spiegelbeeld), waarin u oordeelde dat de in Nederland gevestigde en gevoegde dochters voor de naar Nederlands recht opgerichte, maar feitelijk op de Antillen gevestigde moedervennootschap 'als het ware' een vaste inrichting in Nederland vormden.

5.11. Deze fictieve v.i.-benadering, hoewel niet leidende tot objectvrijstelling van de winst van de gevoegde, feitelijk elders gevestigde dochter, lijkt mij, zolang wél in een belastingvrijstelling voorzien wordt, een elegante verzoening van het Nederlandsrechtelijke fiscale-eenheidsconcept met het OECD-Modelverdragsrechtelijke en vreemdrechtelijke uitgangspunt van separate belastingplicht van moeders en dochters, die recht doet aan de goede verdragstrouw jegens de vestigingsstaat van de dochter. Ik breng de goede verdragstrouw ter sprake omdat, hoezeer ook belastingverdragen op zichzelf de aanwijzing van het belastingsubject niet bepalen,(20) toch twijfel kan bestaan over de vraag of belastingverdragen niet in de weg staan aan het belasten van de winst van de dochter bij de moeder, met name indien zulks geschiedt op basis van CFC-wetgeving van een moeder-Staat die geen deelnemingsvrijstelling of evenredige belastingvrijstelling toepast, maar een stelsel van credit for underlying tax, leidende tot onmiddellijke bijheffing van vennootschapsbelasting tot het niveau van die Staat. Hoewel een Britse belastingrechter dergelijke CFC-wetgeving verenigbaar achtte met art. 7 (winst uit onderneming) van het OECD-Modelverdrag,(21) achtte de Franse Conseil d'État haar onverenigbaar met de gangbare exclusieve winsttoerekeningsbepaling in belastingverdragen.(22)"

2.19 Daarmee lijkt de exclusieve-toewijzingsdiscussie er inmiddels één geworden om des keizers baard en resteert op dat punt slechts de vraag of uw recente arrest HR BNB 2012/126(24) impliceert dat u voor oude gevallen zoals de litigieuze (van vóór 2003) alsnog teruggekomen bent op de boven geciteerde rechtspraak en voor ouderwetse grensoverschrijdende fiscale eenheden toch alsnog de richting bent ingeslagen die Van Raad en Romyn voorstonden, nl. dat Nederland op grond van de exclusieve toewijzing in belastingverdragen geen enkel resultaat van een gevoegde, maar feitelijk geheel in een andere verdragstaat gevestigde groepsvennootschap in aanmerking mag nemen. De zaak betrof een in België gevestigde houdstervennootschap met een gevoegde operationele dochter in Nederland. Het geschil betrof de vraag of voor de bepaling van de plaats van werkelijke leiding van de houdster alleen naar de werkelijke leiding van de houdster gekeken moest worden of - nu het om een eenheid ging - ook naar de plaats van werkelijke leiding van de gevoegde dochter. U overwoog:

"3.3.2. Artikel 15 van de Wet bepaalt dat in geval van een fiscale eenheid voor de toepassing van de Wet de gevoegde dochtermaatschappij geacht wordt te zijn opgegaan in de moedermaatschappij.

Artikel 3, § 1, onderdeel 2, van het Verdrag bepaalt dat onder persoon wordt verstaan een natuurlijke persoon en een vennootschap. De uitdrukking vennootschap betekent op grond van onderdeel 3 van deze bepaling elke rechtspersoon of elke eenheid die in de Staat waarvan zij inwoner is, voor de belastingheffing als een rechtspersoon wordt behandeld, alsmede een maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap naar Nederlands recht. Bij een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet wordt weliswaar de dochtermaatschappij geacht te zijn opgegaan in de moedermaatschappij, maar dit houdt niet in dat sprake is van een eenheid van moedermaatschappij en dochtermaatschappij, die als een rechtspersoon wordt behandeld. Aangezien er ook geen andere aanwijzingen zijn dat de verdragsluitende staten beoogd hebben de fiscale eenheid voor de toepassing van het Verdrag als een persoon te beschouwen, is voor de beantwoording van de vraag of een moedermaatschappij van een fiscale eenheid inwoner is van Nederland in de zin van artikel 4 van het Verdrag de plaats van de feitelijke leiding van alleen de moedermaatschappij beslissend. De plaats van de feitelijke leiding van de gevoegde dochtermaatschappij is voor het inwonerschap van die dochtermaatschappij bepalend, maar deze plaats is niet direct van belang voor het inwonerschap van de moedermaatschappij van de fiscale eenheid waarin zij gevoegd is. Mitsdien zal met betrekking tot iedere maatschappij van de fiscale eenheid afzonderlijk moeten worden beoordeeld of deze volgens artikel 4 van het Verdrag al dan niet inwoner is van Nederland."

2.20 Van Raad noteerde in BNB 2012/126 bij dit arrest:

"De Hoge Raad oordeelt (...) klip en klaar dat bij een fiscale eenheid van een entiteit geen sprake is: de woorden geacht te zijn opgegaan in de pre-2003-tekst van art. 15 betekenen niet dat er van een als rechtspersoon te behandelen eenheid van moeder en dochter gesproken kan worden, en daarnaast bevat het verdrag geen aanwijzingen dat de verdragsstaten de fiscale eenheid hebben willen aanmerken als een verdragspersoon. De vestigingsplaats van de moeder dient daarom te worden vastgesteld uitsluitend op basis van haar eigen feiten en omstandigheden (...) en niet tevens die van de dochter (...). De vaststelling thans door de Hoge Raad dat de fiscale eenheid als zodanig geen relevante entiteit is voor de toepassing van belastingverdragen, laat de vraag open of hiermee een opening wordt gemaakt in de richting van zelfstandige verdragsgerechtigdheid van de dochter: duikt, anders dan in de arresten BNB 1998/47c* en BNB 2003/286c* werd geoordeeld, ook onder het tot 1 januari 2003 geldende fiscale-eenheidsregime de door de dochter behaalde winst voor verdragstoepassing niet meer onder in de winst van haar moedermaatschappij maar is de dochter hiervoor zelfstandig verdragsgerechtigd? Mocht dat zo zijn, dan zou daarmee achteraf een belangrijke reden voor de regime-aanpassing in 2003 komen te vervallen."

3.2 HR BNB 1986/239 (Sara Creek)(25) betrof een in Nederland gevestigde moeder-NV van een fiscale eenheid met twee kennelijk in Nederland gevestigde BV's die onroerende zaken in de Verenigde Staten verhuurden en die - vermoedelijk daardoor - volgens de partijen een vaste inrichting in de VS hadden (het ging dus niet om een grensoverschrijdende eenheid, maar over gevoegde binnenlandse dochters met een buitenlandse v.i.). De moeder had uit eigen vermogen geld uitgeleend aan de dochters, die daarvoor rente betaalden aan moeder. De inkomsten uit de Amerikaanse onroerende zaken werden door het belastingverdrag met de Verenigde Staten aan de VS toegewezen. De vraag was voor welk bedrag aan Amerikaanse v.i.-winst Nederland aftrek ter voorkoming van dubbele belasting moest verlenen aan de moeder/eenheid (aftrekwinst), met name of de betaalde rente de aftrekwinst verminderde. U meende van niet:

"Uit het bepaalde in artikel 15, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 vloeit voort dat het in het onderwerpelijke geval belanghebbende is die aanspraak heeft op aftrek ter voorkoming van dubbele belasting. Dit brengt met zich dat die aftrek dient te worden berekend over de buitenlandse winst zoals die in de gehele winst van belanghebbende is begrepen. Het Hof heeft derhalve terecht bij de bepaling van die buitenlandse winst geen rekening gehouden met de door de dochtermaatschappijen aan de moedermaatschappij verschuldigd geworden rente, aangezien die rente bij de berekening van de gehele winst buiten aanmerking blijft."

3.4 De Staatssecretaris van Financiën beproefde reparatie van deze onevenwichtige uitkomst door het stellen van standaardvoorwaarde 17 voor het aangaan van een fiscale eenheid, die door u echter onverbindend werd verklaard wegens overschrijding van de gedelegeerde bevoegdheid ex art. 15(3) (oud) Wet Vpb.(26) De Staatssecretaris heeft uiteindelijk in 2003 als medewetgever invoering van art. 15ac(5) Wet Vpb bewerkstelligd. Deze bepaling luidt thans als volgt:

"5. Indien tot de winst van de fiscale eenheid winst uit een buitenlandse onderneming of uit een in het buitenland gelegen onroerende zaak behoort en de laatstgenoemde winst voor de toepassing van de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten tot een hoger bedrag in aanmerking zou worden genomen dan het gezamenlijke bedrag dat in aanmerking zou zijn genomen bij afwezigheid van de fiscale eenheid, als gevolg van het feit dat in het laatste geval financieringskosten toerekenbaar zijn aan de buitenlandse onderneming of de in het buitenland gelegen onroerende zaak die bij de fiscale eenheid niet tot uitdrukking komen, wordt de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten berekend alsof deze financieringskosten wel bij de fiscale eenheid tot uitdrukking komen, met dien verstande dat voor de toepassing van de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten ten minste in aanmerking wordt genomen het hiervoor bedoelde gezamenlijke bedrag. Indien bij afwezigheid van de fiscale eenheid artikel 10, eerste lid, onderdeel d, op de financieringskosten of een deel daarvan van toepassing zou zijn, wordt de eerste volzin toegepast alsof artikel 10, eerste lid, onderdeel d, daarop niet van toepassing zou zijn.

6. Het vijfde lid vindt geen toepassing voorzover de belastingplichtige aannemelijk maakt dat de in dat lid bedoelde financieringskosten in het andere land bij de berekening van de belastbare grondslag niet in aftrek worden toegelaten."

3.6 De regeling van art. 15ac Wet Vpb. is voorts onvolledig doordat zij slechts ziet op rente. Kok schrijft daarover:(28)

"In de paragrafen 10.4.1.2 en 10.4.1.3 is uiteengezet dat de onevenwichtigheid die optreedt bij het ontbreken van een regeling als art. 15ac, vijfde lid, Wet Vpb. 1969 (mede) wordt veroorzaakt door het feit dat de zelfstandigheidsfictie ter zake van renten, huren en royalty's niet consequent wordt doorgevoerd. Ook ten aanzien van huren en royalty's kunnen zich Sara Creek-achtige situaties voordoen. Toch beperkt art. 15ac, vijfde lid, Wet Vpb. 1969 zich slechts tot het zichtbaar maken van interne financieringskosten. Indien een buitenlandse vaste inrichting van een fiscale-eenheidsmaatschappij royalty's betaalt aan een andere fiscale-eenheidsmaatschappij, zal het buitenland die royaltybetalingen in mindering laten komen op de aldaar te belasten winst, terwijl bij het berekenen van de vrij te stellen vaste-inrichtingswinst in Nederland de royaltybetalingen door de aanwezigheid van de fiscale eenheid niet zichtbaar zijn (en doordat de zelfstandigheidsfictie zich niet uitstrekt tot royaltybetalingen zullen ze door de zelfstandigheidsfictie ook niet zichtbaar worden gemaakt) met als gevolg dat Nederland een relatief hoge vrijstelling zal geven.

Art. 15ac, vijfde lid, Wet Vpb. 1969 beperkt zich, anders dan de voormalige zeventiende standaardvoorwaarde, tot het zichtbaar maken van financieringskosten. Vanuit systematisch oogpunt is er geen enkele reden om de regeling van art. 15ac, vijfde lid, Wet Vpb. 1969 te beperken tot financieringskosten."

3.7 HR BNB 2003/286(29) betrof Sara Creek in spiegelbeeld en lijkt Sara Creek te bevestigen. Het ging om een naar Nederlands recht opgerichte moeder met twee gevoegde dochters. De moeder was feitelijk op de Nederlandse Antillen gevestigd; de dochters in Nederland. Op grond van de BRK mocht Nederland niet heffen over de winst van de moeder. U oordeelde dat de winst van de moeder, gezien het bestaan van een fiscale eenheid, bepaald moest worden alsof de dochters een Nederlandse vaste inrichting van de moedervennootschap waren. Daardoor waren de vorderingen van de moeder op haar Nederlandse dochters en de rentebetalingen in omgekeerde richting fiscaalrechtelijk niet zichtbaar, zodat die rente niet aftrekbaar was voor de bepaling van de Nederlandse v.i.-winst van de eenheid. De vraag of de rente op de Antillen wél tot de winst van de moeder werd gerekend, was volgens u niet relevant:

"Voor de heffing van de vennootschapsbelasting worden aan belanghebbende toegerekend de bezittingen en schulden van de met haar op de voet van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) gevoegde dochtermaatschappijen. Nu belanghebbende ingevolge artikel 34 van de Belastingregeling voor het Koninkrijk (hierna: BRK) inwoner van de Nederlandse Antillen is, staat de BRK in de weg aan de Nederlandse heffingsbevoegdheid, echter uitsluitend voor wat betreft de winst behaald door belanghebbende. De met belanghebbende gevoegde dochtermaatschappijen vallen niet onder de werking van de BRK, zodat voor het heffen van belasting over de door hen behaalde winst uitsluitend de Nederlandse regels, met inbegrip van die met betrekking tot de wijze van belastingheffing bij een fiscale eenheid, om welk regime belanghebbende zelf heeft verzocht, van toepassing zijn. De winst van deze dochtermaatschappijen kan in Nederland worden belast als ware deze door belanghebbende behaald met behulp van een vaste inrichting in Nederland. Dientengevolge zal bij de bepaling van de winst geen betekenis moeten worden toegekend aan de vorderingen van belanghebbende op de met haar gevoegde dochtermaatschappijen, aangezien deze door de toepassing van artikel 15 van de Wet geacht worden niet te bestaan.

Dit is niet anders indien bij de heffing van de vennootschapsbelasting van belanghebbende op de Nederlandse Antillen wel met deze vorderingen rekening moet worden gehouden. Indien hierdoor de door belanghebbende ontvangen rente op de Nederlandse Antillen wel belast wordt, maar de door de dochtermaatschappijen betaalde rente in Nederland niet aftrekbaar is, is dat een gevolg van het feit dat Nederland wel, maar de Nederlandse Antillen niet, belanghebbende met de met haar gevoegde dochtermaatschappijen als een eenheid in de heffing van vennootschapsbelasting betrekt. Geen bepaling in de BRK voorkomt een dergelijke distorsie."

3.8 De oorzaak van de in HR BNB 1986/239 en HR BNB 2003/286 aan de dag tredende mismatches is aldus een combinatie van twee verschijnselen: (i) het Nederlandse fiscale eenheidsregime werkt wel door naar de Nederlandse verdrags- en BRK-toepassing, maar niet naar de verdrags/BRK-toepassing door het buitenland/andere land, dat immers geen vaste inrichting van een fiscale eenheid ziet, maar een vaste inrichting van een civielrechtelijk zelfstandige rechtspersoon, en (ii) de beperkte reikwijdte onder belastingverdragen en de BRK van de fiscaalrechtelijke fictie dat een vaste inrichting zelfstandig is ten opzichte van haar hoofdhuis. Zouden rente, huur en royaltybetaling wél in aanmerking genomen worden tussen hoofdhuis/moeder en vaste inrichting/gevoegde dochter binnen een fiscale eenheid, dan zou de mismatch zich niet voordoen. Uw vaste jurisprudentie houdt echter in dat interne leningen tussen hoofdhuis en v.i., behoudens uitzonderingsgevallen, zoals met name intern leverancierskrediet of interne financiering van bankonderdelen, onder art. 7 OECD-modelverdrag worden genegeerd voor de bepaling van zowel de vaste inrichtingswinst als de aftrekwinst. Ik lees bloem uit uw jurisprudentie:

HR BNB 1990/36:(30)

"4.2. (...) Indien (...) voor de omzet bestemde goederen van het hoofdkantoor naar de vaste inrichting worden overgebracht en de daarmee gemoeide ,,factuur''bedragen aan de vaste inrichting in rekening worden gebracht zoals ook zou geschieden bij verkoop van die goederen aan een willekeurige derde, ontstaat weliswaar geen schuld in juridische zin van de vaste inrichting aan het hoofdkantoor, maar de in voormeld artikel 8, lid 2, [van het belastingverdrag met het Verenigd Koninkrijk; PJW] voor de winstberekening van de vaste inrichting voorgeschreven fictie van de zelfstandige onderneming brengt mee dat hier een schuld in Engelse ponden van de vaste inrichting aan het hoofdkantoor aanwezig moet worden geacht.

Indien vervolgens ter zake van deze schuld verlies of winst wordt geconstateerd doordat de waarde van het Engelse pond stijgt of daalt ten opzichte van de Nederlandse gulden, dient dat verlies of die winst tot uiting te komen bij de berekening van de voordelen welke ingevolge lid 1 van artikel 8 ter belastingheffing aan de vaste inrichting kunnen worden toegerekend."

HR BNB 1997/263:(31)

"3.3.2 (...) De middelen die een ondernemer aanwendt ter financiering van een vaste inrichting dienen, indien deze niet zijn verkregen doordat ten behoeve van die vaste inrichting schulden zijn aangegaan, in het kader van de fictie dat de vaste inrichting een zelfstandige onderneming vormt, in de regel als eigen vermogen van die vaste inrichting te worden beschouwd, zoals ook bij een zelfstandige onderneming de daarin geïnvesteerde middelen, voorzover die niet zijn verkregen doordat schulden zijn aangegaan, als eigen vermogen zijn aan te merken."

In HR BNB 2007/117(32) nog bevestigde u de hoofdregel dat interne leningen fiscaal onzichtbaar zijn:

"Als hoofdregel heeft te gelden dat voor de fiscale winstberekening alleen financieringsmiddelen die dienstbaar zijn aan de bedrijfsuitoefening van de vaste inrichting tot het vermogen van die vaste inrichting worden gerekend. Zogenoemde interne leningen worden daarbij, anders dan in uitzonderlijke gevallen waarin aan de zakelijkheid van de interne lening niet kan worden getwijfeld, zoals bijvoorbeeld bij intern leverancierskrediet en bij 'advances' tussen onderdelen van een financiële onderneming als bedoeld in het Commentaar op artikel 7 van het OESO Modelverdrag, punt 19, voor de fiscale winstberekening niet in aanmerking genomen. Slechts vreemd vermogen dat dienstbaar is aan de vaste inrichting kan derhalve aan het vaste inrichtingvermogen worden toegerekend. Uitgaande van het in het algemeen ontbreken van een aantoonbaar rechtstreekse band tussen de activa en de passiva van een bankbedrijf, ligt het op de weg van de partij die zich op het bestaan van die band en dus van de dienstbaarheid van bepaalde passiva aan bepaalde activa beroept, dat bestaan aannemelijk te maken. Indien dat bewijs niet wordt geleverd, kan slechts op indirecte wijze verband worden gelegd tussen de activa van de vaste inrichting en de financiering daarvan."

3.9 Sara Creek (HR BNB 1986/239) lijkt niet consistent met uw vaste jurisprudentie dat de aftrekwinst moet worden berekend volgens de winstbepalingsregels die Nederland zou toepassen als hij de vaste inrichtingsstaat zou zijn, waaruit volgt dat de fiscale eenheid juist genegeerd zou moeten worden. Nederland zou immers in de spiegelbeeldsituatie - als v.i.-land - de buitenlandse fiscale eenheid niet zien (zie 3.12 en 3.13 hieronder). Van die vaste jurisprudentie is HR BNB 1993/209 een voorbeeld, waarin u overwoog:(33)

"Deze buitenlandse winst dient niet hoger, maar ook niet lager te worden gesteld dan de winst, die in het buitenland tot uiting komt of kan komen, en die aldaar dus in beginsel in een naar de winst geheven belasting kan worden betrokken en ook zou worden betrokken in de veronderstelling, dat de buitenlandse fiscus met betrekking tot de belasting van de bedrijfswinst van voor hem buitenlandse belastingplichtigen zou handelen gelijk de Nederlandse fiscus volgens de hier te lande geldende voorschriften moet handelen met de bedrijfswinst van degenen die voor deze fiscus buitenlandse belastingplichtigen zijn, hetgeen medebrengt dat de winst van een buitenlands bedrijfsdeel in beginsel op de grondslag van de buitenlandse valuta zal moeten worden berekend."

3.10 Ook de zogenoemde Rupiah arresten HR BNB 1960/161-166 lijken om dezelfde reden niet consistent met Sara Creek. Uit die arresten blijkt dat de aftrekwinst elementen kan bevatten die niet voorkomen in de wereldwinst (dat de aftrekwinst niet afgeleid wordt uit de wereldwinst). De Rupiah-arresten betroffen een in Nederland gevestigde NV met een vaste inrichting in Indonesië. De Indonesische munteenheid, de rupiah, had aan het einde van het jaar een lagere waarde ten opzichte van de gulden dan aan het begin van het jaar. De belanghebbende wilde het koersverlies negeren voor de berekening van de aftrekwinst. Zij berekende de winst van de Indonesische vaste inrichting in rupiah's en hanteerde de koers ultimo boekjaar (1 rupiah = 1/3 gulden) als omrekeningsfactor. De inspecteur kwam op een lager bedrag uit, doordat hij de aftrekwinst berekende door vermogensvergelijking. Het beginvermogen van de vaste inrichting werd omgerekend tegen de koers aan het begin van het boekjaar (1 rupiah = 1 gulden) en het eindvermogen werd omgerekend tegen de genoemde "eindkoers". U overwoog:(34)

"dat blijkens hetgeen het Gerechtshof over het geschil van partijen heeft vastgesteld (...) in beginsel beslissend is of voor de berekening van de belastingvermindering ter zake van de uitoefening van een gedeelte van het bedrijf in Indonesië de met belanghebbendes bedrijfsinrichting aldaar behaalde winst op den grondslag van in Indonesië luidende vermogensopstellingen moet worden berekend door het op den grondslag van die vermogensopstellingen in die valuta verkregen resultaat om te rekenen in guldens naar den op het einde van het jaar geldenden koers, dan wel die winst moet worden afgeleid uit vermogensopstellingen, welke - hoezeer getrokken uit de in Indonesië aangehouden en aldaar uiteraard in Indonesische valuta gevoerde administratie - in Nederlandse valuta zijn uitgedrukt en mitsdien rechtstreeks het resultaat in guldens aanwijzen, dat aldus deel uitmaakt van de totale bedrijfswinst;

dat deze vraag in de jaren, waarin de verhouding tussen de Nederlandse en de Indonesische valuta onveranderd bleef en beide berekeningswijzen dus tot het zelfde resultaat moesten voeren, zonder belang was, doch van gewicht werd in het onderhavige jaar 1950, waarin naar het in dit geding door beide partijen ingenomen standpunt die verhouding een wijziging onderging, immers als gevolg van die wijziging bij toepassing van het eerste stelsel, hetwelk aan de beide door belanghebbende voorgestelde middelen ten grondslag ligt, de in Indonesië behaalde winst als grondslag voor de berekening van vorenbedoelde belastingvermindering op een hoger bedrag zal moeten worden gesteld dan bij toepassing van het tweede, aan 's Hofs uitspraak ten grondslag liggende, stelsel wordt verkregen;

dat (...) de wijze, waarop belanghebbende in voorgaande jaren en in het onderhavige jaar in dit opzicht haar fiscale winstbepalende balansen heeft ingericht, zelfstandige betekenis mist, daar het in dit geval gaat niet om een vraag van bestendige gedragslijn of goed koopmansgebruik, doch om een vraag, bij welker beantwoording het richtsnoer moet worden gezocht in de strekking van de te dezen toepasselijke voorschriften ter voorkoming van dubbele belasting;

dat die voorschriften (...) met betrekking tot de wijze waarop de winst van de buitenlandse bedrijfsinrichting moet worden berekend geen andere aanwijzing voorkomt dan die (...) volgens welke, ingeval een bedrijf zowel binnen het Rijk als in het buitenland wordt uitgeoefend, dit, voorzoveel de uitoefening in het buitenland betreft, als een afzonderlijk bedrijf wordt beschouwd;

dat deze aanwijzing, gevoegd bij het doel, waarop vermelde voorschriften zijn gericht, zijnde de voorkoming van dubbele belasting, meebrengt, dat de buitenlandse bedrijfswinst niet hoger, maar ook niet lager moet worden gesteld dan de winst, die in het buitenland tot uiting komt of kan komen, en aldaar dus in beginsel in een naar de winst geheven belasting kan worden betrokken en ook zou worden betrokken in de veronderstelling, dat de buitenlandse fiscus met betrekking tot de belasting van de bedrijfswinst van voor hem buitenlandse belastingplichtigen zou handelen gelijk de Nederlandse fiscus volgens de hier te lande geldende voorschriften moet handelen met de bedrijfswinst van wie voor deze fiscus buitenlandse belastingplichtigen zijn;

dat dit medebrengt dat de winst van een buitenlands bedrijfsdeel op den grondslag van de buitenlandse valuta zal moeten worden berekend;

dat immers die winst bij berekening daarvan op den grondslag van de Nederlandse valuta in het bijzonder in een jaar, waarin in de verhouding tussen de Nederlandse en de buitenlandse valuta een wijziging optreedt, zou kunnen worden beïnvloed door valutaverschillen en dus elementen zou kunnen bevatten, welke, hoezeer mede bepalend voor de totale winst, in het buitenland niet tot uiting kunnen komen en voor de belastingheffing aldaar dus geen rol kunnen spelen;

dat weliswaar bij de berekening van de winst van het buitenlands bedrijfsdeel op den grondslag van de buitenlandse valuta resultaten kunnen worden verkregen die niet, althans niet tot het zelfde bedrag, kunnen worden teruggevonden in de elementen, welke de totale - uiteraard op den grondslag van de Nederlandse valuta berekende - winst opbouwen;

dat echter de regeling ter eenzijdige voorkoming van dubbele belasting (...) geen aanwijzing oplevert ten gunste van de stelling dat de buitenlandse bedrijfsopbrengst, waarover de op de voorkoming van dubbele belasting gerichte belastingvermindering moet worden berekend, uit de totale winst moet worden afgeleid en dus steeds in haar geheel en haar bestanddelen gelijk moet zijn aan het bedrag dat in die totale winst als opbrengst van de buitenlandse bedrijfsinrichting is begrepen;"

3.11 P. den Boer wierp in zijn annotatie bij Sara Creek in BNB 1986/239 meteen de vraag op hoe dat arrest zich verhoudt tot de geciteerde Rupiah-arresten:

"Dit doet de vraag rijzen hoe zich dat verhoudt tot eerdere rechtspraak van de HR, met name die inzake valutawinsten en - verliezen bij vaste inrichtingen. In zijn arrest van 31 maart 1954, BNB 1954/180*, overwoog de HR: ,,dat beoogd is niet om van de belasting uit te zonderen alle winst, die haar ontstaan dankt aan de buitenlandse bedrijfsuitoefening, doch slechts die winst, welke aan de buitenlandse bedrijfsinrichting is gebonden, in het algemeen dus de winst, die in het buitenland tot uiting komt of kan komen als het resultaat van de werkzaamheid van de bedrijfsinrichting aldaar''. Dit standpunt werd nader uitgewerkt in de reeks arresten BNB 1960/161* tot en met 166*.

Door het onderhavige arrest zou nu enige onduidelijkheid kunnen worden geschapen t.a.v. de vraag in hoeverre de HR aan de oude zienswijze vasthoudt. Het lijkt mij voorshands nog niet aannemelijk dat de HR op zijn schreden zou zijn teruggekeerd. Aandacht verdient dat de HR indertijd uitdrukkelijk sprak van winst die in het buitenland tot uiting komt of kan komen. De koersverschillen die uitsluitend zijn ontstaan door berekening van de in lokale valuta behaalde winst in de valuta van het hoofdkantoor, kunnen nooit in het buitenland tot uiting komen. In het onderhavige geval gaat het echter om winst die wel in het buitenland tot uiting kan komen, afhankelijk van de vraag in hoeverre de buitenlandse fiscus de rente-aftrek aanvaardt. Vooralsnog houd ik het op deze uitlegging, maar het zal interessant zijn de toekomstige jurisprudentie op dit punt nauwkeurig te analyseren."

3.12 Op basis van de hierboven (3.9 en 3.10) aangehaalde jurisprudentie trok de Commissie Bavinck(35) de juistheid van Sara Creek in twijfel. Als de aftrekwinst berekend moet worden naar Nederlands belastingrecht maar vanuit het gezichtspunt van de fiscus van het v.i.-land, dan moet volgens de commissie de fiscale eenheid genegeerd worden, want die eenheid bestaat niet voor de buitenlandse fiscus. Zij nam een van Sara Creek afwijkend standpunt in:(36)

"Voor de Nederlandse fiscus zal de buitenlandse fiscale eenheid niet relevant zijn. Het ligt daarom voor de hand dat in de situatie van een Nederlandse fiscale eenheid, de buitenlandse winst eveneens wordt berekend zonder rekening te houden met de fiscale eenheid. Dit is niet in strijd met de consolidatiegedachte van de fiscale eenheid maar vloeit louter voort uit de techniek van berekening van de buitenlandse winst. Deze moet worden berekend gezien vanuit de buitenlandse fiscus naar de nationale regels. De fiscale eenheid wordt dan genegeerd."

3.15 Niet iedereen is het eens met de kritiek op Sara Creek. Kok schrijft:(37)

"Het Sara Creek arrest is aan kritiek onderhevig geweest. In de eerste plaats was de kritiek geënt op de hiervoor al besproken stelling dat uit HR BNB 1956/132 volgt dat bij de berekening van de door de moedermaatschappij verschuldigde belasting rekening moet worden gehouden met de ten aanzien de dochtermaatschappij geldende omstandigheden en dat één van die omstandigheden is dat de dochtermaatschappij een buitenlandse vaste inrichting heeft die is gefinancierd met vreemd vermogen. Bij de berekening van de aftrek­winst zou rekening moeten worden gehouden met die omstandigheid, dus met de rentekosten.

Er laat zich nog een tweede opvatting denken. Deze opvatting is ontwikkeld door de door de Vereniging van belastingwetenschap ingestelde commissie ter bestudering van de belastingheffing van concerns volgens artikel 15 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 [de Commissie Bavinck, PJW].

De opvatting is gebaseerd op de stelling dat de door Nederland vrij te stellen vaste-inrichtingswinst moet worden berekend op de manier volgens welke Nederland in een spiegelbeeldsituatie de te belasten vaste-inrichtingswinst van een buitenlandse belastingplichtige berekent. In zo'n situatie zou Nederland een eventuele buitenlandse fiscale eenheid negeren, omdat dat een zuiver interne aangelegenheid van het desbetreffende buitenland is. Daarom ligt het, volgens de commissie, voor de hand dat in de situatie van een Nederlandse fiscale eenheid, de aftrekwinst eveneens wordt berekend zonder rekening te houden met de (Nederlandse) fiscale eenheid.

Beide opvattingen spreken mij niet aan. Uit het systeem van de fiscale eenheid volgde en volgt in de kern dat de in fiscale eenheid gevoegde lichamen tezamen worden belast als ware er één belastingplichtige. Hieruit volgt dat de lening moet worden genegeerd."

3.18 Om die reden lijkt Sara Creek mij ook te passen in de beperkte zelfstandigheidsfictie ex art. 7 OESO-modelverdrag. Hoewel het nieuwe art. 7 OECD-modelverdrag en het nieuwe OECD-commentaar de werking van de zelfstandigheidsfictie uitbreiden, lijkt er volgens Kemmeren(38) ook onder het nieuwe OECD-modelverdrag in beginsel geen ruimte te bestaan voor het in aanmerking nemen van interne rente. Het gaat in het nieuwe OECD-commentaar volgens hem om treasury activiteiten die juist extern zijn gefinancierd:

"Het gaat daarbij om zogenaamde 'treasury dealings'. Het verplaatsen van fondsen tussen onderdelen van de onderneming levert niet noodzakelijkerwijze dealings op. Dit kan wel het geval zijn, indien sprake is van het uitvoeren van een treasury functie door een vaste inrichting ten behoeve van andere onderdelen van de onderneming. Daarbij gaat het echter alleen om het extern inlenen door de onderneming en het door de vaste inrichting intern 'doorlenen' aan andere onderdelen van de onderneming. Ook hier geldt de hoofdregel. Op grond van de significant people functions dient te worden bepaald of sprake is van economic ownership van kasmiddelen of financiële activa. Daarvan is geen sprake, indien de vaste inrichting niet meer dan een conduit functie vervult. Bij een interne treasury dealing hoort een arm's-lengthvergoeding, die, indien sprake is van economic ownership van de kasmiddelen en financiële activa, kan bestaan uit een interne interest waardoor er per saldo een spread aan de vaste inrichting wordt toegerekend. Indien een onderneming echter uitsluitend of voornamelijk met eigen vermogen is gefinancierd, dan ziet de OESO weinig of geen aanleiding om treasury dealings te erkennnen. Dientengevolge zullen alleen de daadwerkelijke externe interestkosten worden toegerekend. Betreffende non-financiële ondernemingen worden de interne interest dealings alleen erkend om treasury functies te belonen, maar zij beïnvloeden niet de toerekening van free capital en de omvang van de aan een vaste inrichting toerekenbare schuld."

Ook Peeters is deze mening toegedaan (voetnoten niet opgenomen):(39)

Hoe is de positie van OC 2010/PE-Report 2010 in het algemeen ten aanzien van interne leningen en de daaraan verbonden rente? Hoewel het expliciete verbod op interne renteaftrek door de OESO niet meer is beschreven,(40) heeft zij haar positie (interne rente: nee, tenzij) mijns inziens herbevestigd.(41) Er kan wel sprake zijn van een interne lening (en rente) indien wordt voldaan aan de drempeltest en tegelijkertijd niet de fungibility approach wordt gebruikt.(42)"

3.21 U zou ondanks het bovenstaande kunnen overwegen Sara Creek verregaand te nuanceren door de door de Commissie Bavinck gewenste consistentie met de Rupiah-arresten c.a. te bewerkstelligen met behulp van dezelfde redenering als in het Cruzeiros-arrest HR BNB 2004/139.(43) Dat arrest hield in dat in beginsel de aftrekwinst berekend wordt in de lokale valuta en vervolgens omgerekend wordt, maar dat als de lokale winstbepaling zelf uitgaat van een andere valuta of rekeneenheid, die andere valuta of rekeneenheid gevolgd moet worden. De belanghebbende in Cruzeiros had een bancair filiaal in Brazilië. Door hyperinflatie maakte dit filiaal in 1993 een omvangrijke winst in cruzeiros, maar de cruzeiro was met 2371% gedevalueerd ten opzichte van de gulden. Doordat de bijdragewinst en de aftrekwinst in guldens op verschillende wijzen werden berekend, drukten de devaluatieverliezen de wereldwinst sterk, maar de aftrekwinst minder. U oordeelde dat rekening moet worden gehouden met de Braziliaanse monetaire correcties omdat anders strijd met de doelstelling van het belastingverdrag zou ontstaan:

"3.2. (...) De buitenlandse winst dient niet hoger, maar ook niet lager te worden gesteld dan de winst, die in het buitenland tot uiting komt of kan komen, en die aldaar dus in beginsel in een naar de winst geheven belasting kan worden betrokken en ook zou worden betrokken in de veronderstelling, dat de buitenlandse fiscus met betrekking tot de belasting van de bedrijfswinst van voor hem buitenlandse belastingplichtigen zou handelen gelijk de Nederlandse fiscus volgens de hier te lande geldende voorschriften moet handelen met de bedrijfswinst van degenen die voor deze fiscus buitenlandse belastingplichtigen zijn, hetgeen medebrengt dat de winst van een buitenlands bedrijfsdeel in beginsel op de grondslag van de buitenlandse valuta zal moeten worden berekend (HR 10 maart 1993, nr. 28017, BNB 1993/209). Indien echter in het land waarin de vaste inrichting is gevestigd, bij voorbeeld in verband met omvangrijke inflatie van de locale valuta, de belastbare winst wordt berekend op de grondslag van een andere valuta of op de grondslag van een andere rekeneenheid, zal voor de berekening van de buitenlandse winst ook uitgegaan moeten worden van die andere valuta, respectievelijk die rekeneenheid. Het zou in strijd zijn met de doelstelling van een belastingverdrag bij de berekening van de buitenlandse winst te blijven uitgaan van de locale valuta indien deze valuta bij de vaststelling van de in het buitenland belaste winst geen of een ondergeschikte rol speelt. Hetzelfde heeft te gelden indien de winst weliswaar in de locale valuta wordt uitgedrukt, maar de belastbare winst door toepassing van een monetaire correctie in feite op basis van een andere valuta of rekeneenheid wordt vastgesteld. Alsdan zal bij de berekening van de buitenlandse winst rekening moeten worden gehouden met de in het buitenland toegepaste monetaire correctie.

3.3. Het Hof heeft overwogen dat de geldeenheid in het jaar van aanslag in wezen niet de BRC was doch de BRC na monetaire correctie en dat de inkomstenbelasting van rechtspersonen werd geheven naar rato van de winst uitgedrukt in fiscale referentie-eenheden. Het Hof heeft hiermee onder meer tot uitdrukking gebracht dat in Brazilië de winst van de vaste inrichting in feite niet berekend werd op basis van de BRC maar op basis van een fiscale referentie-eenheid waarnaar de winst door toepassing van de monetaire correctie wordt herrekend. Dit oordeel is van feitelijke aard en is in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk. Middel II dat dit oordeel bestrijdt, faalt derhalve in zoverre. Het middel faalt ook voorzover het uitgaat van een andere opvatting dan hiervoor in 3.2 is weergegeven.

Het middel faalt ook voor het overige. Aan de arresten van de Hoge Raad van 4 mei 1960, nr. BNB 1960/161 tot en met 166, kan niet worden ontleend dat in een geval als het onderhavige, waarin de belastbare winst in Brazilië in feite naar een andere rekeneenheid wordt berekend dan de BRC, de buitenlandse winst berekend moet worden zonder rekening te houden met de in Brazilië bij de berekening van de belastbare winst toegepaste monetaire correctie."

4.2 Art. 2(1)(d) van de Belastingregeling voor het Koninkrijk (BRK)(44) definieert 'inwoner' van een van de landen van het koninkrijk als volgt:

"1 Deze Rijkswet verstaat onder:

(...)

d. inwoner van een van de landen: een persoon die, ingevolge de desbetreffende belastingregelingen van een van de landen aldaar aan belasting is onderworpen op grond van zijn woonplaats, verblijf, plaats van leiding, of enige andere soortgelijke omstandigheid. Deze uitdrukking omvat echter niet een persoon die in dat land slechts aan belasting is onderworpen ter zake van inkomsten uit bronnen in dat land, of van vermogen dat in dat land is gelegen."

Lid 7 van hetzelfde artikel bepaalt:

"7 Voor de toepassing van deze Rijkswet geniet winst uit onderneming hij, voor wiens rekening een onderneming wordt gedreven, daaronder begrepen hij die, anders dan als aandeelhouder, medegerechtigd is tot het vermogen van een onderneming."

Een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap die feitelijk op de voormalige Nederlandse Antillen was gevestigd, had dus een dubbele vestigingsplaats. De tie break in art. 34(2) BRK bepaalt voor een dergelijke dual resident vennootschap:

"2 Indien een andere dan een natuurlijke persoon ingevolge de bepalingen van artikel 2, eerste lid, letter d, inwoner van beide landen is, wordt hij geacht inwoner te zijn van het land waar de plaats van zijn werkelijke leiding is gevestigd. Het in de vorige zin bepaalde geldt ook voor de toepassing van de Wet op de dividendbelasting 1965, tenzij moet worden aangenomen dat de doorslaggevende reden voor het verplaatsen van de werkelijke leiding is geweest de heffing van dividendbelasting onmogelijk te maken."

4.3 Winst uit onderneming behaald door een dual resident vennootschap is daardoor in beginsel slechts belast in het feitelijke vestigingsland, en mag in het andere land slechts worden belast indien en voor zover die winst is toe te rekenen aan een binnen dat andere land aangehouden vaste inrichting. In afwijking van het OESO-modelverdrag bepaalt art. 25 BRK voor dual resident 'houdstermaatschappijen':

"Indien een houdstermaatschappij, welke is opgericht naar het recht van een van de landen, ingevolge artikel 34, tweede lid, geacht wordt inwoner te zijn van een van de andere landen, mag - onverminderd het recht van dat andere land tot belastingheffing als ware dit artikel niet van toepassing - de winst van deze maatschappij in eerstbedoeld land worden belast naar een percentage dat 4 niet te boven gaat."

4.4 Deze bepaling is door de regering als volgt toegelicht:(45)

"Artikel 25. Ook het opnemen van dit artikel dient te worden verklaard uit het eigen karakter van de onderlinge betrekkingen binnen het Koninkrijk.

(...)

Bij houdstermaatschappijen (holdingmaatschappijen), die zijn opgericht naar het recht van een der landen, doch waarvan de werkelijke leiding in een der andere landen is gevestigd, kan zich de omstandigheid voordoen, dat zij in het land van de werkelijke leiding niet worden belast op grond van een daar bestaande vrijstelling voor genoten deelnemingsdividenden. Het lijkt niet bezwaarlijk met het oog op dergelijke gevallen binnen het Koninkrijk de consequenties van de gangbare bepaling van artikel 34, eerste lid, letter b, gedeeltelijk op te heffen door aan het land naar welks recht de maatschappij is opgericht, een beperkte mate van belastingheffing van de maatschappij over te laten, waarbij de vraag of aldaar een vaste inrichting van de maatschappij aanwezig is, geen rol speelt. De belasting van laatstbedoeld land mag 4 pct. van de winst van de houdstermaatschappij niet te boven gaan. De omstandigheid dat aan het land naar welks recht de maatschappij is opgericht, een beperkte mate van belastingheffing is overgelaten, beperkt in geen enkel opzicht de belastingheffing van het land waar de werkelijke leiding zich bevindt. Met name is laatstbedoeld land - zo het tot belastingheffing van de winst van de houdstermaatschappij overgaat - niet verplicht tot enige vermindering of vrijstelling van belasting ter zake van de belastingheffing in het land van het recht van oprichting."

Bij memorie van antwoord voegde zij daaraan het volgende toe:(46)

"Aan het percentage van 4 ligt slechts de overweging ten grondslag, dat belastingheffing in het onderhavige geval, waar deze gebaseerd is op de formeel-juridische betrekking tussen de belastingplichtige en het heffende land, van beperkte omvang dient te zijn. Aangezien de door artikel 25 toegekende heffingsbevoegdheid geen enkele inbreuk maakt op de heffingsbevoegdheid die de andere landen volgens de Rijkswet bezitten, zou de bepaling aanleiding kunnen geven tot dubbele belasting, b.v. indien het land waar de werkelijke leiding van de houdstermaatschappij is gevestigd, uit dien hoofde de winst van de maatschappij zou belasten. Bij het opnemen van de bepaling is echter overwogen, dat houdstermaatschappijen in het land van de werkelijke leiding veelal een deelnemingsvrijstelling zullen genieten ten gevolge waarvan de door artikel 25 toegestane heffing in de praktijk wel niet tot dubbele heffing zal leiden."

4.5 De BRK bevat geen definitie van het begrip 'houdstermaatschappij'. Art. 2(6) BRK bepaalt voor niet gedefinieerde begrippen:

"6 Een in deze Rijkswet gebezigd doch niet omschreven begrip wordt, tenzij het zinsverband anders vereist, voor elk land verstaan in de zin van de desbetreffende belastingregelingen van dat land."

4.8 De vraag rijst hoe een houdstervennootschap voor de toepassing van de BRK beschouwd moet worden die opgenomen is in een fiscale eenheid. In een winstdrainage-zaak heeft u al eens geoordeeld dat een met actieve werkmaatschappijen gevoegde vennootschap niet kan worden aangemerkt als een houdstermaatschappij in de zin van de BRK zodat art. 25 BRK geen compenserende heffing opleverde die toepassing van fraus legis zou kunnen uitsluiten. U overwoog in HR BNB 2008/68:(50)

"3.2. Voor het Hof was (...) in geschil of de aftrek van de verschuldigde rente over de (...) lening moet worden geweigerd wegens strijd met doel en strekking van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Het Hof heeft geoordeeld dat dit het geval is en daartoe onder meer overwogen dat de door X2 verschuldigde rente niet is onderworpen aan een heffing die naar Nederlandse maatstaven als redelijk is aan te merken. In dat verband heeft het Hof verworpen de stelling van belanghebbende dat Nederland ingevolge artikel 25 van de Belastingregeling voor het Koninkrijk (tekst 1992) bevoegd is de door X2 aan belanghebbende verschuldigde rente bij belanghebbende in de belastingheffing te betrekken naar een tarief van 4 percent omdat, aldus het Hof, belanghebbende niet kan worden aangemerkt als een houdstermaatschappij in de zin van die bepaling, nu belanghebbende naar Nederlands nationaal recht een fiscale eenheid vormt met X2 en de hiervoor onder 3.1.1 bedoelde werkmaatschappijen.

3.3. Voor zover het middel zich tegen laatstgenoemd oordeel keert, faalt het, aangezien dit oordeel juist is."

4.9 In uw arrest HR 27 februari 2009, nr. 07/10027, V-N 2009/17.12 verklaarde u het cassatieberoep onder verwijzing naar art 81 RO ongegrond. Rechtbank Den Haag had in die zaak overwogen:

"4.5. Uit de hiervoor opgenomen passages blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat artikel 25 van de BRK gelezen en uitgelegd moet worden in de context van de in bilaterale verhoudingen gangbare verdeling van de heffingsbevoegdheid ter zake van de winst van een lichaam dat is gevestigd in een ander land dan het land van oprichting. Voorwerp en doel van artikel 25 van de BRK is (het maken van) een uitzondering op deze gangbare verdeling. De uitzondering bestaat uit een uitbreiding van het heffingsrecht van het land van oprichting van een houdstermaatschappij die in een ander land is gevestigd. De uitbreiding staat het land van oprichting een extraterritoriale heffing over de winst van de houdstermaatschappij van maximaal 4% toe. Daardoor kan artikel 25 van de BRK, zoals ook de Rijkswetgever heeft onderkend, tot dubbele belastingheffing leiden, welke uitkomst haaks staat op doel en strekking van de BRK als geheel. Er is dan ook geen grond om aan artikel 25 van de BRK een wijdere toepassing toe te geven dan die welke past bij het eerdergenoemde voorwerp en doel van de bepaling.

4.6. Het overwogene onder 4.5. brengt naar het oordeel van de rechtbank mee dat ook het begrip 'houdstermaatschappij' eng dient te worden geïnterpreteerd. Het omvat uitsluitend lichamen waarvan de activiteiten (nagenoeg) geheel bestaan uit het beheer van deelnemingen. Nu eiseres niet slechts deelnemingen beheert, maar tevens de moedermaatschappij is van een fiscale eenheid en in die kwaliteit anders dan bijkomstig een actieve commerciële onderneming drijft, is zij geen houdstermaatschappij in de zin van artikel 25 van de BRK.

4.7. Op grond van het vorenoverwogene is de rechtbank voorts van oordeel dat artikel 25 van de BRK, naast de onder 4.5. genoemde uitbreiding van de heffingsbevoegdheid van het land van oprichting van een houdstermaatschappij in de vorm van een extraterritoriale heffing, niet tevens een beperking van de territoriale heffing van dat land behelst. Deze door eiseres voorgestane beperking houdt in dat het land van oprichting van een houdstermaatschappij de door de houdstermaatschappij in dat land behaalde winst met betrekking waartoe het op grond van andere bepalingen van de BRK heffingsbevoegd is, niet tegen een hoger tarief dan 4% in de heffing zou mogen betrekken. Eiseres kan worden toegegeven dat de tekst van artikel 25 van de BRK, naar de letter genomen, haar uitleg van deze bepaling niet bij voorbaat uitsluit. Niettemin acht de rechtbank deze uitleg niet verenigbaar met hetgeen zij onder 4.5. heeft overwogen over de context, het voorwerp en het doel van artikel 25 van de BRK. Over de door een houdstermaatschappij in het land van oprichting behaalde en aldaar met inachtneming van de BRK te belasten winst is de houdstermaatschappij, behoudens een afwijkende regeling in de wetgeving van dat land, het normale belastingtarief verschuldigd. In dit oordeel ligt besloten dat ook het door het land van oprichting van een houdstermaatschappij met betrekking tot de toepassing van artikel 25 van de BRK gevoerde beleid, niet tot een beperking van de territoriale heffing van dat land kan leiden."

4.11 Opnieuw rijst echter de vraag of uw recente, in 2.19 hierboven geciteerde arrest BNB 2012/126(51) daar verandering in heeft gebracht. Die zaak betrof een in België gevestigde houdstervennootschap met een gevoegde operationele dochter in Nederland (pre-2003-eenheid). Het geschil betrof de vraag of voor de bepaling van de plaats van werkelijke leiding van de houdster alleen naar de werkelijke leiding van de houdster gekeken moest worden of - nu het om een eenheid ging - ook naar de plaats van werkelijke leiding van de gevoegde dochter. Het Hof had de feitelijke vestigingsplaats van de houdster in België gelocaliseerd, zonder acht te slaan op de plaats van feitelijke leiding van de gevoegde Nederlandse dochter. Daartegen ageerde de staatssecretaris in cassatie. U verwierp diens beroep, overwegende zoals in 2.19 hierboven weergegeven, waarbij ik de aandacht vestig op de volgende volzin in r.o. 3.3.2:

"De plaats van de feitelijke leiding van de gevoegde dochtermaatschappij is voor het inwonerschap van die dochtermaatschappij bepalend."

1 Overigens bleek later dat ook naar buitenlands recht opgerichte lichamen onder omstandigheden de mogelijkheid geboden moest worden om onderdeel te worden van een Nederlandse fiscale eenheid (zie voor EU-vennootschappen het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 12 mei 2004, nr. CPP2004/634M V-N 2004/28.16).

2 Onder het huidige fiscale eenheidsregime is het nog steeds mogelijk om feitelijk in het buitenland gevestigde vennootschappen in de fiscale eenheid op te nemen, nl. voor zover er - kort gezegd - een vaste inrichting in Nederland is. Daar is in casu geen sprake van.

3 HR 4 juni 1986, nr. 23 614, LJN AW8002, na conclusie Van Soest, BNB 1986/239, met noot P. den Boer.

4 'Hybrid Mismatch Arrangements: Tax Policy and Compliance Issues', OESO, Paris februari 2012.

5 'The Internal market: factual examples of double non-taxation cases', Consultation document, Europese Commissie, Brussel 2012.

6 Dit betreft voornamelijk de recente wijzigingen in art. 7 OECD-modelverdrag en het daarbij behorende commentaar.

7 HR 29 juni 1988, nr. 24 738, na conclusie Verburg, LJN ZC3857, BNB 1988/131, met noot Slot, V-N 1988/2261.

8 HR 13 november 1996, nr. 31 008, na conclusie Van Soest, LJN AA1784, BNB 1998/47, met noot Van Raad, FED 1997/569, met aantekening Van Dun, V-N 1996/4644.

9 HR 12 maart 1980, nr. 19 180, na conclusie van A-G Mok, BNB 1980/170, met noot van P. den Boer

10 Deze term is van Marcel Romyn, FED-annotatie bij het grensamtenarenarrest (FED IB '64, art. 2:10).

11 HR 17 februari 1993, nr. 28 260, na conclusie van A-G Verburg, BNB 1994/163, met noot van A. Nooteboom

12 HR 13 november 1996, nr. 31 008, na conclusie Van Soest, LJN AA1784, BNB 1998/47, met noot Van Raad, FED 1997/569, met aantekening Van Dun, V-N 1996/4644.

13 Noot in BNB 1998/47.

14 M. Romyn, 'Beperkte binnenlandse belastingplicht revisited' in: Ch. J. Langereis en S. van Weeghel, Van Brunschot-bundel: De grote lijn, Deventer: Kluwer 2006, blz. 207-210.

15 Court of Appeal 19 mei 1989, Padmore v. Commissioners of Inland Revenue, [1989] STC 492 (CA). Het arrest is besproken door M. R. Moore, Padmore v. Inland Revenue, European Taxation, volume 27, nr. 7, blz. 229 e.v.

16 Joanna Wheeler, The missing keystone of income tax treaties, IBFD Doctoral Series (Volume 23), Amsterdam 2012, p. 36.

17 HR 11 juli 2008, nr. 43 484, LJN BB3444, BNB 2008/305, met noot Meussen.

18 Voetnoot in origineel: In diezelfde conclusie voor HR BNB 2003/286 wees ik ook op mogelijke heffingslekken in de omgekeerde situatie (een Nederlandse dochter gevoegd in een buitenlandse moeder).

19 Voetnoot in origineel: Ook P.G.H. Albert , 'Afstand van pensioenrechten jegens een vóór 1 januari 1995 naar de Nederlandse Antillen verplaatste vennootschap; beschouwing mede naar aanleiding van HR 24 mei 2002, nr. 37 220', FED 2002/460, stelt deze kwestie aan de orde. Hij leidt echter uit uw arrest af dat de pensioenverplichting op basis van een functionele analyse van de uitgevoerde werkzaamheden niet tot het vermogen van de vaste inrichting behoort.

20 Voetnoot in origineel: Zie onderdeel 7 van mijn conclusie voor HR BNB 2003/286, par. 22 e.v. van het OECD-Commentaar 2005 op art. 1 OECD-Modelverdrag en M.C. van Driel , 'De verdragspositie van de fiscale eenheid gecompleteerd. Bespreking HR 20 december 2002, nr. 37 073', WFR 2003/1068, onderdeel 6.3.

21 Voetnoot in origineel: High Court of Justice London, Civil Division, 25 juni 1997, Bricom Holdings Ltd. V. Commissioners of Inland Revenue, te vinden op www.bailii.org.

22 Voetnoot in origineel: Conseil d'État, section Contentieux, Séance 14 Juni 2002, Lecture 28 Juni 2002, zaak No. 232276, Ministre de l'économie, des finances et de l'industrie c/ Société Schneider Electric, te vinden op http://www.conseil-etat.fr/ce/home/index.shtml.

23 HvJ EU 25 februari 2010, zaak C-337/08 (X Holding), Jur. EG 2010, p. I-1215, conclusie Kokott, LJN 6388, BNB 2010/166 met noot Meussen, V-N 2010/12.19, NTFR 2010/541 met noot Egelie, FED 2010/51 met noot Thomas.

24 HR 3 februari 2012, nr. 10/05383, na conclusie Wattel, LJN BT2199, BNB 2012/126, met noot Van Raad.

25 HR 4 juni 1986, nr. 23 614, LJN AW8002, na conclusie Van Soest, BNB 1986/239, met noot P. den Boer.

26 HR 21 maart 2001, nr. 35 425, na conclusie Van Kalmthout, LJN AB0630, BNB 2001/329, met noot R.J. de Vries.

27 Op basis van uw jurisprudentie (HR 23 januari 2004, nr. 37 893, na conclusie Groeneveld, LJN AI0670, BNB 2004/214, met noot De Vries) is de bestemming van de externe lening bepalend. De recente wijzigingen in het OESO-modelverdrag en - commentaar zouden overigens onder nieuwe - op het OESO-modelverdrag 2010 gebaseerde - belastingverdragen tot een andere toerekening kunnen leiden.

28 Q.W.J.C.H. Kok, De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting, SDU, Amersfoort 2005, par. 10.4.3.3. Verscheidene auteurs betogen overigens dat art. 15ac(5) Wet Vpb beter kan worden geschrapt. Zie ook A.C.P. Bobeldijk, 'Sarakreek moet weer kunnen', WFR 2007/627.

29 HR 20 december 2003, nr. 37 073, na conclusie Wattel, LJN AE5300, BNB 2003/286, met noot R.J. de Vries, NTFR 2003/53, met noot Van Es, V-N 2003/4.13.

30 HR 8 november 1989, 8 november 1989, na conclusie Verburg, LJN ZC4142, BNB 1990/36, met noot P. den Boer.

31 HR 7 mei 1997, nr. 30 294, na conclusie Van Soest, LJN AA3250, BNB 1997/263, met noot Hoogendoorn.

32 HR 25 november 2005, nr. 40 858, na conclusie Wattel, LJN AU2275, BNB 2007/117, met noot R.J. de Vries.

33 HR 10 maart 1993, nr. 28 017, na conclusie Verburg, LJN ZC5285, BNB 1993/209, met noot Van Brunschot.

34 HR 4 mei 1960, nr. 14 218, LJN AY0612, BNB 1960/163, met noot Van Soest.

35 Commissie ter bestudering van de belastingheffing van concerns volgens artikel 15 Wet op de vennootschapsbelasting 1969.

36 Geschriften van de Vereniging voor Belastingwetenschap, Fiscale eenheid Vpb. Rapport van de Commissie ter bestudering van de belastingheffing van concerns volgens artikel 15 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (no. 199), Deventer: Kluwer 1995, blz. 58.

37 Q.W.J.C.H. Kok, De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting, SDU, Amersfoort 2005, par. 10.4.2.2.

38 Zie E.C.C.M. Kemmeren, 'Vermogensetikettering bij vaste inrichtingen: toenemende cherrypicking?', TFO 2011/108.

39 P.J.J.M. Peeters, 'Winsttoerekening aan een vaste inrichting', TFO 2011/122

40 Voetnoot in origineel: Zie OC 2008 (art. 7 OM) par. 41-49 voor interne leningen. Voor het interne renteverbod zie met name par. 41-42.

41 Voetnoot in origineel: Zie OC 2010 bij art. 7 OM 2010 par. 28-29 en 49 en het PE-Report 2010, par. 151-171.

42 Voetnoot in origineel: Zie PE-Report 2010 par. 154 (fungibility). Zie verder PE-Report 2010 par. 161 voor overige financiële al dan niet erkende 'dealings' zoals bijvoorbeeld hedgingtransacties. Voor het geval het verschuiven van de geldmiddelen plaatsvindt in het kader van de uitoefening van een (erkende) treasury functie (vergelijk PE-Report 2010 par. 152) is geen sprake van een interne lening (en rente) maar wel van een arm's length te belonen treasuryfunctie hetzij via een spread hetzij via een service-fee (vergelijk PE-Report 2010 par. 158).

43 HR 5 december 2003, nr. 37 743, na conclusie Groeneveld, LJN AF8525, BNB 2004/139, met noot Van Weeghel.

44 Per 10 oktober 2010 zijn de Nederlandse Antillen opgeheven. Daarvoor in de plaats zijn gekomen de landen Curaçao en Sint Maarten (naast het reeds een status aparte hebbende Aruba) en de zogenoemde BES-eilanden (Bonaire, Sint Eustatius en Saba) die openbare lichamen zijn geworden van het land Nederland. De BRK is voor de BES-eilanden alleen nog relevant in hun verhouding tot Curaçao, Sint Maarten en Aruba. In de verhouding met Nederland speelt de BRK geen rol meer voor de BES. Tussen de verschillende landen van het Koninkrijk is de BRK echter vooralsnog gewoon van toepassing. Zie hierover P. Kavelaars, 'Caribisch Nederland: Internationale fiscale aspecten (deel 2)', NTFR-B 2011/12.

45 Kamerstukken II 1962/63, 7181 (R 344), nr. 3 (MvT), blz. 14.

46 Kamerstukken II 1963/64, 7181 (R 344), nr. 7 (MvA), blz. 7.

47J.W. Bellingwout, Zetelverplaatsing in beweging (II) Eindafrekening ex art. 16 Wet IB 1964: recente jurisprudentie, WFR 2001/6425, blz. 323.

48 M. van Dun, Beschouwing naar aanleiding van Hof Amsterdam 23 juni 1998, nr. 97/0624 M 1, FED 1999/255, FED 1999/438, blz. 1784.

49 Besluit Staatssecretaris van Financiën van 3 mei 2004, nr. CPP2004/429M, NTFR 2004/763.

50 HR 16 november 2007, nr. 42 626, na conclusie Wattel, LJN AY3632, BNB 2008/68, met noot Marres.

51 HR 3 februari 2012, nr. 10/05383, na conclusie Wattel, LJN BT2199, BNB 2012/126, met noot Van Raad.