Parket bij de Hoge Raad, 19-12-2014, ECLI:NL:PHR:2014:2346, 14/02414

Op 27 oktober 2000 hebben de Belgische fiscale autoriteiten het Nederlandse Ministerie van Financiën ex art. 4 van Bijstandsrichtlijn 77/799/EEG fotokopieën verstrekt van afdrukken van microfiches afkomstig uit de interne administratie van KB-Lux. De fiches vermelden bankrekeningsaldi van Nederlands ingezetenen bij KB-Lux op 31 januari 1994.

Op basis van onderzoek door de Belastingdienst naar de op de fiches vermelde namen en saldi (het ‘rekeningenproject’) is [verweerster] geïdentificeerd als rekeninghoudster van een of meer rekeningen bij KB-Lux.

De inspecteur heeft [verweerster] en haar echtgenoot ex art. 47 van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (AWR) verzocht c.q. gesommeerd opgave te doen van (het verloop van) door hen aangehouden buitenlandse bankrekening(en) en gevraagd welke rekeningen zij na 31 januari 1994 hebben aangehouden c.q. nog aanhouden. [verweerster] heeft – voor zover bekend tot op heden – steeds ontkend over buitenlandse banktegoeden te beschikken.

Aan [verweerster] zijn voor de jaren 1990 tot en met 2000 navorderingsaanslagen Inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (IB/PVV) en voor de jaren 1991 tot en met 2000 navorderingsaanslagen vermogensbelasting opgelegd. Ook zijn haar diverse fiscale boeten opgelegd. Zij heeft de aanslagen en boeten bestreden in een procedure die heeft geleid tot een uitspraak van de belastingkamer van het Hof Amsterdam van 10 juni 2010.¹⁰ Dat Hof heeft geoordeeld dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat [verweerster] houder is (geweest) van een rekening bij KB-Lux.

[verweerster] heeft tegen die uitspraak cassatieberoep ingesteld. Uw derde kamer heeft dat op 25 november 2011 gegrond verklaard,¹¹ maar heeft ‘s Hofs uitspraak uitsluitend ter zake van de boetebeschikkingen vernietigd en de zaak verwezen naar het Hof Den Haag, dat volgens de burgerlijke kamer van het Hof Amsterdam nog niet had beslist toen laatstgenoemd Hof zijn thans in cassatie te beoordelen arrest wees.¹²

Bij dagvaarding van 5 april 2013 voor de Rechtbank Amsterdam (voorzieningenrechter) heeft de Staat een bevel onder dwangsom jegens het echtpaar gevorderd om (kort gezegd) te verklaren welke buitenlandse bankrekeningen zij na 31 januari 1994 bij KB-Lux of elders aanhouden of hebben aangehouden, opgaaf te doen van (het verloop van) die rekeningen, bescheiden te verstrekken en daarop een mondelinge toelichting te geven.

De Staat voerde als grond aan dat het echtpaar in strijd met art. 47 AWR weigert de inspecteur informatie te verstrekken die voor hun belastingheffing van belang kan zijn, dat uit onderzoek van de Belastingdienst is gebleken dat [verweerster] op 31 januari 1994 een saldo had bij KB-Lux, dat de [verweerders] fiscale partners zijn en dat zij al meermalen aangeschreven en gesommeerd zijn om de vereiste informatie te verstrekken, maar blijven weigeren.

Het echtpaar voerde daartegen onder meer aan dat (i) de microfiches in België op onrechtmatige wijze zijn verworven, zodat zij als bewijs moeten worden uitgesloten, (ii) dat zij geen rekeninghouder zijn geweest bij KB-Lux, (iii) dat de Staat geen spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorzieningen, nu het geschil al jaren loopt en (iv) de Staat überhaupt geen belang heeft bij de gevraagde voorzieningen, nu de inspecteur een informatiebeschikking ex art. 52a AWR kan opleggen. Het echtpaar stelt overigens reeds voldaan te hebben aan het verzoek van de Belastingdienst, nu zij niet iets kunnen opgeven dat er niet is, alsmede dat de gevraagde voorzieningen in strijd komen met art. 6 EVRM.

In reconventie eiste het echtpaar een bevel op straffe van een dwangsom aan de fiscus om hen informatie te geven over het aantal en de aard van de tot dat moment gebleken misidentificaties en over het onderzoek naar hun vermogen.

De Voorzieningenrechter heeft op basis van HR BNB 2008/159 geoordeeld dat de Nederlandse rechter aan de mogelijk onrechtmatige wijze van verkrijging van de microfiches niet de gevolgen hoeft te verbinden die het echtpaar wenst (bewijsuitsluiting). Hij constateerde dat het Hof Amsterdam reeds had geoordeeld (zie 2.4) dat [verweerster] rekeninghouder is (geweest) bij KB-Lux. Uit het daartegen ingestelde cassatieberoep (zie 2.5) volgt niet dat die identificatie onjuist zou zijn. Nu die identificatie slechts in algemene termen werd betwist, is de Voorzieningenrechter voorbij gegaan aan de stelling van het echtpaar dat het geen rekeninghouder is geweest. De Voorzieningenrechter zag voldoende spoedeisend belang in het gegeven dat elk jaar (aanslag)termijnen verstrijken en dat de Staat ook belang heeft bij informatie over de periode waarover geen heffingen meer opgelegd kunnen worden, alsmede in “de aard van de vordering”. Art. 52a(4) AWR staat de Belastingdienst toe om ook als hij reeds een informatiebeschikking heeft opgelegd bij de burgerlijke rechter een bevel onder dwangsom tot nakoming van de informatieverstrekkingsplichten ex art. 47 AWR te eisen. Met blote ontkenning wordt niet voldaan aan de verplichtingen ex art. 47 AWR.

Voldoening aan een vordering ex art. 47 AWR geschiedt volgens de Voorzieningen-rechter ook bij documenten niet los van de wil van de belastingplichtige. De documenten zijn voor de Belastingdienst niet beschikbaar en behoudens huiszoeking ook niet buiten de wil van de belastingplichtige om verkrijgbaar. De Voorzieningenrechter heeft daarom weliswaar de vordering van de Staat toegewezen, maar met de restrictie dat de gevorderde informatie niet aan de oplegging van fiscale of strafrechtelijke sancties ten grondslag mag worden gelegd, tenzij de Hoge Raad in een op 7 juni 2013 uit te spreken arrest anders zou oordelen.

De Voorzieningenrechter heeft de reconventionele vordering van het echtpaar afgewezen, nu hij daarvoor geen rechtsgrond zag, c.q. geen rechtens te beschermen belang.

De Voorzieningenrechter heeft het echtpaar veroordeeld om binnen 30 dagen aan de informatievorderingen van de fiscus te voldoen op straffe van een dwangsom ad € 2.500 per dag(deel) met een maximum van € 100.000. Het dictum vermeldt dat de door het echtpaar onder dwangsomdreiging verstrekte gegevens en inlichtingen alleen mogen worden gebruikt voor belastingheffing en niet ten grondslag kunnen worden gelegd aan fiscale of strafrechtelijke sancties, tenzij de Hoge Raad in het op 7 juni 2013 uit te spreken arrest zou oordelen dat art. 6 EVRM daar niet aan in de weg zou staan. Het meer of anders gevorderde is afwezen. Het echtpaar is veroordeeld in de proceskosten en het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Ook in reconventie is het echtpaar veroordeeld in de proceskosten.

Bij appeldagvaarding van 3 juni 2013 heeft het echtpaar hoger beroep ingesteld bij het Hof Amsterdam. Bij memorie van grieven hebben zij negen grieven aangevoerd, concluderende tot vernietiging, niet-ontvankelijk-verklaring van de Staat of afwijzing alsnog van diens vorderingen, toewijzing van het gevorderde in reconventie, en veroordeling van de Staat in de proceskosten in beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad.

Bij principale antwoordmemorie, tevens incidentele grievenmemorie heeft de Staat de grieven bestreden en zijnerzijds een grief aangevoerd, concluderende tot vernietiging, toewijzing van zijn vermeerderde vordering, afwijzing van de vordering van het echtpaar en hun veroordeling in de proceskosten in beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad.

In het incidentele appel heeft het echtpaar geconcludeerd tot verwerping.

Het Hof achtte grief II van het echtpaar, inhoudende dat de identificatie onjuist is, gegrond ten aanzien van [echtgenoot van verweerster], omdat zijn naam niet op de microfiches voorkomt en hij geen partij was in de fiscale procedure. De Staat heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [echtgenoot van verweerster], hoewel de ten name van [verweerster] bij KB-Lux lopende rekening(en) niet (mede) op zijn naam stonden, informatie zou kunnen geven over deze rekening(en). Dat [echtgenoot van verweerster] door de belastingwet als fiscaal partner van [verweerster] wordt aangemerkt, maakt dat niet anders.

Het Hof heeft de overige grieven van het echtpaar afgewezen.

In het onder 3.15 aangehaalde arrest is 'wilsafhankelijk materiaal' omschreven als bewijsmateriaal waarvan het bestaan afhankelijk is van de wil van de belastingplichtige. In concrete situaties zal moeten worden bepaald of sprake is van dergelijk materiaal.

In het licht van het arrest van de derde kamer van de Hoge Raad van 27 juni 2001, nr. 35889, ECLI:NL:HR:2001:AB2314 (BNB 2002/27) - waarin onder meer werd overwogen 'dat een verklaring die de betrokkene heeft afgelegd ter voldoening aan die verplichting [hof: de verplichting ingevolge artikel 47 AWR], niet mag worden gebruikt ten behoeve van de boeteoplegging' - moet echter worden aangenomen dat hieronder in ieder geval dienen te worden begrepen de van [verweerder] c.s. gevorderde verklaringen en mondelinge toelichting.

Het vorenoverwogene leidt tot het oordeel dat alle informatie die in dit geding door [verweerster] moet worden verstrekt, als wilsafhankelijk materiaal moet worden beschouwd, in de zin van HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640. Dit betekent dat het hof aan het gebruik van deze gegevens een restrictie zal verbinden als nader in het dictum te bepalen. De grief faalt.”

De Staat eiste incidenteel in hoger beroep een hogere dwangsom per dag en een hoger maximum. Het Hof heeft die vordering ter zake van de maximering toegewezen, maar alleen jegens [verweerster]. Hij heeft het dwangsomplafond verhoogd van € 100.000 naar € 500.000. Jegens [echtgenoot van verweerster] heeft het Hof de incidentele eis afgewezen onder verwijzing naar zijn oordeel over grief II van het echtpaar (zie 4.4).

Het Hof heeft daarom het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd voor wat betreft de vordering van de Staat en heeft, opnieuw recht doende, de gevraagde voorziening afgewezen jegens [echtgenoot van verweerster]. Het Hof heeft [verweerster] veroordeeld om binnen 30 dagen (i) te verklaren welke buitenlandse rekeningen zij na 31 januari 1994 bij KB-Lux en eventuele andere buitenlandse banken heeft aangehouden of aanhoudt, (ii) opgaaf te doen van haar buitenlandse bankrekeningen en (iii) bescheiden te verstrekken betreffende buitenlandse bankrekeningen en (iv) binnen een door de Inspecteur te bepalen termijn een mondelinge toelichting te geven op de genoemde gegevens, een en ander op straffe van een dwangsom ad € 2.500 per dag tot een maximum ad € 500.000. Het Hof heeft bepaald dat de Staat, in het bijzonder doch niet uitsluitend de Belastingdienst, de gevorderde informatie alleen mag gebruiken voor de belastingheffing. [verweerster] is veroordeeld in de kosten van het geding. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. Het arrest is uitvoerbaar bij voorraad.