Hoge Raad, 21-04-2017, ECLI:NL:HR:2017:730, 16/03673

De moedervennootschap van de [X] groep (hierna ook: het concern) is gevestigd in Zürich (Zwitserland). Binnen het concern, dat het bankbedrijf uitoefent, vervult [X] A.G. een centrale rol.

[X] A.G. is gevestigd in Zwitserland. Zij heeft een vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk, [X] London Branch (hierna: [X London Branch]). [X London Branch] is een van de twee belangrijkste entiteiten van het concern waar het gaat om het aantrekken van vreemd vermogen in de markt.

[X] Ltd (hierna: [X Ltd]) maakt ook deel uit van het concern en is eveneens in het Verenigd Koninkrijk gevestigd. [X Ltd] heeft geen banklicentie. Voor het verkrijgen van financiering is [X Ltd] afhankelijk van andere onderdelen van het concern.

Het concern is in Nederland actief via - onder meer - [X Holdings] B.V. (voorheen [X] [X Holdings] B.V.; hierna: [X Holdings]), een kleindochtervennootschap van [X] A.G.

In juni 2005 heeft het concern aan [B], welke groep het bankbedrijf en het verzekeringsbedrijf uitoefent (hierna: de [B]-groep), een voorstel gepresenteerd met als doel het rendement na belastingen op door de [B]-groep gehouden obligaties te verhogen. Dit voorstel hield in dat een vennootschap wordt ingeschakeld waarin belanghebbende en de [B]-groep een zodanig gestructureerd belang zouden nemen dat deze vennootschap in de jaarrekening van de [B]-groep zou worden meegeconsolideerd, terwijl diezelfde vennootschap voor fiscale doeleinden zou kunnen worden opgenomen in een fiscale eenheid met belanghebbende. Aan die ingeschakelde vennootschap zou door de [B]-groep een pakket obligaties worden overgedragen. Het beoogde gevolg hiervan was volgens het voorstel dat over het rendement op de obligaties geen vennootschapsbelasting zou zijn verschuldigd aangezien bij de winstberekening van de fiscale eenheid tegenover dat rendement rentelasten van belanghebbende zouden komen te staan ter zake van door belanghebbende bij [X London Branch] op te nemen geldleningen.

Belanghebbende had in het onderhavige jaar een schuld aan [X London Branch]. [X London Branch] heeft daartoe bij derden, in de markt, gelden aangetrokken. De geleende gelden houden verband met rechtshandelingen van belanghebbende als bedoeld in artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet). Deze aldus aangewende gelden zijn uiteindelijk als vreemd vermogen ter beschikking gekomen van [X Ltd].

Belanghebbende heeft bij het bepalen van haar winst voor het jaar 2007 in haar aangifte voor de vennootschapsbelasting de door haar aan [X London Branch] verschuldigde rente op de hiervoor in 2.8 bedoelde schuld in aftrek gebracht. De Inspecteur heeft bij het opleggen van de aanslag deze rente niet in aftrek toegelaten. Hij heeft gelijktijdig met het opleggen van de aanslag een vergrijpboete als bedoeld in artikel 67d AWR aan belanghebbende opgelegd.

Voor het Hof was in geschil welke gevolgen voor de heffing van vennootschapsbelasting dienen te worden verbonden aan de hiervoor in 2.5 tot en met 2.8 beschreven rechtshandelingen, met name voor de aftrek van de aan [X London Branch] betaalde rente, de heffing over de resultaten op de hiervoor in 2.7 bedoelde obligatieportefeuilles (hierna: de obligatieportefeuilles) en de rente die is betaald op de beide hiervoor in 2.7 vermelde ‘profit participating loans’ (hierna: de PPL’s).

Het Hof heeft in zijn uitspraak in deze zaak verwezen naar zijn uitspraak van 8 oktober 2015, kenmerken 13/00777 tot en met 13/00799, ECLI:NL:GHAMS:2015:4098, en overwogen dat de onderdelen 2, 3 en 4 daarvan als ingelast gelden in de onderhavige uitspraak van het Hof. Het Hof heeft geoordeeld dat uit de feiten die het heeft vastgesteld in die uitspraak van 8 oktober 2015 volgt dat belanghebbende – ook in het onderhavige jaar – betrokken was bij de welbewust ontworpen en geïmplementeerde tax planning structuur van het concern waarover het Hof in die uitspraak heeft geoordeeld. Onder verwijzing naar de in die uitspraak gegeven motivering – met name die in rechtsoverweging 4.4.8 – is het Hof ook in de onderhavige zaak tot het oordeel gekomen dat de aftrek van de door belanghebbende aan [X London Branch] betaalde rente in strijd is met doel en strekking van de Wet. De omstandigheid dat bij belanghebbende in het onderhavige jaar geen sprake is van ‘gekochte’ winst doet aan dit oordeel volgens het Hof niet af, nu de constructie op concernniveau, in haar totaliteit, moet worden beoordeeld. De vervlochtenheid van alle rechtshandelingen staat principieel in de weg aan een afsplitsing van een niet door fraus legis te treffen deel van de aan [X London Branch] betaalde rente, aldus nog steeds het Hof, dat daarom is voorbijgegaan aan de stelling van belanghebbende dat zij in het onderhavige jaar (ook) een bedrag van € 2.778.999 aan rente heeft ontvangen van banken en groepsmaatschappijen. Voor zover belanghebbende in dit verband betoogt dat de (beoogde) aftrek van de aan [X London Branch] betaalde rente in het onderhavige jaar wordt gecompenseerd met in dit jaar bij haarzelf opkomende baten uit de [B]-transacties, en dus niet met ‘gekochte’ winst, heeft het Hof dit betoog verworpen. Het heeft daartoe overwogen dat belanghebbende eraan voorbijziet dat de verwerving van de obligatieportefeuilles – gesteld reeds dat van een reële verwerving kan worden gesproken – niet is gefinancierd met de van [X London Branch] geleende gelden, maar met leningen van [F] onderscheidenlijk [B] N.V.

Het Hof is vervolgens ingegaan op de gevolgtrekkingen die aanvankelijk door de fiscus voor de belastingheffing van de [B]-Groep werden verbonden aan de feiten betreffende het ontwerp en de implementatie van de transacties met de [B]‑groep. Die gevolgtrekkingen houden in (a) dat de juridische eigendom van de obligatieportefeuilles is overgedragen aan [D] en [L] zonder dat het economische belang bij die portefeuilles is overgegaan, (b) dat de [B]-groep en (het concern van) belanghebbende als enig oogmerk hadden de belastingheffing over de resultaten op de obligatieportefeuilles te ontgaan en de belastingbesparing in een vaste verhouding te verdelen, (c) dat de PPL-rente daarbij als rekengrootheid fungeert, (d) dat de aldus bepaalde aan [D] en [L] toekomende vergoeding geen relatie heeft met de resultaten op de obligatieportefeuilles maar slechts met de bespaarde belasting hierover, en (e) dat de putoptie-overeenkomsten zo zijn ingericht dat bij beëindiging van de structuur alle waardemutaties van de obligatieportefeuilles slechts de [B]-groep aangaan. Naar het oordeel van het Hof zijn deze gevolgtrekkingen aannemelijk. Het Hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat de PPL-rente door partijen van jaar tot jaar kon worden aangepast, kennelijk om aan te sluiten bij het in het desbetreffende jaar geldende tarief van de vennootschapsbelasting, dat [D] en [L] naast de obligatieportefeuilles geen andere activa hadden, en dat [D] en [L] werden geconsolideerd in de jaarrekening van de [B]-groep. Het Hof heeft daarbij nog overwogen dat de mogelijkheid dat [F] en/of [B] N.V. hun putopties zouden uitoefenen aan deze duiding geen afbreuk doet.

Op grond van dit een en ander heeft het Hof geoordeeld dat de bij de transacties met de [B]-groep betrokken partijen een samenstel van rechtshandelingen hebben ontworpen en geïmplementeerd waarmee werd beoogd om, zolang dat fiscaal voordeel zou opleveren, resultaten die fiscaal bij [F] onderscheidenlijk [B] N.V. thuishoren, te presenteren als fiscale resultaten van belanghebbende. Het doel was volgens het Hof om het belastingvoordeel dat voortvloeide uit die transacties in combinatie met de aanwezigheid van compensabele verliezen bij belanghebbende, in een vaste verhouding te verdelen. Het door belanghebbende bedongen breukdeel van het belastingvoordeel moet naar het oordeel van het Hof voor fiscale doeleinden worden aangemerkt als een vergoeding voor verleende diensten bestaande in het bieden van een ‘tax shelter’. De fiscale behandeling van de transacties bij de [B]-groep heeft het Hof in dezen zonder betekenis geacht, evenals de omstandigheid dat belanghebbende in haar aangifte en in de procedure in eerste aanleg andere standpunten heeft verdedigd dan zij (uiteindelijk) in hoger beroep heeft gedaan. Deze fiscale kwalificatie van het samenstel van transacties brengt volgens het Hof mee dat het bij belanghebbende in het onderhavige jaar in aanmerking te nemen voordeel uit de transacties met de [B]-groep cijfermatig is gelijk te stellen aan het verschil tussen de gerapporteerde obligatiebaten en de gerapporteerde PPL-rente.

Het middel houdt in dat het Hof ten onrechte, althans op ontoereikende gronden, heeft geoordeeld dat de heffing van winstbelasting over de door [X London Branch] ontvangen rente leidt tot een compenserende heffing in het buitenland.