Parket bij de Hoge Raad, 23-06-2016, ECLI:NL:PHR:2016:562, 15/05569
Parket bij de Hoge Raad, 23-06-2016, ECLI:NL:PHR:2016:562, 15/05569
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 23 juni 2016
- Datum publicatie
- 8 juli 2016
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2016:562
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2016:2426, Gevolgd
- Zaaknummer
- 15/05569
Inhoudsindicatie
A-G IJzerman heeft conclusie genomen naar aanleiding van het beroep in cassatie van het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Kerkrade tegen de uitspraak van gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 23 oktober 2015, nr. 14/01115, ECLI:NL:GHSHE:2015:4323.
Op grond van de Wet inzake de bevordering van integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur met betrekking tot beschikkingen of overheidsopdrachten (Wet BIBOB) kunnen bestuursorganen, zoals in casu het College, na onderzoek een aangevraagde vergunning weigeren, indien er sprake is van gevaar dat in het kader waarvoor de vergunning is aangevraagd strafbare feiten zijn of zullen worden gepleegd.
Ingevolge de op artikel 229, eerste lid, onder b, van de Gemeentewet gebaseerde Verordening op de heffing en invordering van leges 2013 van de gemeente Kerkrade, worden leges geheven ter zake van het genot van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten als genoemd in de Verordening. In casu gaat het om leges terzake van de aanvraag voor een vergunning tot exploitatie van een escortbedrijf. In de Verordening is bepaald dat het tarief voor het in behandeling nemen van zo een aanvraag wordt verhoogd indien ter zake een zogeheten BIBOB-intake en -screening heeft plaatsgevonden.
Belanghebbende heeft een aanvraag ingediend voor een vergunning tot exploitatie van een escortbedrijf in de gemeente Kerkrade. Naar aanleiding van de vergunningaanvraag heeft de gemeente Kerkrade belanghebbende op 2 september 2013 gehoord, bij wege van een ‘intake-gesprek’; daarbij heeft ook een zogenoemde ‘BIBOB-intake’ plaatsgehad. Vervolgens heeft het hoofd van de afdeling Openbare Orde en Veiligheid van de gemeente Kerkrade aan belanghebbende bij brief van 8 oktober 2013 meegedeeld dat geen bezwaar bestaat tegen de exploitatie van een escortservice door belanghebbende, omdat er bij het BIBOB-onderzoek geen onregelmatigheden zijn aangetroffen die vrees voor misbruik van de vergunning zouden rechtvaardigen. Op 10 oktober 2013 is de vergunning verleend.
Ter zake van deze aanvraag is belanghebbende leges tot een bedrag van € 325 verschuldigd. Dit is op zichzelf niet in geschil. Echter, het bedrag van de ter zake van de vergunningaanvraag verschuldigde leges is, in de aan belanghebbende uitgereikte legesnota van 23 september 2013, met € 568 verhoogd, omdat bij het behandelen van de aanvraag BIBOB-procedures zijn gevolgd. Belanghebbende verzet zich in deze procedure tegen die verhoging.
In geschil is of de gemeente Kerkrade op grond van de Gemeentewet bevoegd is om ter zake van de voormelde vergunningaanvraag aanvullend leges te heffen ter zake van het in dat kader door de gemeente Kerkrade uitgevoerde BIBOB-onderzoek.
Het College stelt daartoe dat de onderhavige BIBOB-werkzaamheden rechtstreeks en grotendeels verband houden met dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar belang. Aldus zou hier sprake zijn van werkzaamheden als bedoeld in artikel 229, eerste lid, onder b, van de Gemeentewet, zodat ter zake van deze BIBOB-werkzaamheden leges kunnen worden geheven.
Het Hof heeft het betoog van de Heffingsambtenaar verworpen dat de BIBOB-intake en screening onderdeel zouden uitmaken van het in behandeling nemen van de aanvraag, waardoor in zijn totaliteit sprake is van dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar belang. Naar het oordeel van het Hof dienen de BIBOB-intake en -screening te worden beschouwd als een afzonderlijk traject, ook al vindt dat onderzoek plaats in het kielzog van het aanvragen van een vergunning voor het exploiteren van een escortbedrijf. Het BIBOB-onderzoek vergt volgens het Hof een heel ander type onderzoek dan de beoordeling van een vergunning voor het exploiteren van een escortbedrijf.
Het Hof is daarom gekomen tot het oordeel dat niet kan worden aangenomen dat een BIBOB-onderzoek of de inzet van het BIBOB-instrumentarium in overheersende mate verband houdt met individualiseerbare belangen van aanvragers van vergunningen. Daarom is het op grond van dergelijke aanvragen verrichten van een BIBOB onderzoek of het inzetten van het BIBOB-instrumentarium, volgens het Hof geen dienst in de zin van artikel 229, eerste lid, onderdeel b, van de Gemeentewet, zodat heffing van leges uit dien hoofde niet is toegestaan. Dat oordeel wordt door het College in cassatie bestreden.
De A-G leidt uit de parlementaire behandeling van de Wet BIBOB af dat met de inzet van het BIBOB instrumentarium het algemene publieke belang wordt gediend dat een aangevraagde vergunning, na onderzoek, kan worden geweigerd, indien aannemelijk is dat een vergunning wordt misbruikt in het kader van criminele activiteiten. Zo wordt beoogd te voorkomen dat de overheid dergelijke activiteiten door enige vergunning verlening zou faciliteren.
De A-G merkt op dat BIBOB-werkzaamheden weliswaar in gang kunnen worden gezet naar aanleiding van een vergunningaanvraag, maar volgens de A-G verliezen zij daardoor niet hun eigen algemeen publieke karakter.
Aldus meent de A-G dat de onderhavige BIBOB-werkzaamheden niet rechtstreeks en in overheersende mate verband houden met dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar belang, zodat een op die BIBOB-werkzaamheden betrekking hebbende legesheffing in strijd is met artikel 229, eerste lid, onder b, van de Gemeentewet en daarom niet is toegestaan.
De conclusie strekt tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Kerkrade.
Conclusie
mr. R.L.H. IJzerman
Advocaat-Generaal
Conclusie van 23 juni 2016 inzake:
|
Nr. Hoge Raad: 15/05569 |
B & W Gemeente Kerkrade |
|
Nr. Gerechtshof: 14/01115 Nr. Rechtbank: 13/3560 |
|
|
Derde Kamer B |
Tegen |
|
Leges 2013 |
[X] |
1 Inleiding
Heden neem ik conclusie in de zaak met nummer 15/05569 naar aanleiding van het beroep in cassatie van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Kerkrade (hierna: het College) tegen de uitspraak van gerechtshof ’s‑Hertogenbosch (hierna: het Hof) van 23 oktober 2015.1
Op grond van de Wet inzake de bevordering van integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur met betrekking tot beschikkingen of overheidsopdrachten (hierna: Wet BIBOB) kunnen bestuursorganen, zoals in casu het College, na onderzoek een aangevraagde vergunning weigeren, indien er sprake is van gevaar dat in het kader waarvoor de vergunning is aangevraagd strafbare feiten zijn of zullen worden gepleegd.
Ingevolge de op artikel 229, eerste lid, onder b, van de Gemeentewet gebaseerde Verordening op de heffing en invordering van leges 2013 van de gemeente Kerkrade (hierna: de Verordening) worden leges geheven ter zake van het genot van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten als genoemd in de Verordening. In casu gaat het om leges terzake van de aanvraag voor een vergunning tot exploitatie van een escortbedrijf. In de Verordening is bepaald dat het tarief voor het in behandeling nemen van zo een aanvraag wordt verhoogd indien ter zake een zogeheten BIBOB-intake en -screening heeft plaatsgevonden.
[X] , belanghebbende, heeft een aanvraag ingediend voor een vergunning tot exploitatie van een escortbedrijf in de gemeente Kerkrade. Naar aanleiding van de vergunningaanvraag heeft de gemeente Kerkrade belanghebbende op 2 september 2013 gehoord, bij wege van een ‘intake-gesprek’; daarbij heeft ook een zogenoemde ‘BIBOB-intake’ plaatsgehad. Vervolgens heeft het hoofd van de afdeling Openbare Orde en Veiligheid van de gemeente Kerkrade aan belanghebbende bij brief van 8 oktober 2013 meegedeeld dat geen bezwaar bestaat tegen de exploitatie van een escortservice door belanghebbende, omdat er bij het BIBOB-onderzoek geen onregelmatigheden zijn aangetroffen die vrees voor misbruik van de vergunning zouden rechtvaardigen. Op 10 oktober 2013 is de vergunning verleend.
Ter zake van deze aanvraag is belanghebbende leges tot een bedrag van € 325 verschuldigd. Dit is op zichzelf niet in geschil. Echter, het bedrag van de ter zake van de vergunningaanvraag verschuldigde leges is, in de aan belanghebbende uitgereikte legesnota van 23 september 2013, met € 568 verhoogd, omdat bij het behandelen van de aanvraag BIBOB-procedures zijn gevolgd. Belanghebbende verzet zich in deze procedure tegen die verhoging.
In geschil is of de gemeente Kerkrade op grond van de Gemeentewet bevoegd is om ter zake van de voormelde vergunningaanvraag aanvullend leges te heffen ter zake van het in dat kader door de gemeente Kerkrade uitgevoerde BIBOB-onderzoek.
Het College stelt daartoe dat de onderhavige BIBOB-werkzaamheden rechtstreeks en grotendeels verband houden met dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar belang. Aldus zou hier sprake zijn van werkzaamheden als bedoeld in artikel 229, eerste lid, onder b, van de Gemeentewet, zodat ter zake van deze BIBOB-werkzaamheden leges kunnen worden geheven.
Rechtbank Limburg (hierna: de Rechtbank) heeft geoordeeld dat ten aanzien van de werkzaamheden sprake was van een overheersend individualiseerbaar belang.2 Dat heeft geleid tot ongegrondverklaring van belanghebbendes beroep.
Het door belanghebbende tegen de uitspraak van de Rechtbank ingestelde hoger beroep is door het Hof gegrond verklaard. Daartoe heeft het Hof het betoog van de Heffingsambtenaar verworpen dat de BIBOB-intake en -screening onderdeel zouden uitmaken van het in behandeling nemen van de aanvraag, waardoor in zijn totaliteit sprake is van dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar belang.
Naar het oordeel van het Hof dienen de BIBOB-intake en -screening te worden beschouwd als een afzonderlijk traject, ook al vindt dat onderzoek plaats in het kielzog van het aanvragen van een vergunning voor het exploiteren van een escortbedrijf. Het BIBOB-onderzoek vergt volgens het Hof een heel ander type onderzoek dan de beoordeling van een vergunning voor het exploiteren van een escortbedrijf. Maatwerk is geboden en de mate van intensiteit van het onderzoek zal per aanvrager verschillen. Het Hof acht van belang dat in aanmerking dient te worden genomen dat met de toepassing van de Wet BIBOB en de BIBOB-beleidslijn het publieke belang wordt gediend. Dat daarbij ook individuele belangen kunnen worden gediend staat daarentegen volgens het Hof niet vast.
Het Hof is daarom gekomen tot het oordeel dat niet kan worden aangenomen dat een BIBOB-onderzoek of de inzet van het BIBOB-instrumentarium in overheersende mate verband houdt met individualiseerbare belangen van aanvragers van vergunningen. Daarom is het op grond van dergelijke aanvragen verrichten van een BIBOB‑onderzoek of het inzetten van het BIBOB-instrumentarium, volgens het Hof geen dienst in de zin van artikel 229, eerste lid, onderdeel b, van de Gemeentewet, zodat heffing van leges uit dien hoofde niet is toegestaan.
Het College heeft beroep in cassatie ingesteld onder aanvoering van één middel, dat inhoudt dat het Hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, omdat volgens het College de in het kader van de vergunningaanvraag verrichte BIBOB-werkzaamheden rechtstreeks en grotendeels verband houden met een individueel belang van belanghebbende als aanvrager van de vergunning voor het exploiteren van een escortbedrijf. Aldus zou hier sprake zijn van een bij de legesoplegging mede in aanmerking te nemen dienstverlening.
Deze conclusie is verder als volgt opgebouwd. In onderdeel 2 worden de feiten en het procesverloop weergegeven, gevolgd door een beschrijving van het geding dat nu in cassatie voorligt in onderdeel 3. Onderdeel 4 omvat een overzicht van relevante wetgeving, jurisprudentie en literatuur.3 Onderdeel 5 behelst een beschouwing en de beoordeling van het cassatiemiddel, gevolgd door de conclusie in onderdeel 6.
2 De feiten en het geding in feitelijke instanties
Het Hof heeft, voor zover in cassatie nog van belang, de volgende feiten vastgesteld:
Nu de uitspraak van de Rechtbank geen afzonderlijke vaststelling van de feiten bevat, stelt het Hof de feiten op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting in eerste en tweede aanleg als volgt vast:
Belanghebbende heeft op 1 september 2013 bij de gemeente Kerkrade een aanvraag voor een vergunning voor het exploiteren van een escortbedrijf [A] , gelegen aan [a-straat 1] te [Z] (hierna: de aanvraag) ingediend. De aanvraag betreft een vergunning als bedoeld in artikel 3:4 van de APV, waarop rubriek 3.3 van de Tarieventabel van toepassing is.
Bij de aanvraag heeft belanghebbende het Algemeen Vragenformulier BIBOB (hierna: BIBOB vragenlijst) ingevuld en ondertekend en met de daarin vermelde bijlagen ingeleverd.
Op 2 september 2013 heeft een intake-gesprek voor de aanvraag, alsmede een BIBOB-intake met belanghebbende plaatsgehad. Voorafgaand aan dit gesprek is belanghebbende per telefoon medegedeeld het totaalbedrag aan verschuldigde leges, inclusief die voor de BIBOB-intake.
In de brief van 8 oktober 2013 is namens het hoofd van de afdeling Openbare Orde en Veiligheid van de gemeente Kerkrade aan belanghebbende medegedeeld, dat ten behoeve van de exploitatie van een escortservice door belanghebbende geen bezwaar bestaat, omdat
“Tijdens de screening van de BIBOB vragenlijst en aangeleverde documenten, geen onregelmatigheden zijn aangetroffen, dat vrees voor misbruik van de vergunning, voor enig ander doel dan het doel waarvoor de vergunning is aangevraagd momenteel gerechtvaardigd is. (...)”
De aangevraagde vergunning is op 10 oktober 2013 aan belanghebbende verleend.
Rechtbank Limburg en gerechtshof te ’s Hertogenbosch
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar tot ongegrond bevinding, beroep ingesteld bij de Rechtbank.
Bij de Rechtbank heeft belanghebbende gesteld dat de Gemeente Kerkrade de in rekening gebrachte leges ten aanzien van de vergunningaanvraag van belanghebbende niet had mogen verhogen vanwege de naar aanleiding van die aanvraag (mede) verrichte BIBOB-onderzoeken. Maar de Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
Belanghebbende is tegen de uitspraak van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof.
Het Hof heeft geoordeeld dat de Gemeente Kerkrade de leges niet had mogen verhogen als genoemd. Daartoe heeft het Hof het volgende overwogen:
Het Hof stelt voorop dat op grond van artikel 229, lid 1, aanhef en letter b, van de Gemeentewet rechten kunnen worden geheven ter zake van het genot van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten. Door of vanwege het gemeentebestuur verrichte werkzaamheden kunnen worden aangemerkt als diensten in de zin van die bepaling indien die werkzaamheden rechtstreeks en in overheersende mate verband houden met dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar belang (vgl. HR 9 september 2011, nr. 10/04967, ECLI:NL:HR:2011 :LJN BQ4105 (hierna: het arrest 10/04967)).
De Heffingsambtenaar betoogt dat voldaan wordt aan het onder 4.1 vermelde criterium ten aanzien van de aanvraag, waarbij een BIBOB-intake en -screening heeft plaatsgevonden, omdat uit de wetsgeschiedenis van de Wet BIBOB duidelijk naar voren is gekomen dat de kosten voor dit BIBOB-onderzoek door de gemeente op de specifieke vergunningaanvrager kunnen worden verhaald door middel van de heffing van leges.
Het Hof wijst dit betoog af. De uitleg die de wetgever heeft gegeven aan begrippen als legesheffing en dienstverlening in de parlementaire geschiedenis van de Wet BIBOB, zie onder 2.2,4 kan naar het oordeel van het Hof niet van invloed zijn op het begrip dienst in de Gemeentewet. Voor de uitleg van begrippen als legesheffing en dienstverlening moet worden geput uit de ontstaansgeschiedenis van artikel 229 van de Gemeentewet. De parlementaire geschiedenis van de Wet BIBOB maakt geen onderdeel uit van de ontstaansgeschiedenis van artikel 229 van de Gemeentewet. Een wetgever kan door toelichting op zijn wetgeving niet de inhoud van een begrip in een andere, oudere, wet inkleuren. Die uitleg van de begrippen legesheffing en dienstverlening in de Gemeentewet is voorbehouden aan de rechter (vgl. het arrest5 10/04967, r.o. 3.3.2, in het bijzonder daar waar de Hoge Raad verwijst naar onderdeel 10.3 van de conclusie van de Advocaat Generaal).
Bij de beantwoording van de vraag of werkzaamheden die in het kader van de behandeling van een vergunningaanvraag leiden tot het op grond van de Wet BIBOB, alsmede de BIBOB-beleidslijn verrichten van onderzoeken in overheersende mate verband houden met een individualiseerbaar belang als hiervoor onder 4.3 bedoeld, dient in het bijzonder acht te worden geslagen op de strekking van de Wet BIBOB en de BIBOB- beleidslijn (vgl. HR 8 februari 2013, nr. 12/00529, ECLI:NL:HR:2013:BZ0693).6
Zoals uit de naam van de Wet BIBOB al volgt, betreft deze wet de bevordering van integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur en zijn met dat oogmerk regels gesteld. Volgens artikel 3 van de Wet BIBOB kunnen bestuursorganen, voorzover zij bij of krachtens de wet de bevoegdheid hebben gekregen een aangevraagde beschikking weigeren af te geven dan wel een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten of strafbare feiten te plegen. Voorts kan bij mindere mate van gevaar, dan in de vorige zin beschreven, het bestuursorgaan aan de beschikking voorschriften verbinden, die zijn gericht op het wegnemen of beperken van dergelijk gevaar. Volgens hoofdstuk 1 van de MvT wordt, in verband met de bestaande onbevredigende situatie dat de overheid veel tijd, energie en geld steekt in de opsporing en vervolging van criminele activiteiten, met de Wet BIBOB beoogd het openbaar bestuur in staat te stellen zich te beschermen tegen het risico ongewild direct of indirect criminele activiteiten te faciliteren en te voorkomen dat de integriteit van de overheid daarmee wordt geschaad.
De Wet BIBOB, zie paragraaf 2.1 van de MvT, is ingevoerd naar aanleiding van signalen van bestuursorganen dat criminele personen doordringen in het economisch leven en een beroep doen op bestuurlijke faciliteiten en dat het BIBOB-instrumentarium toepassing verdient in sectoren waar al sprake is van criminele bemoeienis en eveneens in sectoren waar kenmerken zich voordoen die wijzen op kwetsbaarheid voor criminaliteit. Met het BIBOB-instrumentarium wordt, preventief, beoogd misbruik van onder meer vergunningen ten behoeve van criminele activiteiten te voorkomen en het BIBOB-instrumentarium wordt ingezet bij bepaalde subsidies, bij vergunningen in enkele economische sectoren of bepaalde vermakelijkheidsinrichtingen en bij overheidsopdrachten, zie paragraaf 2.3 van de MvT. Inzake de BIBOB-beleidslijn staat de gemeente bij de inzet van het BIBOB-instrumentarium als doel voor ogen het tegengaan van de aantasting van de leefbaarheid en veiligheid in de stad, van de aantasting van de rechtsorde en de bestuurlijke slagkracht, van de verloedering door de aanwezigheid van criminaliteit, alsmede het verminderen van de subjectieve gevoelens van onveiligheid.
Uit de onder 4.5 vermelde wetsbepaling, beweegredenen en toelichtingen, in onderlinge samenhang gezien, moet naar het oordeel van het Hof worden afgeleid dat de inzet van elke variant van het BIBOB-instrumentarium preventief van karakter is en zich richt op het voorkomen van criminele activiteiten en strafbare feiten, alsmede op het handhaven van de integriteit van het bestuur. Met de Wet BIBOB, alsmede met de BIBOB-beleidslijn wordt beoogd te voorkomen dat met het verlenen van vergunningen of subsidies of het gunnen van aanbestedingen de gemeente onbedoeld criminele activiteiten faciliteert en dat aldus de integriteit van de gemeente wordt geschaad. De op grond van de BIBOB-beleidslijn verrichte toetsing, bestaande uit de BIBOB-intake al dan niet aangevuld met een BIBOB-screening, wordt uitgevoerd met het oog op de publieke taakuitoefening van de gemeente en houdt niet rechtstreeks en in overheersende mate verband met dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar belang. De in verband met een BIBOB-onderzoek uitgevoerde toetsingswerkzaamheden betreffen immers werkzaamheden die rechtstreeks voorvloeien uit de aan het gemeentebestuur opgedragen taken op het terrein van, onder meer, de leefbaarheid en veiligheid in de stad, de handhaving van de rechtsorde en de bestuurlijke slagkracht. Dat voor het uitvoeren van een BIBOB-onderzoek wordt aangesloten bij het in behandeling nemen van een aanvraag voor het verkrijgen van een vergunning maakt naar het oordeel van het Hof niet dat sprake is van een individualiseerbaar belang van een vergunningaanvrager bij een BIBOB-onderzoek.
Het Hof verwerpt het betoog van de Heffingsambtenaar dat de BIBOB-intake en screening onderdeel uitmaken van het in behandeling nemen van de aanvraag, waardoor in zijn totaliteit sprake is van dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar belang. Naar het oordeel van het Hof dient de BIBOB-intake en -screening te worden beschouwd als een afzonderlijk traject, ook al vindt dat onderzoek plaats in het kielzog van het aanvragen van een vergunning voor het exploiteren van een escortbedrijf. Het BIBOB-onderzoek vergt een heel ander type onderzoek dan de beoordeling van een vergunning voor het exploiteren van een escortbedrijf. Maatwerk is geboden en de mate van intensiteit van het onderzoek zal per aanvrager verschillen. Het Hof acht van belang dat in aanmerking dient te worden genomen dat met de toepassing van de Wet BIBOB en de BIBOB-beleidslijn het publieke belang wordt gediend. Dat daarbij sprake kan zijn dat ook individuele belangen kunnen worden gediend staat daarentegen niet vast; er kan integendeel van worden uitgegaan dat sommige (categorieën) aanvragers van een vergunning in het geheel geen individualiseerbaar belang bij het verrichten van een BIBOB-onderzoek zullen hebben (vgl. het arrest 10/04967).
Gelet op het vorenstaande is het Hof van oordeel dat niet kan worden aangenomen dat een BIBOB-onderzoek of de inzet van het BIBOB-instrumentarium bij aanvragers van een vergunning in overheersende mate verband houden met individualiseerbare belangen. Het op grond van dergelijke aanvragen verrichten van een BIBOB-onderzoek of het inzetten van het BIBOB-instrumentarium is derhalve geen dienst in de zin van artikel 229, eerste lid, onderdeel b, van de Gemeentewet, zodat heffing van leges uit dien hoofde niet is toegestaan.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen dient de in geschil zijnde vraag ontkennend te worden beantwoord. Het gelijk is aan de zijde van belanghebbende. De overige door belanghebbende aangebrachte grieven behoeven geen behandeling meer.
Monsma heeft bij voornoemde uitspraak geannoteerd voor Belastingblad:7
(…) 2. Terecht hanteert het hof ter beantwoording van de vraag of bij het onderhavige BIBOB-onderzoek sprake is van dienstverlening waarvoor leges geheven mogen worden, in rechtsoverweging 4.4 het criterium of sprake is van werkzaamheden die in overheersende mate verband houden met een individualiseerbaar belang. Op zich eveneens terecht overweegt het hof dat hierbij acht dient te worden geslagen op de strekking van de Wet BIBOB en de BIBOB-beleidslijn (vgl. HR 8 februari 2013, 12/00529, ECLI:NL:HR:2013:BZ0693, Belastingblad 2013/96). Vraag is alleen of op deze strekking in het bijzonder acht dient te worden geslagen, zoals het hof overweegt.
3. Uit de weergave van de wetsgeschiedenis in onderdeel 2 van de uitspraak volgt dat de Wet BIBOB als zodanig is gericht op preventie van criminaliteit. Terecht trekt het hof daaruit de conclusie dat een onderzoek in het kader van deze wet als zodanig niet in overheersende mate verband kan houden met een individualiseerbaar belang. Voor mij is echter de vraag of hieruit ook de conclusie kan worden getrokken dat geen leges kunnen worden geheven indien een dergelijk onderzoek plaats vindt in het kader van een vergunningaanvraag.
4. Ter vergelijking moge de aanvraag voor een omgevingsvergunning dienen. Het onderzoek dat de gemeente in het kader van de toetsing van een dergelijke aanvraag verricht is als zodanig, net als in het geval van een BIBOB-onderzoek, niet in overheersende mate in het individuele belang van de aanvrager van de vergunning. Het belang van de aanvrager is, dat hij een vergunning krijgt om te bouwen. Of wordt voldaan aan de voorschriften van het bestemmingsplan en aan voorschriften op het terrein van veiligheid en milieu is meer een kwestie van het algemeen belang dan van het individuele belang. Ook hier is het onderzoek dat voorafgaat aan de vergunningverlening preventief van aard. Door voorafgaand aan de bouw onderzoek te verrichten wordt veel ellende voorkomen. Voor de aanvrager van de vergunning zal dit echter niet zo overkomen.
5. Mijn perceptie is dat het hof zich in dit geval te veel heeft gefocused op het karakter van de Wet BIBOB als zodanig en dat het daarmee te weinig gewicht heeft toegekend aan het kader waarin het BIBOB-onderzoek plaatsvindt. Het gaat om een aanvraag voor een exploitatievergunning voor een escortbedrijf. De aanvrager daarvan heeft belang bij de behandeling van die aanvraag omdat hij een vergunning nodig heeft om zijn bedrijf te kunnen uitoefenen. Dat de aanvraag moet worden getoetst aan regelgeving die op zich niet is geschreven met het oog op het individuele belang van de aanvrager, doet aan dat belang niet af.
6. Met de overwegingen van het hof in rechtsoverweging 4.3 ben ik het ook niet eens. De uitleg die de wetgever heeft gegeven aan begrippen als legesheffing en dienstverlening in de parlementaire geschiedenis van de Wet BIBOB kan mijns inziens wel degelijk van invloed zijn op de uitleg van het begrip dienstverlening in het kader van legesheffing op basis van de Gemeentewet. De wetgever heeft, gezien de bewoordingen die zijn gekozen, mijns inziens juist inzicht willen geven in zijn visie op de vraag of leges geheven kunnen worden indien een BIBOB-onderzoek plaatsvindt in het kader van een vergunningaanvraag. Daarbij heeft bovendien te gelden dat een latere wet volgens regels die worden gehanteerd in het kader van wetgevingstechniek kan derogeren aan een eerdere wet en dat een lex specialis kan derogeren aan een lex generalis. Het hof hanteert in casu derhalve een onjuist toetsingskader.
7. Mijn hoop is dan ook dat deze zaak wordt voorgelegd aan de Hoge Raad, zodat deze klaarheid kan scheppen.
3 Het geding in cassatie
Het College heeft tijdig en ook overigens regelmatig beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. Het College heeft gerepliceerd. Belanghebbende heeft gedupliceerd.
Het beroepschrift in cassatie van het College bestaat uit één middel.
Het middel en de toelichting daarop luiden als volgt:
In de onderhavige procedure is in geschil of de gemeente Kerkrade, evenals andere gemeenten in Nederland, bevoegd zijn om leges te heffen ter zake van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten in het kader van onderzoek ingevolge de Wet Bibob. Aanleiding voor de heffing van leges in de onderhavige casus was de aanvraag van Belanghebbende tot afgifte van een escortvergunning. Ter zake van het in behandeling nemen van deze aanvraag heeft de gemeente Kerkrade een bedrag aan leges geheven van in totaal € 893,-, bestaande uit een bedrag van € 325,- voor het in behandeling nemen van de aanvraag tot afgifte van een escortvergunning, welk bedrag is verhoogd met een bedrag van € 568,- wegens een door de gemeente uitgevoerde Bibob-intake en - screening.
Belanghebbende heeft de heffing van leges ad € 325,- voor het in behandeling nemen van de aanvraag tot afgifte van een escortvergunning niet bestreden, maar bestrijdt wel de heffing van leges ter zake van de door de gemeente uitgevoerde Bibob-intake en -screening ad € 568,-.
In de thans bestreden uitspraak oordeelde het gerechtshof onder meer dat de Bibob-intake en -screening [dient, A-G] te worden beschouwd als een afzonderlijk traject, ook al vindt dat onderzoek plaats in het kielzog van het aanvragen van een vergunning voor het exploiteren van een escortbedrijf.
Daarnaast overwoog het hof dat met de toepassing van de Wet Bibob en de Bibob- beleidslijn het publieke belang wordt gediend, dat niet vaststaat dat daarbij ook individuele belangen kunnen worden gediend en dat er zelfs vanuit kan worden gegaan dat sommige (categorieën) aanvragers van een vergunning in het geheel geen individualiseerbaar belang bij het verrichten van een Bibob-onderzoek zullen hebben, waarbij het hof heeft verwezen naar het arrest van uw College van 9 september 2011, zaaknummer 10/04967, ECLI:NL:HR:2011:BQ4105. Het hof komt in de thans in cassatie bestreden uitspraak dan ook tot het oordeel dat een Bibob-onderzoek of de inzet van het Bibob-instrumentarium bij aanvragers van een vergunning niet in overheersende mate verband houden met individualiseerbare belangen en dat het op grond van dergelijke aanvragen verrichten van Bibob-onderzoek derhalve geen dienst is in de zin van artikel 229, eerste lid, onderdeel b, van de Gemeentewet, zodat heffing van leges uit dien hoofde niet is toegestaan. Naar onze mening is voornoemd oordeel van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch niet correct. In dit verband wordt opgemerkt dat door of vanwege het gemeentebestuur verrichte werkzaamheden kunnen worden aangemerkt als een dienst in de zin van artikel 229, lid 1, letter b, van de Gemeentewet, indien die werkzaamheden rechtstreeks en grotendeels verband houden met dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar belang. In dit verband verwijzen wij, evenals Gerechtshof 's-Hertogenbosch, naar het arrest van uw College van 9 september 2011, nr. 10/04967, ECLI:NL:HR:2011:BQ4105). Daarnaast wordt in dit verband verwezen naar de memorie van toelichting bij het wetsontwerp dat heeft geleid tot de wijziging van de Gemeentewet per 1 januari 1995 (Kamerstukken II 1989/90, 21 591, nr. 3, blz. 78):
"Wij zijn van mening dat in een moderne staatsopvatting zeer wel van dienstverlening gesproken kan worden als het gaat om een zuiver publiekrechtelijke handeling van de overheid, zoals het afgeven van een vergunning of het verlenen van ontheffing van een verbodsbepaling."
Bovendien komt uit de wetsgeschiedenis van de Wet Bibob duidelijk naar voren dat de(ze extra) kosten in het kader van een aanvraag van een Bibob-advies door de gemeente op de specifieke vergunningaanvrager kunnen worden verhaald door middel van de heffing van leges:
"De kosten voor bestuursorganen voortvloeiend uit de aanvraag van een Bibob- advies mogen overeenkomstig het kabinetsstandpunt naar aanleiding van het rapport «Maat Houden» (Kamerstukken II 1995/96, 24 036, nr. 22) worden doorberekend in leges. Het gaat immers (deels) om toelatingskosten. Het staat bestuursorganen vrij om te bepalen of zij de uitvoeringskosten willen bekostigen vanuit de algemene middelen, dan wel in hun leges willen verwerken en op welke wijze zij dit laatste in voorkomend geval willen doen."(Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 26 883, nr. 5 53)"
Hoewel voornoemde passage toeziet op het heffen van leges in gevallen, waarin er een advies bij het landelijk bureau Bibob wordt aangevraagd (dus in gevallen waarin er na een eigen interne -screening/onderzoek nog vraagtekens blijven bestaan) is deze passage onzes inziens eveneens van toepassing op de kosten die voor de gemeente voortvloeien uit een Bibob-intake en -screening, die is uitgevoerd naar aanleiding van een individuele aanvraag tot, in casu, afgifte van een escortvergunning. Op grond van het voorgaande alsmede gelet op de omstandigheid dat een Bibob-onderzoek eerst aan de orde is indien een aanvrager bepaalde activiteiten wenst te ontplooien waarvoor van gemeentewege een vergunning nodig is, waardoor sprake is van dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar belang, wordt het redelijk geacht de kosten van dit onderzoek bij de aanvrager in rekening te brengen. In dit verband wordt nog opgemerkt dat de leges ter zake van een Bibob-intake en -screening uitsluitend bij de individuele aanvrager in rekening wordt gebracht ingeval de individuele aanvraag betrekking heeft op de afgifte van een vergunning, waarbij Bibob een weigeringsgrond is. Er zijn echter ook situaties, waarin de gemeente ambtshalve c.q. uit eigener beweging overgaat tot een Bibob-procedure, namelijk in die gevallen waarin reeds een vergunning is verleend. In een dergelijke situatie kan deze procedure uiteindelijk leiden tot intrekking van de verleende vergunning, waarbij geldt dat in dat geval geen leges wordt geheven, aangezien een dergelijke Bibob-procedure immers, zulks in tegenstelling tot de in de onderhavige casus door de gemeente uitgevoerde Bibob-intake en -screening, niet als dienst is aan te merken.
Bij de beantwoording van de vraag of het in behandeling nemen van onderhavige aanvraag voor het verkrijgen van een escortvergunning grotendeels verband houdt met een individualiseerbaar belang, zoals hiervoor bedoeld, dient in het bijzonder acht te worden geslagen op de strekking van de Wet BIBOB.
Uit de memorie van toelichting (Tweede Kamer, vergaderjaar 1999-2000, 26 883, nr. 3, bladzijde 51) blijkt dat BIBOB-activiteiten een gemengd karakter hebben en zich, in de termen van het rapport "Maat Houden" (Kamerstukken II 1995/96, 24 036, nr. 22), ergens bevinden tussen toelatingseisen (quasi-collectieve voorzieningen waarvan een te individualiseren profijt is te onderkennen) en preventieve handhavingsactiviteiten. Tevens is daarin aangegeven dat de BIBOB-activiteiten in overwegende mate zijn te karakteriseren als toelatingsactiviteiten, omdat zij formeel worden opgeroepen in het kader van een vergunningaanvraag. In de onderhavige situatie heeft belanghebbende een aanvraag voor het verkrijgen van een escortvergunning ingediend bij de gemeente Kerkrade als gevolg waarvan geen sprake is van een preventieve handhavingsactiviteit, maar van een toelatingseis waarvan een te individualiseren profijt is te onderkennen.
Gelet op het voorgaande houden de werkzaamheden van de gemeente Kerkrade in het door de gemeente zelf uitgevoerde BIBOB-onderzoek dan ook rechtstreeks en grotendeels verband met dienstverlening ten behoeve van een individualiseerbaar belang. De door belanghebbende aangevraagde en aan hem verleende vergunning kan immers worden gebruikt voor doeleinden die verband houden met individuele belangen van de belanghebbende als vergunninghouder.
Bij vergunningaanvragen is het niet mogelijk om per aanvraag objectief vast te stellen welk belang bij het indienen van de aanvraag grotendeels overheerst als gevolg waarvan als uitgangspunt geldt dat bij het al dan niet verlenen van een vergunning dient te worden beoordeeld of vooral het algemeen belang dan wel vooral een individualiseerbaar belang (een persoonlijke wens) van de aanvrager wordt gediend. Gelet op het voorgaande worden bij vergunningen, zoals de onderhavige, vooral individualiseerbare belangen van de aanvrager gediend. Een vergunning, zoals de onderhavige, is immers vereist om een bepaalde activiteit te mogen gaan uitoefenen als gevolg waarvan de gevraagde vergunning een belangrijke functie heeft ten behoeve van een individualiseerbaar belang van de aanvrager. Als gevolg daarvan dient derhalve, in gevallen zoals de onderhavige, te worden aangenomen dat een individualiseerbaar belang bij de aanvraag in overwegende mate overheerst. Zulks geldt in vergelijkbare zin bijvoorbeeld ook voor het indienen van een aanvraag om een omgevingsvergunning, waarbij een welstandstoets wordt uitgevoerd en ter zake waarvan ook leges worden geheven. Gelet op het voorgaande houdt het aanvragen van een vergunning als de onderhavige grotendeels verband met een individualiseerbaar belang als gevolg waarvan het in behandeling nemen van een zodanige aanvraag, inclusief de door de gemeente zelf uitgevoerde BIBOB-intake en screening dan ook is aan te merken als een dienst in de zin van artikel 229, lid 1, letter b, van de Gemeentewet. Nu sprake is van een dergelijke dienst is heffing van leges ter zake, op grond van voornoemd artikel uit de Gemeentewet, derhalve mogelijk en heeft het gerechtshof in de bestreden uitspraak ten onrechte de ter zake van de Bibob- intake en screening geheven leges ad € 568,- vernietigd.