Gerechtshof Amsterdam, 12-07-2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:3106, 15/00178 en 15/00205
Gerechtshof Amsterdam, 12-07-2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:3106, 15/00178 en 15/00205
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 12 juli 2016
- Datum publicatie
- 3 augustus 2016
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2016:3106
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBNHO:2015:2528
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2017:3075, Bekrachtiging/bevestiging
- Zaaknummer
- 15/00178 en 15/00205
Inhoudsindicatie
Vennootschapsbelasting; winstvaststelling. F verkoopt haar onderneming – een paaldansclub – aan G voor € 500.000. Daarnaast sluit F met G een huurovereenkomst met een looptijd van tien jaar voor € 650.000 per jaar ter zake van een pand waarin de paaldansclub is gevestigd.
Het Hof ziet – hoewel partijen F en G als onafhankelijke derden hebben gehandeld – aanleiding om van de overeengekomen huurprijs af te wijken. Het Hof stelt in goede justitie – en meer in overeenstemming met de economische realiteit – de (jaarlijkse) huurprijs vast op € 150.000, en daarmee de goodwill, die verband houdt met de overgedragen paaldansclub, op € 500.000. Met de rechtbank is het Hof van oordeel dat de contante waarde van de goodwill in één keer moet worden belast als verkoopwinst van de onderneming. Het hoger beroep van de inspecteur is gegrond en dat van belanghebbende ongegrond.
Uitspraak
Kenmerken 15/00178 en 15/00205
12 juli 2016
uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep (kenmerk 15/00178) van
[X] B.V. te [Z] , belanghebbende,gemachtigde: mr. B.J.G.L Jaeger (Jaeger advocaten belastingkundigen)
alsmede op het hoger beroep (kenmerk 15/00205) van
de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur,
tegen de uitspraak van 31 maart 2015 in de zaak met kenmerk HAA 14/636 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur.
1 Ontstaan en loop van het geding
De inspecteur heeft met dagtekening 1 oktober 2011 voor het jaar 2007 aan belanghebbende een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 4.576.935. Gelijktijdig is bij afzonderlijke beschikking heffingsrente in rekening gebracht.
Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak van 20 december 2013 de aanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.
De rechtbank heeft bij uitspraak van 31 maart 2015 – waarbij belanghebbende is aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’– als volgt beslist:
“De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- vermindert de belastingaanslag tot een berekend naar een belastbare winst van
€ 1.521.873;
- vermindert de heffingsrente dienovereenkomstig;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 1.224;
- gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 318 vergoedt, en
- veroordeelt verweerder tot het betalen van immateriële schadevergoeding aan eiseres ten bedrage van € 500.”
Partijen hebben tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld, belanghebbende op 16 april 2015 en de inspecteur op 8 mei 2015, en hebben over en weer verweerschriften ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 juni 2016. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2 Feiten
De rechtbank heeft in haar uitspraak – waarin belanghebbende wordt aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’ – de volgende feiten vastgesteld:
“2.1. Eiseres vormt gedurende het gehele jaar 2007 een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) met [F] B.V. als dochtermaatschappij. [F] B.V. exploiteert een paaldansclub annex bar genaamd [F] (hierna ook: de onderneming) aan de [straatnaam en nummer] te [Z] (hierna: het pand).
De aandeelhouders van eiseres zijn de heren [A] en [B] , ieder voor 50%.
Op grond van een op 28 september 2006 tussen [F] B.V. en de besloten vennootschap [G] B.V. gesloten koopovereenkomst is de onderneming door [F] B.V. verkocht aan [G] B.V. Hierbij is overeengekomen dat [F] B.V. het pand aan [G] B.V. zal verhuren en dat [G] B.V. de onderneming zal overnemen voor een prijs van € 500.000 onder de opschortende voorwaarde van medewerking van de gemeente [Z] . De koopovereenkomst bepaalt – voor zover hier van belang – het volgende:
“KOMEN OVEREEN ALS VOLGT:
Artikel 1.
Koper koopt van verkoper, onder de opschortende voorwaarde dat de gemeente [Z] haar medewerking zal verlenen dan wel een voorlopige toestemming zal verlenen aan de exploitatie van de onderneming door koper te drijven in het kader van de Bibob-wetgeving, de gehele onderneming van verkoper waaronder begrepen onder andere de inventaris, goodwill, handelsnaam, voorraad en alle overige rechten welke aan de onderneming verbonden zijn voor een bedrag van € 500.000,-. De inhoud en omvang van het gekochte is partijen bekend zodat zij daarvan geen nadere omschrijving wensen.
Artikel 2.
De verkochte onderneming omvat:
a. de inventaris en inrichting, nader gespecificeerd en omschreven in inventarislijst aangehecht en deel uitmakende van deze overeenkomst
b. voorraden
c. de handelsnaam
d. goodwill
e. de bedoelde goederen, schulden en rechtsverhoudingen zijn aan partijen volledig bekend. Zij verlangen daarvan geen nadere specificatie en zien derhalve af van het opmaken van inventarisatielijsten casu quo lijsten van crediteuren en/of debiteuren.
(…)
artikel 4.
1. De verkoop vindt plaats naar de toestand per 1 oktober 2006, althans per datum overdracht zoals bedoeld in artikel 12 van deze overeenkomst. Het risico van de onderneming berust vanaf dat moment bij koper. Vanaf deze datum zijn alle baten en lasten voor zijn rekening, onverminderd de aansprakelijkheid van verkoper jegens deze schu1deiser. Wanneer verkoper ter zake van de in de overdracht begrepen schulden door een schuldeiser wordt aangesproken zal koper hem vrijwaren.
(…)
Artikel 6.
De onderhavige overdracht van activiteiten en activa en passiva is een ‘overdracht van een onderneming’ als bedoeld in artikel 7:662 en verder BW (…)
(…)
Artikel 12.
De overdracht van de onderneming dan wel de zelfstandige bestanddelen van de onderneming zal plaatsvinden per 1 oktober 2006 dan wel zoveel later als nodig is in verband met het verkrijgen van voorlopige toestemming van de Gemeente [Z] op welk tijdstip ook het risico van de onderneming overgaat op koper. Verkoper verbind zich voorzover nodig alle handelingen te verrichten welke nodig mochten blijken te zijn om de onderneming, dan wel de zelfstandige bestanddelen daarvan deeluitmakende, aan koper over te dragen welke in redelijkheid van haar verwacht mogen worden.”
Het pand is gemeenschappelijk eigendom van de heren [A] en [B] . In de jaren tot en met 2010 wordt het pand door de heren [A] en [B] verhuurd aan [F] B.V. In 2007 bedraagt de huurprijs € 72.822.
Op grond van een op 27 september 2006 door [F] B.V. en [G] B.V. gesloten huurovereenkomst wordt het pand verhuurd aan [G] B.V. voor een periode van 10 jaar, met de mogelijkheid van stilzwijgende verlenging. De huur is ingegaan vanaf mei 2007. De huurprijs bedraagt € 54.167 per maand (ongeveer € 650.000 per jaar). De huurovereenkomst luidt – voor zover hier van belang – als volgt ( [F] B.V. is hierin aangeduid als verhuurder en [G] B.V. (en haar directeuren) als huurder):
“Het gehuurde, bestemming en gebruik
Artikel 1
Deze huurovereenkomst heeft betrekking op de bedrijfsruimte met bovengelegen ruimte, hierna te noemen ‘het gehuurde’, plaatselijk bekend: [straatnaam en nummer] doorlopende naar [straatnaam] c.q. [straatnaam] gelegen op de begane grond alsmede bijbehorende kelderruimte, met een totale oppervlakte van ongeveer 310 vierkante meter, partijen bekend zodat zij geen nadere beschrijving wensen.
Het gehuurde mag, met uitsluiting van de bovengelegen ruimte, uitsluitend worden gebruikt als horecaruimte alsmede een seksinrichting in de ruimste zin des woords.
Het is huurder niet toegestaan zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder een andere bestemming aan het gehuurde te geven dan omschreven in 1.2.
(…)
Duur, verlenging en opzegging
Artikel 3
Deze overeenkomst in aangegaan voor de duur van 10 jaar, ingaande op 1 oktober 2006 dan wel zoveel later als nodig is in verband met het verkrijgen van voorlopige toestemming van de Gemeente [Z] en lopende tot en met 30 september 2016.
Na het verstrijken van de in 3.1 genoemde periode wordt deze overeenkomst voortgezet voor een aansluitende periode van 5 jaar, derhalve tot en met 30 september 2021. Deze overeenkomst wordt vervolgens voortgezet voor aansluitende perioden van telkens 1 jaar.
(…)
Niet tijdige beschikbaarheid
Artikel 19
Bij het niet beschikbaar zijn van het gehuurde op de overeengekomen ingangsdatum van de huur, doordat het gehuurde niet tijdig is gereed gekomen, de vorige gebruiker het gehuurde niet tijdig heeft ontruimd of verhuurder de door hem te verzorgen vergunningen van overheidswege nog niet heeft verkregen, is huurder tot de datum waarop het gehuurde hem ter beschikking staat geen huurprijs en geen vergoeding wegens bijkomende leveringen en diensten verschuldigd en schuiven ook zijn overige verplichtingen en de overeengekomen termijnen dienstovereenkomstig op. De huurprijsindexeringsdatum blijft ongewijzigd.
Verhuurder is niet aansprakelijk voor de uit de vertraging voortvloeiende schade voor huurder, tenzij hem terzake ernstige nalatigheid of grove schuld kan worden verweten.
Huurder kan geen ontbinding vorderen, tenzij de te late oplevering veroorzaakt is door een opzettelijk handelen of nalaten door verhuurder en een dusdanige vertraging tot gevolg heeft, dat van huurder in redelijkheid niet verlangd kan worden dat de overeenkomst ongewijzigd in stand blijft.”
[G] B.V. heeft op 7 november 2006 bij het stadsdeel [XXX] van de gemeente [Z] vergunningen aangevraagd voor exploitatie in het pand van een café en een sexinrichting ( [F] ) alsmede een Drank- en Horecavergunning. Op 30 mei 2007 zijn deze vergunningen voorwaardelijk verleend. In de brief van de gemeente van 30 mei 2007 is – voor zover hier van belang – het volgende vermeld:
“Naar aanleiding van de aanvraag van [G] BV is op 21 februari 2007 het voornemen van de Burgemeester en het Dagelijks Bestuur van het stadsdeel om de vergunningen te weigeren, kenbaar gemaakt. Het voornemen was gebaseerd op het zakelijk samenwerkingsverband, zoals geformuleerd in artikel 3 Wet Bibob, tussen [G] BV en de verhuurders, heren [B] en [A] .
Door dit zakelijk samenwerkingsverband zou het gevaar kunnen bestaan dat de vergunningen, die ten behoeve van het horecabedrijf [F] worden verleend, gebruikt worden om met drugshandel verdiende gelden via uw onderneming in het legale circuit worden gebracht.
Op 16 april 2007 heeft uw gemachtigde, de heer mr. [naam gemachtigde] , een zienswijze ingediend. Tevens heeft de [G] BV per brief van 27 april 2007 een reactie gegeven op het voornemen.
De beoordeling van de ingediende zienswijzen heeft er toe geleid dat de Burgemeester en het Dagelijks Bestuur bereid zijn om, onder voorwaarden, exploitatievergunningen en een Drank- en Horecavergunning te verlenen aan [G] BV.
Tijdens het overleg op 8 mei 2007 met de heer [naam medewerker stadsdeel] , mevrouw [naam medewerker stadsdeel] en mevrouw [naam medewerker stadsdeel] is vanuit het stadsdeel aangegeven welke twijfels er zijn bij het verlenen van de benodigde vergunningen.
Een deel van de vermoedens en risico’s zoals in het voornemen geformuleerd, is met de zienswijze weggenomen.
Desondanks zijn een aantal vermoedens en risico’s zijn in stand gebleven.
Het gaat hierbij om het volgende:
1. De bestaande belastende informatie ten aanzien van de heren [A] en [B] blijft van invloed op de mate van risico en gevaar van misbruik van de vergunningen;
2. De verwachte omzet door de aanvrager. Gezien de twijfels of het aantal bezoekers (75.000) reëel is, wordt eveneens getwijfeld aan de omzetcijfers;
3. De financiering van de overnamesom ad € 500.000 moet aan de hand van bankafschriften inzichtelijk worden gemaakt. Indien dat niet het geval is blijft de financiering een risicofactor.
Per brief van 23 mei 2007 heeft de heer [naam gemachtigde] aangegeven dat de [G] BV overeenstemming heeft bereikt met de verhuurders om de betaling van de koopsom te splitsen. In verband met de door de gemeente voorgestelde evaluatie na één jaar, is er een aanvullende overeenkomst opgesteld. Volgens deze overeenkomst zal [G] BV voor 1 juni 2007 € 250.000 overmaken aan de Stichting Beheer Derdengelden [naam stichting] . Het restant, € 250.000, zal betaald worden nadat er na de ‘proefperiode’ van één jaar zal worden overgegaan tot vergunningverlening in de gebruikelijke vorm.
Tijdens het overleg op 23 mei jl. met de heer [naam] en de heer [naam] heeft de heer [naam medewerker stadsdeel] reeds aangegeven dat er vanuit het stadsdeel geen bezwaar bestaat tegen deze aanvullende overeenkomst.
Gezien de hierboven genoemde aandachtspunten is het bestuursorgaan tot de conclusie gekomen dat er nog wel vermoedens en risico’s zijn die er toe leiden dat er sprake is van een mindere mate van gevaar van misbruik van de vergunningen.
Op grond van artikel 3, zevende lid Wet Bibob, kan het bestuursorgaan voorschriften verbinden aan de vergunning indien er sprake is van een mindere mate van gevaar.
Deze voorschriften dienen gericht te zijn op het wegnemen of beperken van gevaar. In dit geval is er geen ‘mindere mate van gevaar advies’ verkregen van Bureau Bibob. Het bestuursorgaan is op basis van de eerdere adviezen (…) van Bureau Bibob, de aanvullende reactie van Bureau Bibob over het begrip zakelijk samenwerkingsverband, eigen aanvullend onderzoek en de zienswijze tot de vaststelling van de hierboven genoemde (huidige) risico’s gekomen.
Teneinde de risico’s van misbruik van de vergunning zoveel mogelijk te beperken wordt de exploitatievergunning voor de duur van één jaar verleend onder de volgende voorwaarden:
• binnen twee maanden na het verlenen van de vergunning dient [G] BV aan de hand van bankafschriften aan te tonen dat de financieringen, zoals ingediend bij de aanvraag, daadwerkelijk op de rekening van de aanvrager zijn gestort;
• tevens dient binnen twee maanden na verlenen van de vergunning aan de hand van een betalingsbewijs getoond worden dat de betaling van koopsom heeft plaatsgevonden zoals is overeengekomen in de aanvullende overeenkomst van 24 mei 2007. De aanbetaling en het restant van de koopsom dienen per bank te worden overgemaakt;
• de maandelijkse huursommen dienen per bank te worden betaald aan de heren [A] en [B] . Deze bankafschriften dienen aan het eind van de looptijd van de vergunning te worden getoond;
• alle relevante wijzigingen die te maken hebben met de financiering, huurovereenkomst en wijze van bedrijfsvoering die van invloed kunnen zijn op de vergunning, dienen per ommegaande kenbaar gemaakt te worden aan het stadsdeel;
• aan het eind van de looptijd van de vergunning dient er een in het kader van een controleopdracht afgegeven goedkeurende accountantsverklaring te worden ingeleverd bij het stadsdeel;
• op verzoek van het stadsdeel zal [G] BV periodiek de videobanden/dvd’s aan het stadsdeel overdragen uitsluitend en alleen ten behoeve van het beoordelen of de bezoekersaantallen overeenkomen met de prognose. Na beoordeling door het stadsdeel worden de videobanden/dvd’s weer overgedragen aan [G] BV. In de periode dat het stadsdeel in bezit is van de banden worden deze bewaard in een kluis bij het stadsdeel;
• voorafgaand aan het eind van de looptijd van de vergunning, zal er door [G] BV tijdig een verlenging worden aangevraagd. Daarbij zullen opnieuw de (bibob)vragenlijst en de daarbij behorende bescheiden worden ingeleverd. Indien uit de aanvraag blijkt dat er op dat moment geen relevante wijzigingen hebben plaatsgevonden en er geen reden is om aan te nemen dat er toch sprake is van een zakelijk samenwerkingsverband zoals hiervoor omschreven, zal de vergunning verleend kunnen worden met de gebruikelijke looptijd van drie jaar. Bij het bepalen of er sprake is van een zakelijk samenwerkingsverband zal niet uitsluitend worden toegezien op de hoogte van de huurprijs. De vergunning zal vervolgens zonder beperkende voorschriften verleend kunnen worden, tenzij uit de evaluatie blijkt dat er omstandigheden zijn die daartoe aanleiding geven.
Bovenstaande voorwaarden zijn tevens opgenomen in de exploitatievergunning voor het horecabedrijf en de exploitatievergunning voor de seksinrichting.”
Op 1 juni 2008 zijn de aandelen in [F] B.V. door eiseres verkocht aan de besloten vennootschap [H] B.V. Op grond van artikel 2.1 van de koopovereenkomst bestaat de koopprijs uit een vast bedrag van € 30.000, te vermeerderen met een jaarlijkse “Earn Out”, bestaande uit 94% van de door [F] B.V. over tien boekjaren gerealiseerde nettowinst.
Op 16 december 2009 hebben de heren [A] en [B] met ingang van 1 januari 2011 de huur van het pand aan [F] B.V. opgezegd. Per 1 januari 2011 wordt de huurovereenkomst tussen [F] B.V. en [G] B.V. door de heren [A] en [B] overgenomen.
Een op 29 november 2012 door de heer [A] , eiseres en verweerder gesloten vaststellingsovereenkomst vermeldt – voor zover hier van belang – het volgende (voor Partij A moet worden gelezen ‘de heer [A] en eiseres’, voor Partij B moet worden gelezen ‘verweerder’):
“Naast de in 2.3 bedoelde geschillen waarvoor in deze vaststellingsovereenkomst een regeling is getroffen, is er tevens een ander lopend geschil dat verband houdt met het pand [straatnaam en nummer] en de paaldansclub [F] die daarin is gevestigd. Dit geschil betreft de vraag of en in hoeverre in de door [G] B.V. betaalde huurbedragen voor het pand [straatnaam en nummer] ad € 650.000 per jaar (uitgestelde) betalingen voor goodwill zijn begrepen. Partijen komen overeen dit geschil als volgt te beperken:
- Aan de fiscale eenheid [X] B.V. is een aanslag vennootschapsbelasting 2007 opgelegd waarin het aangegeven belastbaar bedrag is verhoogd met de contante waarde van de (uitgestelde) goodwillbetalingen. Die contante waarde is door Partij B berekend op € 4.576.935 [de rechtbank begrijpt dat dit € 4.146.784 moet zijn]. De vraag of en in hoeverre deze goodwillcorrectie terecht is zal na de bezwaarprocedure eventueel worden voorgelegd aan de belastingrechter;
- Voor het geval door de belastingrechter wordt geoordeeld dat sprake is van goodwillbetalingen, maar dat deze op grond van goedkoopmansgebruik pas zijn belast op het moment van ontvangst, zal Partij B ter behoud van rechten voor de jaren 2011 tot en met 2017 de belastbare bedragen van [X] B.V. verhogen met € 650.000 minus de zakelijke huur, die wordt gesteld op de huur die in 2008 voor het laatst door Partij A en zijn mede-eigenaar in box 1 is aangegeven onder de terbeschikkingstellingsregeling, verhoogd met de jaarlijkse wettelijke huurindexatie;
- Indien en voor zover de door Partij B gestelde goodwillbetalingen in de jaren vanaf 2011 direct door [G] BV. aan Partij A worden betaald, dan wel deze goodwillbetalingen anderszins aan Partij A ten goede komen, zal door Partij B terzake bij Partij A tot maximaal 50% van de goodwill, waartoe Partij A op grond van zijn aandelenbelang van 50% in [X] BV. middellijk gerechtigd is, reguliere inkomsten uit aanmerkelijk belang in aanmerking worden genomen, zulks in afwijking van de aangiften.
- Partij A (voor zich in privé en namens [X] B.V., van welke vennootschap Partij A directeur-grootaandeelhouder is) en Partij B komen overeen dat de huurbedragen voor het pand aan de [straatnaam en nummer] , zoals Partij A die in de aangiften inkomstenbelasting over de jaren tot en met 2008 onder de terbeschikkingstellingsregeling heeft aangegeven, en tevens de waarde van dit pand zoals die in de aangifte inkomstenbelasting 2008 van Partij A is aangegeven ter zake van de beëindiging van de terbeschikkingstellingsregeling, als zakelijk zijn aan te merken. Partij A noch [X] B.V. noch Partij B zal zich in wat voor procedure dan ook er op beroepen dat de voor de jaren tot en met 2008 aangegeven huurbedragen en de waarde die is aangegeven in de aangifte inkomstenbelasting 2008 ter zake van het pand [straatnaam en nummer] te laag zijn en/of dat de terbeschikkingstellingsregeling ter zake van dit pand in een ander jaar van 2008 is geëindigd.”
Nu partijen tegen de feitenvaststelling van de rechtbank geen bezwaren hebben aangevoerd, zal ook het Hof daarvan uitgaan. Daaraan voegt het Hof nog de volgende feiten toe.
Het door belanghebbende voor het jaar 2007 aangegeven belastbaar bedrag bedraagt € 430.151.
3 Geschil in hoger beroep
Evenals bij de rechtbank is bij het Hof in geschil of:
- in de jaarlijks door [G] B.V. verschuldigde huurprijs van € 650.000 betalingen voor aan de onderneming toe te rekenen goodwill zijn begrepen en, zo ja
- wat de omvang is van dat bedrag en of ter zake daarvan uitstel van winstneming geoorloofd is.
Daarbij is voorts is in geschil of bij de beoordeling van de uitspraak waartegen belanghebbende beroep heeft ingesteld de omkering en verzwaring van de bewijslast van toepassing is.