Hoge Raad, 28-10-2016, ECLI:NL:HR:2016:2426, 15/05569

Ingevolge artikel 3:4, lid 1, van de Algemene Plaatselijke Verordening Kerkrade (hierna: APV) is het verboden een seksbedrijf te exploiteren zonder vergunning van het bevoegde bestuursorgaan. In artikel 3:14, lid 1, APV is bepaald dat een dergelijke vergunning wordt geweigerd indien een advies in het kader van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: Wet BIBOB) negatief is.

Belanghebbende heeft op 1 september 2013 bij de gemeente Kerkrade een aanvraag voor een vergunning voor het exploiteren van een escortbedrijf ingediend. Bij de aanvraag heeft belanghebbende het Algemeen Vragenformulier BIBOB ingevuld en ondertekend en met de daarin vermelde bijlagen ingeleverd.

Op 2 september 2013 heeft een intakegesprek naar aanleiding van de aanvraag en een ‘BIBOB-intake’ met belanghebbende plaatsgevonden. Bij brief van 8 oktober 2013 is namens het hoofd van de afdeling Openbare Orde en Veiligheid van de gemeente Kerkrade aan belanghebbende meegedeeld, dat tegen de exploitatie van een escortservice door belanghebbende geen bezwaar bestaat, omdat “(t)ijdens de screening van de BIBOB vragenlijst en aangeleverde documenten, geen onregelmatigheden zijn aangetroffen, dat vrees voor misbruik van de vergunning, voor enig ander doel dan het doel waarvoor de vergunning is aangevraagd momenteel gerechtvaardigd is.”

De aangevraagde vergunning is op 10 oktober 2013 aan belanghebbende verleend.

Aan belanghebbende is een schriftelijke kennisgeving leges uitgereikt, gedagtekend 23 september 2013, waarin ter zake van “leges Escort” een bedrag van € 325 is vermeld en ter zake van “leges BIBOB” een bedrag van € 568. Belanghebbende heeft tegen de heffing van de “leges BIBOB” vergeefs bezwaar gemaakt.

Het Hof heeft vooropgesteld dat leges ter zake van het genot van door het gemeentebestuur verleende diensten kunnen worden geheven indien sprake is van werkzaamheden die rechtstreeks en in overheersende mate verband houden met dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar belang (vgl. HR 9 september 2011, nr. 10/04967, ECLI:NL:HR:2011:BQ4105, BNB 2011/257).

Bij de beantwoording van de vraag of tot die werkzaamheden behoren onderzoekswerkzaamheden in het kader van de Wet BIBOB heeft het Hof met name acht geslagen op de strekking van de Wet BIBOB en de door de gemeente Kerkrade in dat verband bekendgemaakte BIBOB-beleidslijn. Met de Wet BIBOB is beoogd het openbaar bestuur in staat te stellen zich te beschermen tegen het risico ongewild direct of indirect criminele activiteiten te faciliteren en te voorkomen dat de integriteit van de overheid daarmee wordt geschaad. De door de gemeente verrichte toetsingswerkzaamheden betreffen werkzaamheden die rechtstreeks voortvloeien uit de aan het gemeentebestuur opgedragen taken op het terrein van onder meer de leefbaarheid en veiligheid van de stad, de handhaving van de rechtsorde en de bestuurlijke slagkracht, aldus het Hof. Die toetsing wordt aldus uitgevoerd met het oog op de publieke taakuitoefening van de gemeente en houdt niet rechtstreeks en in overheersende mate verband met de dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar belang. Dat voor het uitvoeren van een BIBOB-onderzoek wordt aangesloten bij het in behandeling nemen van een aanvraag voor het verkrijgen van een vergunning, maakt dat niet anders, aldus het Hof. De heffing van de “leges BIBOB” is daarom niet toegestaan.

Het middel komt op tegen ’s Hofs oordeel met het betoog dat het Hof geen acht heeft geslagen op de memorie van toelichting bij de Wet BIBOB (Kamerstukken II, 1999/2000, 26 883, nr. 3, blz. 52), waarin is opgemerkt dat de BIBOB-activiteiten in overwegende mate zijn te karakteriseren als toelatingsactiviteiten, omdat zij formeel worden opgeroepen in het kader van een vergunningaanvraag. Bij vergunningaanvragen als de onderhavige worden vooral individualiseerbare belangen gediend van de aanvrager die een bepaalde activiteit wenst uit te oefenen, aldus de toelichting op het middel.

Het Hof is bij de beoordeling van het geschil van een juiste vooropstelling uitgegaan. Voorts heeft het Hof terecht aandacht besteed aan het karakter van de in het kader van de Wet BIBOB te verrichten werkzaamheden. ’s Hofs oordeel dat daarbij voorop staat de bescherming van de overheid tegen het risico ongewild direct of indirect criminele activiteiten te faciliteren en te voorkomen dat de integriteit van de overheid daarmee wordt geschaad, vindt voldoende steun in de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet BIBOB, weergegeven in de onderdelen 4.10 en 4.11 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.

Met zijn oordeel dat de onderhavige BIBOB-activiteiten, gelet op het doel waarmee zij zijn verricht, niet rechtstreeks en in overheersende mate verband houden met dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar belang, heeft het Hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en heeft het, met inachtneming van de doelstelling van de Wet BIBOB, op begrijpelijke wijze geoordeeld dat het dienen van het belang van de aanvrager van de vergunning daarbij niet voorop heeft gestaan.

Van voormeld oordeel behoefde het Hof zich niet te laten weerhouden door de omstandigheid dat de BIBOB-activiteiten plaatsvonden in het kader van de behandeling van de aanvraag voor een escortvergunning door belanghebbende. Doordat de verhoging van het tarief met € 568 uitsluitend plaatsvindt in geval van een BIBOB-intake en screening, moet worden aangenomen dat de leges in zoverre geheven worden ter zake van de daarmee gepaard gaande werkzaamheden. Het Hof heeft bij zijn oordeel over de toelaatbaarheid van dit deel van het tarief daarom terecht slechts acht geslagen op deze werkzaamheden.

Evenmin is te dezen doorslaggevend dat in de memorie van toelichting bij de Wet BIBOB, weergegeven in onderdeel 4.12 van de conclusie van de Advocaat-Generaal, te kennen is gegeven dat de kosten van een BIBOB-advies kunnen worden gerangschikt onder de kosten waarvoor leges mogen worden geheven. Een dergelijke uitlating bij de parlementaire behandeling van de Wet BIBOB is niet doorslaggevend voor de toepassing van de toen reeds bestaande regeling in artikel 229, lid 1, aanhef en letter b, van de Gemeentewet, nog daargelaten dat het in de memorie van toelichting ook voor mogelijk wordt gehouden dat de kosten die voortvloeien uit de aanvraag van een BIBOB-advies moeten worden aangemerkt als (preventieve) handhavingskosten die in beginsel niet kunnen worden doorberekend in de leges.