Hoge Raad, 24-04-2015, ECLI:NL:HR:2015:1129, 14/02414

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

( i) Op 27 oktober 2000 hebben de Belgische fiscale autoriteiten het Nederlandse Ministerie van Financiën op de voet van art. 4 van Bijstandsrichtlijn 77/799/EEG fotokopieën verstrekt van afdrukken van microfiches afkomstig uit de interne administratie van KB-Lux. De fiches vermelden bankrekeningsaldi van Nederlandse ingezetenen bij KB-Lux op 31 januari 1994.

( v) [verweerster] heeft de aanslagen en boeten bestreden in een procedure die heeft geleid tot een uitspraak van de belastingkamer van het gerechtshof Amsterdam van 10 juni 2010. Dat hof heeft geoordeeld dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat [verweerster] houdster is (geweest) van een rekening bij de KB-Lux. De uitspraak van het hof is in cassatie vernietigd in HR 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU5633, doch uitsluitend ter zake van de boetebeschikkingen. De zaak is in zoverre verwezen naar het gerechtshof Den Haag.

In het onderhavige geding heeft de Staat gevorderd, samengevat, dat [verweerster] en haar echtgenoot op straffe van verbeurte van een dwangsom zullen verklaren welke buitenlandse bankrekeningen zij na 31 januari 1994 bij KB-Lux en eventuele andere buitenlandse banken aanhouden of hebben aangehouden, dat zij opgaaf zullen doen van die rekeningen, bescheiden zullen verstrekken en een mondelinge toelichting daarop zullen geven.

De voorzieningenrechter heeft de vordering van de Staat toegewezen met de beperking dat de gegevens en inlichtingen niet aan de oplegging van fiscale of strafrechtelijke sancties ten grondslag worden gelegd, tenzij de Hoge Raad in een op 7 juni 2013 te verwachten arrest zou oordelen dat art. 6 EVRM hieraan niet in de weg staat.

Het hof heeft [verweerster] veroordeeld om binnen 30 dagen (i) te verklaren welke buitenlandse rekeningen zij heeft aangehouden dan wel aanhoudt na 31 januari 1994 bij KB-Lux en bij eventuele andere buitenlandse banken, (ii) opgaaf te doen van die buitenlandse bankrekeningen, (iii) bescheiden te verstrekken over haar buitenlandse bankrekeningen en (iv) binnen een door de Inspecteur te bepalen termijn een mondelinge toelichting op die gegevens te geven, op straffe van een dwangsom van € 2.500,-- per dag tot een maximum van € 500.000,--. Het hof heeft daarbij bepaald dat de Staat, in het bijzonder maar niet uitsluitend de Belastingdienst, de gegevens en inlichtingen alleen mag gebruiken voor de belastingheffing. Voor zover voor de onderstaande afdoening in cassatie van belang heeft het hof het volgende overwogen:

Inmiddels is het bedoelde arrest gewezen (HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:LJN BZ3640), (…). In dit arrest heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen: (…)

In het licht van het arrest van de derde kamer van de Hoge Raad van 27 juni 2001, nr. 35889, ECLI:NL:HR:2001:AB2314 (BNB 2002/27) - waarin onder meer werd overwogen 'dat een verklaring die de betrokkene heeft afgelegd ter voldoening aan die verplichting [hof: de verplichting ingevolge artikel 47 AWR], niet mag worden gebruikt ten behoeve van de boeteoplegging' - moet echter worden aangenomen dat hieronder in ieder geval dienen te worden begrepen de van [A] c.s. gevorderde verklaringen en mondelinge toelichting.

Naar 's hofs oordeel moet voorts worden aangenomen dat de door de Staat gevorderde bescheiden, waaronder kopieën van alle afschriften van de door [verweerster] aangehouden buitenlandse bankrekeningen over de periode vanaf 1994 tot heden alsmede, indien van toepassing, bewijs van de opheffing van de bankrekening(en) alsmede schriftelijk bewijs van de bestemming van het saldo dan wel de saldi na opheffing, in de gegeven omstandigheden zijn aan te merken als wilsafhankelijk materiaal. Het hof neemt hiertoe het volgende in aanmerking. Het gaat hier om bescheiden die de Staat zonder medewerking van betrokkenen niet kan verkrijgen en die de Staat onder druk van een op te leggen dwangsom van hen beoogt te verkrijgen. De omstandigheid dat ter verkrijging van het materiaal enige actieve participatie van de betrokkenen is vereist brengt op zichzelf niet mee dat het gebruik van dat materiaal in een 'criminal charge' strijd oplevert met artikel 6 EVRM (vergelijk Hoge Raad, 21 maart 2008, nr. 43050, ECLI:NL:HR:2008:BA8179, BNB 2008/159, overweging 3.3.2). Voorts is niet elke dwangmaatregel verboden. Dit volgt onder meer uit EHRM 4 oktober 2005, nr. 6563/03 (Shannon), waarin werd overwogen: 'the Court recalls that not all coercive measures give rise to the conclusion of an unjustified interference with the right not to incriminate oneself.’ Het gebruik van onder dwang verkregen bescheiden levert echter wel strijd op met artikel 6 EVRM indien de mate van druk, de uitgeoefende dwang, dermate groot is dat het wezen van het in artikel 6 EVRM begrepen 'privilege against self-incrimination' op onaanvaardbare wijze geweld wordt aangedaan. Mede in het licht van de arresten van het EHRM van 25 februari 1993, nr. 10828/84 (Funke), 3 mei 2001, nr. 31827/96 (J.B.) en 5 april 2012, nr. 11663/04 (Chambaz), is het hof van oordeel dat gelet op de mate van druk die uitgaat van de op te leggen dwangsom, die in het onderhavige geval als substantieel is te kwalificeren, zich in dezen een situatie voordoet waarbij het gebruik van de bescheiden als bewijs tegen [verweerster] ten behoeve van bestuurlijke boeteoplegging of strafvervolging in strijd zou komen met artikel 6 EVRM.

Het middel richt zich tegen de restrictie die het hof aan de veroordeling heeft verbonden. Onderdeel 1 van het middel betoogt dat de (voorzieningen)rechter een oordeel over de vraag of het ingevolge het bevel te verschaffen materiaal wilsonafhankelijk of wilsafhankelijk is, achterwege moet laten. Onderdeel 2 klaagt dat het hof heeft miskend dat de door de Staat gevorderde bescheiden, in het bijzonder bankafschriften, niet zijn aan te merken als wilsafhankelijk materiaal, althans volgt dit volgens het onderdeel niet uit de omstandigheden die het hof in aanmerking neemt. Onderdeel 3 bevat een motiveringsklacht voor zover het hof het oog mocht hebben gehad op omstandigheden die het niet heeft genoemd. Onderdeel 4 verwijt het hof onder meer te hebben miskend dat het overleggen onder substantiële dwang van bescheiden, die moeten worden aangemerkt als wilsonafhankelijk materiaal, nog geen strijd met art. 6 EVRM met zich brengt.

Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld.