Hoge Raad, 08-12-2017, ECLI:NL:HR:2017:3075, 16/04243

Belanghebbende vormde gedurende het jaar 2007 met haar dochtermaatschappij [A] B.V. (hierna: [A]) een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. [A] exploiteerde een paaldansclub met bar in [Z] (hierna: de onderneming).

De aandelen in belanghebbende werden gehouden door [C] en [D] (hierna: de aandeelhouders). Tot en met 2010 verhuurden de aandeelhouders het pand waarin de onderneming werd uitgeoefend (hierna: het pand) aan [A]. In 2007 bedroeg de huurprijs € 72.822 per jaar. In een tussen belanghebbende, [C] en de Inspecteur gesloten vaststellingsovereenkomst van 29 november 2012 is deze huurprijs als zakelijk aangemerkt.

Bij overeenkomst van 28 september 2006 heeft [A] de onderneming voor € 500.000 verkocht aan [E] B.V. (hierna: [E]). Daarin is ook overeengekomen dat [A] het pand aan [E] zal verhuren.

Op grond van een op 27 september 2006 tussen [A] en [E] gesloten huurovereenkomst wordt het pand voor een periode van tien jaar door [A] (onder)verhuurd aan [E] met de mogelijkheid van stilzwijgende verlenging. De huurovereenkomst is ingegaan in mei 2007. De huurprijs bedraagt € 54.167 per maand (ongeveer € 650.000 per jaar).

Op 1 juni 2008 heeft belanghebbende de aandelen in [A] verkocht aan een derde voor een bedrag van € 30.000, te vermeerderen met een jaarlijkse “earn out” ter grootte van 94 percent van de door [A] over tien boekjaren gerealiseerde nettowinst.

Op 16 december 2009 hebben de aandeelhouders de verhuur van het pand aan [A] opgezegd per 1 januari 2011. Per laatstvermelde datum hebben de aandeelhouders de huurovereenkomst tussen [A] en [E] overgenomen en verhuren zij het pand rechtstreeks aan [E].

Voor het Hof was – voor zover in cassatie van belang - in geschil of in de hiervoor in 2.1.4 bedoelde, door [E] verschuldigde huurprijs betalingen voor aan de onderneming toe te rekenen goodwill zijn begrepen en, zo ja, wat de omvang is van dat bedrag en of ter zake daarvan uitstel van winstneming geoorloofd is.

Het Hof heeft geoordeeld dat de hiervoor in 2.1.3 en 2.1.4 bedoelde rechtshandelingen niet kunnen worden aangemerkt als schijnhandelingen, omdat de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat [A] en [E] in werkelijkheid iets anders zijn overeengekomen dan hetgeen zij door middel van de huurovereenkomst aan de Inspecteur hebben gepresenteerd.

Het Hof heeft vervolgens overwogen dat partijen alsdan in wezen verdeeld houdt het antwoord op de vraag of tussen [A] en [E], hoewel zij ten opzichte van elkaar onafhankelijke derden zijn, zakelijk is gehandeld, in die zin dat de tussen hen overeengekomen huurvergoeding en (daarmee ook) de overeengekomen overdrachtsprijs van de onderneming, zakelijk zijn. Het Hof heeft deze vraag ontkennend beantwoord. Het heeft daarbij onder meer in aanmerking genomen dat (i) de tussen de aandeelhouders en [A] overeengekomen huur van € 72.822 op grond van de hiervoor in 2.1.2 vermelde vaststellingsovereenkomst als zakelijk is aan te merken, en deze huur als vergelijkingsmaatstaf kan worden gehanteerd, zij het dat rekening moet worden gehouden met de relevante verschillen tussen de verhuur door de aandeelhouders aan [A] en de (onder)verhuur door [A] aan [E], (ii) met de door [A] gedreven onderneming in de jaren 2004, 2005 en 2006 nettowinsten zijn behaald van respectievelijk € 1.208.611, € 1.186.222 en € 1.293.561, (iii) bij zowel de verhuur door de aandeelhouders als die door [A] geldt dat de verhuurder niet over een vergunning tot exploitatie van het pand met seksbestemming beschikt(e) en dat de huurder daar wel over beschikte dan wel zou gaan beschikken, (iv) dat het enige wezenlijke verschil tussen beide huurovereenkomsten is dat het continueren van de seksbestemming van het pand na de door de gemeente aan [E] verleende toestemming, in verband met aangescherpt integriteitsbeleid vermoedelijk minder zeker was dan dat in eerdere jaren het geval zal zijn geweest, en (v) de aandeelhouders genoegen konden nemen met een lagere huur, omdat zij bekend waren met de kredietwaardigheid en betrouwbaarheid van [A] als huurder, terwijl een dergelijke omstandigheid zich niet voordeed in de relatie tussen [A] en [E].

Het Hof heeft de jaarlijkse huursom in goede justitie vastgesteld op € 150.000. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat hieruit volgt dat in de overeengekomen jaarlijkse huur van ongeveer € 650.000 een goodwillcomponent van € 500.000 ter zake van de verkoop van de onderneming is begrepen.

De contante waarde van de per 31 december 2007 nog te ontvangen goodwillbetalingen is door het Hof vastgesteld op € 3.389.067. Het Hof heeft ten slotte de Rechtbank gevolgd in haar oordeel dat goed koopmansgebruik uitstel van winstneming van dit bedrag, dat in feite betrekking heeft op de koopsom die in termijnen wordt betaald, niet toestaat en heeft het vermelde bedrag gerekend tot de winst van belanghebbende van het onderhavige jaar.

Het Hof heeft vastgesteld dat de overeengekomen jaarlijkse huur zeer hoog is in vergelijking met de tussen de aandeelhouders en [A] overeengekomen huur. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat, gezien de met de onderneming in eerdere jaren behaalde resultaten, sprake is van een wanverhouding tussen de door [A] en [E] overeengekomen overdrachtsprijs en die resultaten. Gelet op het complementaire karakter van beide overeenkomsten heeft het Hof aan die bevindingen de gevolgtrekking verbonden dat de tussen [A] en [E] overeengekomen huur en koopsom afzonderlijk bezien niet zakelijk zijn.

Met zijn oordeel dat de tussen [A] en [E] overeengekomen prijzen niet zakelijk zijn, heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat zowel de tussen hen overeengekomen huur als de tussen hen overeengekomen overdrachtsprijs van de onderneming, elk voor zich, niet zouden zijn overeengekomen tussen onafhankelijk van elkaar handelende partijen die overigens geen onderlinge rechtsbetrekkingen hebben of zullen aangaan. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De omstandigheid dat [A] en [E] bij het sluiten van het samenstel van de overeenkomsten als van elkaar onafhankelijke partijen hebben gehandeld, staat aan dat oordeel niet in de weg. Het eerste en het tweede middelonderdeel stuiten hierop af.