Hoge Raad, 14-11-2014, ECLI:NL:HR:2014:3203, 13/02210

Op 10 juni 1998 heeft [D] B.V. (hierna: [D] BV) de aandelen in belanghebbende en een vordering op belanghebbende (hierna: de vordering) gekocht voor bedragen van respectievelijk ƒ 1 (€ 0,45) en circa ƒ 75.000 (€ 34.034). De vordering had op dat moment een nominale waarde van ƒ 33.090.796 (€ 15.015.949).

Belanghebbende heeft in 1998 geïnvesteerd in een onroerende zaak in [Q] (hierna: het pand). De investering is gefinancierd met een hypothecaire lening van de Bayerische Hypotheken und Wechsel Bank AG (hierna: de Bank). De Bank stelde als voorwaarde dat de hiervoor in 2.1.1 vermelde lening van [D] BV aan belanghebbende (hierna: de lening) volgens algemene accountancy-maatstaven tot het garantievermogen gerekend kon worden. Daartoe zijn belanghebbende en [D] BV een aanvullende overeenkomst aangegaan die inhield dat de vordering gedurende de looptijd van de lening van de Bank bij die lening zou zijn achtergesteld en verder renteloos en aflossingsvrij zou zijn.

Het pand is in 2004 verkocht. Ultimo 2004 is het belang in belanghebbende (waarin begrepen is de vordering) op de balans van [D] BV opgenomen voor een bedrag van € 2.002.127. Daartegenover vermeldt de balans van belanghebbende een schuld van € 14.916.711 aan [D] BV.

Per 1 januari 2005 is belanghebbende opgenomen in een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2004; hierna: de Wet) met [D] BV als moedermaatschappij.

Het Hof heeft geoordeeld dat de lening niet kan worden aangemerkt als een zogenoemde onzakelijke lening. Volgens het Hof is gesteld noch gebleken dat de lening initieel is aangegaan onder voorwaarden die door een onafhankelijke derde niet zouden zijn aanvaard. Voorts kan naar het oordeel van het Hof de – gelet op de mantelovereenkomst kennelijk als tijdelijk bedoelde – wijziging van de leningsvoorwaarden in 1998 onder de gegeven omstandigheden niet als onzakelijk worden bestempeld. Het Hof heeft niet aannemelijk geacht dat een onafhankelijke derde daarbij meer concrete toezeggingen zou kunnen en willen eisen.

Het Hof heeft voorts geoordeeld dat de onderhavige lening niet feitelijk functioneert als eigen vermogen in de zin van artikel 10, lid 1, letter d, van de Wet, in samenhang gelezen met lid 2, letters a en b, en lid 4, aanhef en letter a, van dit artikel, ook niet na herziening van de voorwaarden van de lening in 1998.

Voorts berust volgens het Hof het standpunt van belanghebbende dat zij, gelet op de definitie van het begrip “maatschappij” in artikel 15aa, lid 1, letter a, van de Wet, in het onderhavige jaar - waarin zij nog niet met [D] BV een fiscale eenheid is aangegaan - niet kan worden aangemerkt als een “maatschappij” als bedoeld in artikel 15ab, lid 6, van de Wet, op een verkeerde lezing van deze bepaling.

Het tweede middel keert zich tegen ’s Hofs verwerping van het standpunt dat de lening feitelijk functioneert als eigen vermogen in de zin van de Wet. Het middel klaagt over een onjuiste toepassing van het bepaalde in artikel 10, lid 1, letter d, van de Wet gelezen in samenhang met de leden 2 en 4 daarvan (hierna ook: de hybrideleningwetgeving). Daarbij stelt het middel dat de lening renteloos was waardoor op grond van artikel 10, lid 4, van de Wet geacht moet worden sprake te zijn van een winstafhankelijke vergoeding.

In cassatie is niet bestreden dat de hybrideleningwetgeving volgens het daarbij gegeven overgangsrecht in het onderhavige geval geldt. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende uit zakelijke overwegingen en slechts tijdelijk, dat wil zeggen voor de duur van de financiering door de Bank, heeft afgezien van een rentevergoeding op de lening en dat onder die omstandigheden van het niet bedingen van een vergoeding als bedoeld in artikel 10, lid 4, aanhef en letter a, van de Wet geen sprake is. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Daaraan doet niet af dat niet vaststaat dat partijen na aflossing van de schuld aan de bank op 1 januari 2005 de voorwaarden van de lening opnieuw hebben vastgesteld, aangezien op grond van het bepaalde in de mantelovereenkomst partijen gehouden waren de voorwaarden opnieuw vast te stellen in 2005 of 2006 (zie onderdeel 2.1.3 hiervoor). Het tweede middel faalt derhalve.

Het derde middel klaagt over ’s Hofs oordeel dat de lening niet kan worden aangemerkt als een zogenoemde onzakelijke lening. Volgens de toelichting op dit middel zou een onafhankelijke derde concrete toezeggingen hebben bedongen ten aanzien van een hervatting van de betalingen op termijn (dat wil zeggen: na de aflossing/afloop van de lening van de Bank) en kan het gegeven dat dergelijke afspraken niet zijn gemaakt niet anders worden verklaard dan door het feit dat de crediteur in dit geval tevens aandeelhouder is.

Ook het derde middel faalt. ’s Hofs bestreden oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk.