Hoge Raad, 31-03-2017, ECLI:NL:HR:2017:539, 15/03682

Belanghebbende is onder huwelijkse voorwaarden gehuwd met [X-Y] (hierna: [X-Y]). [X-Y] heeft in de vorm van een eenmanszaak een metsel- en lijmbedrijf gevoerd. Op 13 januari 2009 is [X-Y] failliet verklaard.

Op 6 april 2009 heeft de Inspecteur een omzetbelastingnummer aan belanghebbende toegekend voor een in de vorm van een eenmanszaak gedreven metsel- en lijmbedrijf. [X-Y] heeft de dagelijkse administratie van deze onderneming verzorgd en heeft de aangiften voor de omzetbelasting opgesteld.

De Inspecteur heeft begin 2010 een boekenonderzoek bij belanghebbende ingesteld. De bevindingen van dit onderzoek zijn opgenomen in een controlerapport dat is opgemaakt op 6 december 2010. Uit dat onderzoek is naar voren gekomen dat [X-Y] eigenaar is van een perceel grond (hierna: het perceel). Het perceel is in 2008 door [X-Y] gekocht met de bedoeling daarop een woning met kantoorruimte te realiseren (hierna: de woning). Op het perceel rustte een hypothecaire zekerheid ten behoeve van de ABN AMRO bank van € 450.000 voor een schuld aan de bank die ten tijde van de faillietverklaring € 371.578,72 beliep. Belanghebbende heeft bij de aangiften over het tweede kwartaal 2009 tot en met het eerste kwartaal 2010 aan haar in rekening gebrachte bedragen aan omzetbelasting ter zake van de (af)bouw van de woning in aftrek gebracht. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende daartoe niet gerechtigd was en heeft de hiervoor bedoelde bedragen, voor zover betrekking hebbend op de periode 1 juli 2009 tot en met 31 maart 2010 bij de onderwerpelijke naheffingsaanslag nageheven. Daarbij heeft hij op de voet van artikel 67f AWR bij beschikking een vergrijpboete van 25 percent van het nageheven bedrag aan belanghebbende opgelegd.

Belanghebbende heeft verzocht de curator als getuige te horen, daarbij de verwachting uitsprekend dat de curator niet op haar verzoek bij het Hof zal verschijnen aangezien zij de curator al eerder heeft uitgenodigd op een zitting te verschijnen maar deze toen niet is verschenen. Het Hof heeft geen reden gezien belanghebbende in de gelegenheid te stellen de curator als getuige te horen, omdat het Hof niet verwachtte dat deze ter zitting zou verschijnen. Evenmin heeft het Hof aanleiding gezien de curator als getuige op te roepen.

Het Hof heeft met betrekking tot de opgelegde boete geoordeeld dat belanghebbende met in laakbaarheid aan opzet grenzende onachtzaamheid heeft gehandeld door bij het voldoen van de omzetbelasting rekening te houden met voorbelasting ter zake van de bouw van de woning terwijl daaraan geen dragende onderbouwing ten grondslag ligt.

Middel I is met een rechtsklacht en een motiveringsklacht gericht tegen de hiervoor in 2.2.1 weergegeven oordelen van het Hof. Het middel betoogt, onder verwijzing naar rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie, dat belanghebbende met de (af)bouw van de woning economische activiteiten verrichtte die aanleiding geven tot belastbare handelingen. Slechts indien het recht op aftrek frauduleus is uitgeoefend of daarvan misbruik is gemaakt, kan de in aftrek gebrachte belasting worden nageheven, aldus het middel. De enkele omstandigheid dat de vergoeding uiteindelijk niet is betaald, betekent niet – zo betoogt het middel - dat geen recht op aftrek bestaat. In dit verband voert middel I ook aan dat het oordeel van het Hof onbegrijpelijk is in het licht van de door belanghebbende ter zitting aangevoerde stelling dat zij bij het aangaan van de overeenkomst met [X-Y] kon en mocht verwachten dat voldoende baten voorhanden zouden zijn wanneer het faillissement zou worden opgeheven.

Als belaste handelingen hebben te gelden leveringen van goederen en diensten die onder bezwarende titel, dat wil zeggen tegen vergoeding worden verricht. Gelet op het bepaalde in artikel 8, lid 2, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) gaat het daarbij om het bedrag dat ter zake van de levering of de dienst in rekening wordt gebracht. Uit de Wet, noch uit BTW-richtlijn 2006, noch uit de rechtspraak van het Hof van Justitie kan worden afgeleid dat de omstandigheid dat onzeker is of de door de ondernemer bedongen vergoeding zal worden betaald aan het recht op aftrek in de weg staat.

Gelet op hetgeen hiervoor in 2.3.2 en 2.3.3 is overwogen, slaagt middel I. Het Hof heeft niet vastgesteld dat belanghebbende voor de (af)bouw van de woning geen vergoeding van [X-Y] heeft bedongen. In de oordelen van het Hof ligt daarom kennelijk besloten het oordeel dat onzekerheid over de betaling van een met een failliet afgesproken vergoeding reeds inhoudt dat niet een prestatie onder bezwarende titel is verricht. Dat oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting.