Parket bij de Hoge Raad, 13-02-2014, ECLI:NL:PHR:2014:70, 13/02210

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 13 februari 2014

Datum publicatie: 7 maart 2014

ECLI: ECLI:NL:PHR:2014:70

Formele relaties

Oorspronkelijke conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:2382
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2014:3203, Gevolgd

Zaaknummer: 13/02210

Inhoudsindicatie

In deze nadere conclusie worden aan de orde gesteld (i) de invloed van het noch in feitelijke instanties, noch in cassatie aan de orde gestelde overgangsrecht bij de invoering in 2002 van de hybride-leningwetgeving in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969; en (ii) de vraag of de Hoge Raad dat overgangsrecht van ambtswege moet toepassen.

Conclusie

mr. P.J. Wattel

Advocaat-Generaal

Nadere conclusie van 13 februari 2014 inzake:

Nr: 13/02210 (bis)	[X] B.V.
Nr. Rechtbank: AWB 09/6762 VPB Nr. Gerechtshof: BK-11/00532
Derde Kamer A	tegen

Vennootschapsbelasting 2004	de Staatssecretaris van Financiën

1 Mijn oorspronkelijke conclusie

1. Op 12 december 2013 heb ik geconcludeerd in de bovengenoemde zaak, die de vraag betreft of een onvolwaardige vordering van [D] BV (moedervennootschap) op [X] BV (dochter; de belanghebbende) bij de laatste feitelijk als eigen vermogen functioneerde in de zin van art. 10(1)(d), (2) en (4)(a) (oud) Wet Vpb (hybride leningen) op het moment (in 2004) waarop de belanghebbende tot de fiscale eenheid van [D] BV ging behoren. Ik heb die vraag bevestigend beantwoord op grond van de duidelijke wettekst en de parlementaire geschiedenis van de hybride-leningwetgeving, die expliciet geen uitzonderingen toeliet voor gevallen waarin renteloosheid of aflossingsonbepaaldheid zakelijke redenen had, zoals in casu.

2. Het gevolg van de kwalificatie tot hybride lening was dat waardeveranderingen de fiscale winst niet raakten. Het gevolg dáárvan was weer dat de plicht tot schuldafwaardering bij voeging van de debiteur (art. 15ab(6) Wet Vpb) geen fiscaal effect had. Afwaarderingen van hybride schulden raakten immers de fiscale winst niet.

3. Nu twijfelachtig is of de oorspronkelijke vordering afgeboekt is ten laste van Nederlandse belastbare winst, en misbruik reeds bestreden werd door art. 13bb(4)(b) Wet Vpb, achtte ik dit resultaat niet alleen rechtskundig correct, maar ook redelijk.

2 Het overgangsrecht bij de hybrideleningwetgeving

4. Het is verheugend dat de conclusies van het parket intensief bestudeerd worden door de praktijk. Van diverse kanten ben ik er op gewezen dat ik verzuimd heb acht te slaan op het overgangsrecht bij de invoering van de hybride-leningwetgeving in het per 1 januari 2002 gewijzigde art. 10(1)(d) Wet Vpb. Dat heb ik inderdaad verzuimd. Noch de partijen, noch de feitenrechters hebben overgangsrecht in geding gebracht. Zij zijn er van uitgegaan dat de hybride-leningwetgeving van toepassing was. Ik ook. In hun schriftelijke reacties op mijn conclusie zijn de partijen evenmin ingegaan op de vraag of de hybride-leningwetgeving ratione temporis wel van toepassing was op de litigieuze lening. Dat overgangsrecht bepaalde – kort gezegd – dat die wetgeving pas van toepassing was op leningen aangegaan na 31 december 2001 maar – na aanvulling – ook op leningen die weliswaar voor die datum waren aangegaan, maar na die datum alsnog werden gehybridiseerd:

5. Art. VIII van de Wet van 14 december 2001, Stb. 2001, 641 luidde:

“5. De wijzigingen ingevolge artikel III, artikel IV, onderdeel D, eerste lid, E [in dit onderdeel is de wijziging van art. 10 opgenomen; PJW], F, G, tweede lid, GA en H, met betrekking tot het daarin opgenomen onderdeel d van artikel 13d, tweede lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, zijn voor het eerst van toepassing op leningen die zijn aangegaan na 31 december 2001.”

6. De MvT bij het Belastingplan 2002-II, waarvan de wijziging van art. 10(1) Wet Vpb deel van uitmaakte, vermeldde:¹

“In het vijfde lid is bepaald dat de wijzigingen in de Wet op de dividendbelasting 1965 en de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 die verband houden met hybride leningen, alleen van toepassing zijn op leningen die worden aangegaan na 31 december 2001. Dit betekent dat reeds bestaande leningen volledig zullen worden geëerbiedigd.”

7. Dat laatste werd vervolgens deels teruggenomen: bij Wet van 11 december 2002, Stb. 2002, 613 (Wijziging belastingwetten c.a. (Vervolgwijzigingen)) is de overgangsbepaling aangevuld om ook leningen te vatten die weliswaar vóór 1 januari 2002 waren aangegaan, maar daarna werden gewijzigd in hybride leningen. Art. XIV van die Wet luidde:

“De wijzigingen ingevolge de Wet van 14 december 2001 tot wijziging van belastingwetten c.a. (Belastingplan 2002 II Economische infrastructuur) (Stb. 641) in de Wet op de dividendbelasting 1965 en de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 zijn, in afwijking van artikel VIII, vijfde lid , van de Wet van 14 december 2001 (Stb. 641), tevens van toepassing op geldleningen die zijn aangegaan voor 1 januari 2002, indien op of na het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet:

a. de voorwaarden waaronder de geldlening is aangegaan zodanig worden gewijzigd dat de lening in de zin van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, bij de schuldenaar feitelijk gaat functioneren als eigen vermogen; of

b. ingeval het reeds een geldlening in de zin van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 betreft:

1e. de aflossingsdatum van de lening wordt verschoven naar een later tijdstip; of

2e. een andere rechtspersoon in de plaats treedt van de schuldenaar, tenzij dit geschiedt in het kader van een fusie of splitsing waarbij de daarbij behaalde winst op de voet van artikel 14, 14a of 14b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 buiten aanmerking blijft.”

8. Deze bepaling is door de regering als volgt toegelicht:²

“Op grond van artikel VIII, vijfde lid , van de Wet van 14 december 2001 tot wijziging van belastingwetten c.a. (Belastingplan 2002 II — Economische infrastructuur) (Stb. 641) zijn de in die wet opgenomen wetswijzigingen met betrekking tot hybride leningen van toepassing op leningen die na 31 december 2001 zijn aangegaan. De bedoeling daarvan is bestaande hybride leningen te ontzien. De tekst van de genoemde inwerkingtredingsbepaling ontziet echter niet alleen bestaande hybride leningen, maar — niet bewust — alle bestaande leningen, ook als die na 1 januari 2002 worden gewijzigd in hybride leningen. Om te voorkomen dat hierdoor onbedoeld gebruik zou kunnen ontstaan, wordt een aanvullende overgangsbepaling voorgesteld die inhoudt dat leningen die op 31 december 2001 reeds bestonden, in bepaalde gevallen alsnog komen te vallen onder de regelingen voor hybride leningen (namelijk wanneer de voorwaarden van de lening zodanig worden gewijzigd dat zij een hybride lening wordt). Ook een wijziging van een op 31 december 2001 reeds bestaande hybride lening kan de eerbiedigende werking doorbreken. Dit is het geval wanneer de aflossingsdatum wordt verschoven naar een later tijdstip. Ook is dit het geval indien de positie van de schuldenaar wordt overgenomen door een andere rechtspersoon (schuldoverneming); met andere woorden wanneer de schuldenaar zijn schuld — met toestemming van de schuldeiser — over doet aan een ander en die ander betaalt daarvoor. De aanvullende bepaling is van toepassing indien de genoemde wijzigingen zich voordoen na de datum van inwerkingtreding van deze wet.”

9. Bij art. IV(AA)(3) van de Wet van 11 december 2002, Stb. 2002, 613 (Wijziging belastingwetten c.a. (Vervolgwijzigingen)) werd ook de zinsnede “De aflossingsdatum is meer dan 10 jaar gelegen na het tijdstip van het aangaan van de geldlening” in art. (10)(2)(a) en 10(2)(b) Wet Vpb vervangen door “De lening heeft geen vaste aflossingsdatum of een aflossingsdatum die meer dan 10 jaar is gelegen na het tijdstip van het aangaan van de lening.” Die wijziging werkte beperkt terug in de tijd (art. XVII(12) van dezelfde wet):

“De wijzigingen ingevolge artikel IV, onderdelen AA, derde lid, C, tweede en derde lid, en E, zijn voorts van toepassing op geldleningen die zijn aangegaan voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, indien op of na dat tijdstip:

b. ingeval het reeds een geldlening in de zin van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 betreft:

1^o. de aflossingsdatum van de lening wordt verschoven naar een later tijdstip; of

2^o. een andere rechtspersoon in de plaats treedt van de schuldenaar, tenzij dit geschiedt in het kader van een fusie of splitsing waarbij de daarbij behaalde winst op de voet van artikel 14, 14a of 14b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 buiten aanmerking blijft.”

10. Deze bepalingen zijn in de Memorie van Toelichting als volgt toegelicht³:

“Als gevolg van het tiende lid [bij NvW vernummerd tot elfde lid; PJW] gelden de nadere bepalingen met betrekking tot hybride leningen niet voor leningen die reeds bestaan op het tijdstip van inwerkingtreding van dit wetsvoorstel.

In aanvulling op het tiende [elfde; PJW] lid is in het elfde lid [bij NvW vernummerd tot twaalfde lid; PJW] geregeld dat de wijzigingen die in dit wetsvoorstel zijn voorgesteld met betrekking tot hybride leningen, in bepaalde situaties ook van toepassing zijn op leningen die reeds voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet bestonden. Die situaties komen overeen met die uit artikel XIV. Voor een toelichting zij verwezen naar de toelichting bij dat artikel.”

11. Het Hof heeft de volgende feiten vastgesteld, welke vaststelling in cassatie niet wordt bestreden: [D] BV heeft de aandelen in en de litigieuze vordering op de belanghebbende op 10 juni 1998 verworven. De belanghebbende heeft vervolgens op 24 juni 1998 een onroerende zaak gekocht met een hypothecaire lening van een Duitse bank die als voorwaarde onder meer stelde dat de vordering van [D] BV op de belanghebbende aldus gewijzigd zou worden dat zij volgens accountancymaatstaven tot het garantievermogen zou behoren. Daartoe zijn de belanghebbende en [D] BV in een ‘mantelovereenkomst’ onder meer overeengekomen dat de vordering achtergesteld werd bij de vordering van de bank en renteloos en aflossingsvrij werd.

12. Niet alleen is de lening aldus aangegaan vóór 1 januari 2002, ook de hybridiserende wijziging van de voorwaarden heeft zich volgens deze feitenvaststelling in 1998, dus vóór 1 januari 2002 afgespeeld. Daarvan uitgaande, viel de litigieuze lening niet onder het per 1 januari 2002 gewijzigde art. 10(1)(d) Wet Vpb, zodat zij niet als eigen vermogen in de zin van die niet-toepasselijke bepaling functioneerde.

13. Alsdan raken waardeveranderingen van de lening de fiscale winst wél. De toepassing van art. 15ab(6) Wet Vpb bij belanghebbendes voeging had dus wél tot gevolg dat de door die bepaling geëiste afwaardering van haar schuld aan [D] BV tot op € 762 haar fiscale winst raakte, zodat die schuld voor het meerdere belast vrijviel. Bij nader inzien heeft de Inspecteur, gezien de toepasselijke wetgeving (uitsluitend art. 15ab(6) Wet Vpb), toch terecht betoogd dat € 14.915.949 tot belanghebbendes winst over 2004 moest worden gerekend. Ik merk daarbij op dat de belanghebbende niet voor dat bedrag is aangeslagen, maar – als gevolg van aanslagoplegging van ambtswege – naar een belastbaar bedrag ad € 2.900.000.

14. Het overgangsrecht leidt tot een conclusie, tegengesteld aan mijn oorspronkelijke conclusie van 12 december 2013: belanghebbendes tweede middel, hoewel op zichzelf gegrond, leidt niet tot cassatie omdat het klaagt over schending van niet-toepasselijk recht.

15. Zoals opgemerkt, lijkt dit resultaat onredelijk als de vordering op de belanghebbende civielrechtelijk is ontstaan en onvolwaardig is geworden in de periode waarin zij onderdeel uitmaakte van de fiscale eenheid van haar vroegere aandeelhoudster (die haar verkocht aan [D] BV). Alsdan is de afwaardering immers niet ten laste van Nederlandse belastbare winst gekomen.⁴ De feitenrechters hebben echter niet vastgesteld dat de afwaardering niet ten laste van Nederlands belastbare winst is gekomen, en het is niet aan u om de billijkheid van de wet te beoordelen (art. 11 Wet AB), maar aan de Staatssecretaris om desgeraden art. 15ab(6) Wet Vpb “bij onbillijkheden van overwegende aard” buiten toepassing te laten op grond van art. 63 van de Algemene Wet Inzake Rijksbelastingen (AWR). Dergelijke onbillijkheden ziet hij kennelijk niet, nu deze zaak het tot cassatie gebracht heeft.

4 Niet-casseren van ambtswege?

16. Wat thans te doen in cassatie? Daartoe moeten mijns inziens vier vragen worden beantwoord; de eerste vraag is of u buiten de rechtsstrijd treedt als u het overgangsrecht van ambtswege toepast. Dat is mijns inziens niet het geval. In geschil is immers steeds geweest of waardeverandering van de lening als gevolg van toepassing van art. 15ab(6) Wet Vpb de fiscale winst raakt. De (niet-)toepasselijkheid van de hybride-leningwetgeving heeft rechtstreekse en beslissende invloed op het antwoord op die vraag.

17. De tweede vraag is of uw bevoegdheid om van ambtswege te casseren licht werpt op de vraag wat te doen. Anders dan uw eerste kamer (zie art. 419 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering; Rv.), kunt u casseren op andere dan de aangevoerde gronden (art. 29e(2) AWR). Het gaat in casu echter niet om een niet-aangevoerde cassatiegrond, maar om een niet-aangevoerde rechtsgrond om het overigens (wél) tot cassatie leidende middel ongegrond te achten. Het probleem ligt niet buiten de middelen, maar buiten het verweer. De bevoegdheid om een overigens gegrond middel te verwerpen op grond van een niet-gevoerd verweer laat zich niet zichtbaar baseren op de tekst van art. 29e(2) AWR, dat als volgt luidt:

“Wanneer de Hoge Raad, hetzij op de (…) aangevoerde, hetzij op andere gronden, de uitspraak (…) vernietigt, beslist hij bij dezelfde uitspraak de zaak, zoals (…)”.

Maar ook als de omgekeerde bevoegdheid (ambtshalve niet-casseren) op deze bepaling gebaseerd kan worden, gaat het nog steeds om een bevoegdheid; niet om een verplichting.

18. Dan rijst ten derde de vraag of enige andere wettelijke bepaling u (wél) verplicht om – binnen het geschil en de vast staande feiten – het overgangsrecht van ambtswege toe te passen. Dat is mijns inziens niet het geval. Art. 8:69(2) Awb verplicht alleen de feitenrechter tot ambtshalve aanvulling van rechtsgronden; de cassatierechter is expliciet uitgezonderd van de toepassing van art. 8:69 Awb (zie art. 29 AWR).

19. Uit uw rechtspraak van vóór de invoering van hoofdstuk 8 Awb voor het belastingprocesrecht, toen de Wet administratieve rechtspraak in belastingzaken (Warb) nog vigeerde, valt op te maken dat u destijds art. 48 (oud) Rv. (thans art. 25 Rv.: “De rechter vult van ambtswege de rechtsgronden aan.”) analoog toepaste, óók buiten het verweer (maar niet buiten het geschil). Dit volgt onder meer uit HR BNB 1996/19,⁵ waarin u u verplicht achtte van ambtswege een expliciet niet door de fiscus ingeroepen bepaling toe te passen:

“3.3. (…) De feiten laten geen andere conclusie toe dan dat de door de Inspecteur voor de vermogensaftrek niet in aanmerking genomen vermogensbestanddelen niet dienstbaar waren aan een door belanghebbende gedreven onderneming. Ingevolge artikel 8, lid 3, letter a, ten 4°, van de Wet heeft belanghebbende derhalve ter zake van die vermogensbestanddelen geen recht op toepassing van de vermogensaftrek. Weliswaar heeft blijkens 's Hofs uitspraak de Inspecteur verklaard geen beroep op die bepaling te doen, doch dit neemt niet weg dat het de Hoge Raad niet vrijstaat deze bepaling buiten toepassing te laten.”

20. De aan art. (thans) 25 Rv. gelijk luidende Awb-bepaling (art. 8:69(2)) is echter, zoals bleek, expliciet juist niet op u van toepassing verklaard. Ik meen dat daaraan niet voorbij gegaan kan worden, al heb ik in de parlementaire geschiedenis van (de wijziging van) art. 29(2) AWR niet kunnen vinden waarom art. 8:69 Awb is uitgezonderd van toepassing in cassatie. Dat de leden 1 en 3 uitgezonderd werden, laat zich horen: anders zou twijfel kunnen rijzen of u nog wel buiten de middelen zou kunnen gaan, resp. zou u het risico lopen soms wel en soms niet mede feitenrechter te worden.

21. Naar huidig recht bent u dus niet verplicht het overgangsrecht van ambtswege toe te passen. De verplichting om van ambtswege rechtsgronden aan te vullen, geldt in cassatie slechts ter zake van gronden ontleend aan dwingend EU-recht.⁶

22. Dan rest de vierde vraag: biedt art. 79 Wet op de rechterlijke organisatie (u casseert alleen bij schending of verkeerde toepassing van het recht of bij wezenlijk vormverzuim) gezichtspunten? Noopt die bepaling ertoe niet te casseren als het recht niet is geschonden? Uw eerste kamer eens aldus geoordeeld in een geval waarin beide partijen én de feitenrechter ten onrechte ervan uitgingen dat het na 1 januari 1975 herziene huurrecht van toepassing was. In cassatie bleek dat het oude huurrecht van vóór die datum van toepassing was. De eiser tot cassatie klaagde over verkeerde toepassing van het herziene huurrecht en meende dat, nu de gedaagde geen incidenteel cassatieberoep had ingesteld tegen de toepassing van dat nieuwe recht, het geschil afgedaan moest worden op basis van het nieuwe recht. Uw eerste kamer overwoog echter:⁷

“O. over de middelen van cassatie:

De artt. 1631a, lid 4, en 1628a BW zijn gewijzigd bij de Wet van 26 juni 1975, Stb. 339, in werking getreden op 1 sept. 1975. Uit het bestreden vonnis moet worden opgemaakt, dat de Rb. op de vordering van de erven De Bree de sedert 1 sept. 1975 geldende tekst van de genoemde artikelen heeft toegepast. De Rb. deed dit ten onrechte. Blijkens art. III Wet van 26 juni 1975, Stb. 339, zijn op de vordering van de erven De Bree de genoemde artikelen van het BW in hun voor 1 sept. 1975 geldende tekst van toepassing, omdat zowel de datum van de huuropzegging (30 juni 1971) als die van de onherroepelijk geworden beschikking waarbij de Ktr. de verzochte verlenging van de huur afwees (18 nov. 1971) voor 1 sept. 1975 liggen.

Bij de pleidooien is door de adv. van de erven De Bree verdedigd dat, nu de erven in hun cassatiemiddelen niet hebben bestreden dat de sedert 1 sept. 1975 geldende tekst van de artt. 1631a, lid 4, en 1628a toepasselijk is en Kraayer BV geen incidenteel beroep in cassatie heeft ingesteld, het geding verder dient te worden gevoerd op de grondslag van de sedert 1 sept. 1975 geldende tekst van die artikelen. De cassatiemiddelen klagen erover dat de Rb. die artikelen in hun sedert 1 sept. 1975 geldende tekst heeft geschonden.

Het uitgangspunt van de erven De Bree is niet juist. De HR dient — binnen de grenzen van art. 99 Wet RO — zelf vast te stellen welke rechtsregels in het gegeven geval toepasselijk zijn. Indien de rechter in de bestreden uitspraak ten onrechte niet toepasselijke regels heeft gehanteerd en het cassatiemiddel niet daartegen opkomt maar opwerpt dat de rechter de door hem toepasselijk geachte regels onjuist heeft uitgelegd of toegepast, kan dit cassatiemiddel niet slagen. Schending van een niet toepasselijke rechtsregel is immers geen grond tot cassatie.

De voorgestelde middelen kunnen dus niet tot cassatie leiden.

Verwerpt het beroep;”

23. Heemskerk annoteerde:

“Dit arrest geeft een bijzondere toepassing van art. 48 Rv. door de cassatierechter te zien. Door te beslissen dat in dit geval oud recht toepasselijk was en niet door de Rb. toegepast nieuw recht vulde de HR ambtshalve rechtsgronden aan. De beslissing berust op een bepaling van overgangsrecht, waarop geen beroep was gedaan in de cassatiemiddelen, maar wel in het pleidooi van verweerster in cassatie ter bestrijding van de gegrondheid der middelen.

Bekend is toepassing van art. 48 Rv. in cassatie in deze vorm: de HR oordeelt een middel gegrond of laat de gegrondheid van het middel in het midden, maar handhaaft de bestreden beslissing o.g.v. een ambtshalve gegeven rechtsbeschouwing, omdat de beslissing door de HR in ieder geval juist wordt geoordeeld, al is het op andere gronden. De HR verbetert in wezen de gronden der beslissing. Resultaat is verwerping van het beroep. De proceseconomie wordt hierdoor gediend, omdat de HR anders zou moeten vernietigen en verwijzen of zelf afdoen, waarna met verbetering van gronden dezelfde beslissing zou moeten worden gegeven. Zie J. Donner, Plaats en taak van de HR der Nederlanden (1962), p. 38–39.

Ook in deze zaak wordt na aanvulling van rechtsgronden het beroep verworpen, maar het geval ligt anders dan of is minstens een variant van het hiervoor beschrevene, omdat de HR de beslissing van de Rb. niet juist oordeelt, maar overweegt dat de Rb. ten onrechte nieuw recht heeft toegepast. De HR kan het vonnis niet vernietigen, omdat er geen cassatiemiddel is, dat een klacht hierover bevat. De HR kan de aangevoerde cassatiemiddelen niet ten principale behandelen, omdat zij slechts klachten bevatten over de wijze van toepassing van het nieuwe recht, dat niet toepasselijk is. Schending van een niet toepasselijke rechtsregel is geen grond tot cassatie, overweegt de HR

Hiermee is een beperking van de cassatiegrond ‘schending van het recht’ aan het licht gebracht. Daaronder valt wel:

a.	het niet toepassen van toepasselijk recht,
b.	het onjuist toepassen van toepasselijk recht,
c.	het ten onrechte toepassen van niet toepasselijk recht, maar niet:
d.	het onjuist toepassen van niet toepasselijk recht.

(…)

De cassatiemiddelen bedoelden geval b te stellen, maar stelden in werkelijkheid geval d. De HR oordeelt geval c aanwezig en overweegt: ‘De HR dient — binnen de grenzen van art. 99 Wet RO — zelf vast te stellen welke rechtsregels in het gegeven geval toepasselijk zijn.’ Ook ambtshalve, is hier kennelijk bedoeld, al was i.c. een desbetreffend verweer gevoerd. Betekent dit een inbreuk op de heerschappij van het cassatiemiddel? Neen, want al stelt het middel de vraag van het toepasselijke recht niet aan de orde, de HR moet die vraag beantwoorden ter beoordeling van het middel. De vraag gaat in zoverre niet buiten het middel om en is niet een nieuw door de rechter bijgebracht middel. Het beantwoorden van de vraag is het aanvullen van rechtsgronden.

De lijdelijkheid van de (cassatie)rechter houdt hier op. Pp. kunnen de vraag, welke rechtsregels toepasselijk zijn, niet ecarteren door daarover niet te twisten.

(…).

Dat de eisers, erven van de huurder, voorkeur hadden voor toepassing van de nieuwe regeling, is te begrijpen: deze biedt de huurder een betere bescherming. Getoetst aan het oude recht zou de vordering en de cassatiemiddelen waarschijnlijk geen beter lot beschoren zijn (…).”

24. Zoals bleek, bent u, anders dan uw eerste kamer, niet verplicht van ambtswege de rechtsgronden aan te vullen, maar u bent wel verplicht art. 79 RO toe te passen. Uit die bepaling leidt uw eerste kamer af dat de Hoge Raad niet vernietigt als het recht niet is geschonden. Ik zie geen grond om het anders te doen dan de eerste kamer. Dat leidt in casu tot het volgende: de belanghebbende klaagt in cassatie op zichzelf terecht dat het Hof het recht verkeerd heeft toegepast, maar dat betreft niet-toepasselijk recht. Verkeerde toepassing van niet-toepasselijk recht is volgens art. 79 RO geen grond voor vernietiging.

25. Ik meen dat de partijen opnieuw in de gelegenheid gesteld moeten worden te reageren op deze verrassingsaanvulling.