Hoge Raad, 11-12-2012, BY8161, CPG 12/02197

Conclusie PG:

A-G Niessen heeft conclusie genomen in de zaak met nummer 12/02197 welke samenhangt met de zaken met nummers 12/00801, 12/00802 en 12/00804.

De moeder van belanghebbende (hierna: de moeder) heeft een aanspraak op periodieke verstrekkingen, vrij van recht (van schenking), bestaande uit de jaarlijkse overdracht gedurende vijf opeenvolgende jaren van certificaten van aandelen (hierna: cva), aan een stichting geschonken. De verstrekkingen vangen aan in het jaar 2001 en zijn afhankelijk gesteld van de levens van de moeder en één van haar zoons, echter eindigend in het jaar 2005. Moeder is in het jaar 2002 overleden. Belanghebbende is voor 17/100e gerechtigd tot haar nalatenschap welke onder andere de verplichting bevat tot uitkering van de resterende vier periodieke uitkeringen en tot betaling van de aanslag in het recht van schenking. De voldoening van de tweede uitkering heeft niet in 2002 maar, gelijktijdig met de voldoening van de derde termijn, in 2003 plaatsgevonden. Belanghebbende heeft bij het doen van de aangifte ib/pvv 2003 de tweede en derde termijn alsook de aanslag in het recht van schenking, naar rato van zijn aandeel in de nalatenschap, als aftrekbare giften in mindering op zijn belastbare inkomen gebracht.

De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. Het Hof heeft beslist dat de toetsing aan het vereiste van vrijgevigheid en of sprake is van vaste en gelijkmatige periodieke verstrekkingen, plaatsvindt bij totstandkoming van de schenking. Voorts heeft het Hof beslist dat de tweede termijn niet in 2003 voor aftrek in aanmerking komt omdat deze in 2002 rentedragend is geworden en reeds toen in aftrek moest worden genomen. Gelet op het systeem van de wet dient voor de bepaling van de omvang van de aftrek in het betreffende jaar te worden uitgegaan van de actuele koers. Nu de erfgenamen tevens de verplichting hebben aanvaard tot het voldoen van het verschuldigde schenkingsrecht, hebben zij in zoverre ook recht op toepassing van de daarmee samenhangende giftenaftrek. Het Hof verklaart het hoger beroep gegrond.

De A-G meent met betrekking tot de vereisten van artikel 6.38 van de Wet IB 2001 dat vaststaat dat de onderhavige uitkeringen berusten op een bij notariële akte van schenking aangegane verplichting om de verstrekkingen gedurende vijf of meer jaren ten minste jaarlijks uit te keren. Het artikel eist niet dat de uitkeringen daadwerkelijk steeds jaar voor jaar zijn uitbetaald. Wanneer een dergelijke overeenkomst is tot stand gekomen, is de schuldenaar verplicht tot het doen van de desbetreffende uitkeringen, ongeacht of deze degene is die de overeenkomst van schenking is aangegaan dan wel diens rechtsopvolger. Tussen partijen is niet in geschil dat ten tijde van de schenking sprake was van vrijgevigheid bij de moeder en het artikel stelt geen nadere eisen ten aanzien van de persoon die de uitkeringen doet.

Met betrekking tot de aftrek van de tweede termijn meent de A-G dat in overeenstemming met de geldende rechtspraak in casu geen sprake kan zijn van rentedragend worden. Nu ingevolge artikel 6.40, onderdeel c van de Wet IB 2001 de uitgave ter zake van de aftrekbare gift voor toepassing in aanmerking komt op het tijdstip waarop deze ter beschikking is gesteld, komt belanghebbende giftenaftrek ter zake van voldoening van de tweede termijn toe.

Voorts meent de A-G dat voor de waardebepaling van de giftenaftrek gelet op het stelsel van de wet en met overeenkomstige toepassing van artikel 3.144 van de Wet IB 2001 naar gelang van het moment dat bepalend is voor het recht op aftrek, in casu te weten dat van de terbeschikkingstelling, dient te geschieden.

Tenslotte meent de A-G dat nu, naar het Hof heeft vastgesteld, belanghebbende het bedrag van de aanslag van het recht van schenking niet heeft geschonken doch de verplichting tot betaling uit de nalatenschap heeft verkregen, de betaling daarvan niet kan worden aangemerkt als andere gift in de zin van artikel 6.35 van de Wet IB 2001.

De conclusie strekt ertoe dat zowel het beroep in cassatie van de Staatssecretaris als het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond dienen te worden verklaard.