Hoge Raad, 16-02-2018, ECLI:NL:HR:2018:201, 17/01664

Belanghebbende is een fiscale eenheid in de zin van artikel 7, lid 4, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB). In de periode 1 mei 2005 tot en met 30 juni 2008 bood de tot belanghebbende behorende vennootschap [X2] B.V. (hierna: [X2]) in eigen casino’s, gokhallen en horecagelegenheden bezoekers de gelegenheid kansspelen te beoefenen door middel van mechanische en elektronische toestellen (hierna: de speelautomaten).

Op grond van artikel 11, lid 1, letter l, van de Wet OB zijn de kansspelen in de zin van artikel 2, lid 1, letter a, van de Wet op de kansspelbelasting (tekst tot en met 30 juni 2008; hierna: de Wet KSB) vrijgesteld van omzetbelasting. Omdat de door belanghebbende met behulp van de speelautomaten aangeboden spelen op grond van genoemde bepaling in de Wet KSB niet worden aangemerkt als een kansspel, is de hiervoor omschreven wettelijke vrijstelling van omzetbelasting niet van toepassing.

In haar aangiften en teruggaafverzoeken is belanghebbende ervan uitgegaan dat de vrijstelling niet van toepassing is op de met de speelautomaten behaalde omzet. Tegen de op aangifte voldane bedragen en de teruggaafbeschikkingen heeft belanghebbende bezwaar gemaakt. Zij heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat de heffing van omzetbelasting over haar omzet uit de speelautomaten tot 1 januari 2007 in strijd is met artikel 13, B, aanhef en letter f, van de Zesde richtlijn en vanaf die datum met artikel 135, aanhef en letter i, van BTW‑richtlijn 2006 vanwege schending van het aan die btw‑richtlijnen ten grondslag liggende neutraliteitsbeginsel. De Nederlandse wetgeving maakt volgens belanghebbende voor de heffing van omzetbelasting een in het licht van dat beginsel ongeoorloofd onderscheid tussen met behulp van speelautomaten beoefende kansspelen en andere kansspelen, met name de kansspelen die aan een tafel onder leiding van een croupier worden beoefend (hierna: tafelspelen). Opbrengsten van tafelspelen – die zijn aan te merken als kansspelen in de zin van artikel 2, lid 1, letter a, van de Wet KSB – zijn vrijgesteld van omzetbelasting op grond van artikel 11, lid 1, letter l, van de Wet OB. Naar de mening van belanghebbende zijn tafelspelen in wezen dezelfde spelen als de spelen die bij [X2] onder dezelfde naam op een speelautomaat kunnen worden beoefend.

Alleen Holland Casino heeft een vergunning om in Nederland tafelspelen aan te bieden.

Het Hof heeft zich op basis van het verwijzingsarrest van 25 maart 2016, nr. 14/04113, ECLI:NL:HR:2016:476, BNB 2016/165 (hierna: het verwijzingsarrest) - tot taak gesteld te beoordelen of de categorieën kansspelen (tafelspelen en speelautomaten) verwisselbaar zijn vanuit het gezichtspunt van de consument, waarbij bepalend is welke invloed op de aantrekkelijkheid van de spelbeoefening voor de consument uitgaat van het al dan niet door de speler op een toestel in werking stellen van een mechanisch, elektrisch of elektronisch proces dat leidt tot het spelresultaat.

Het Hof heeft geconcludeerd dat de categorieën kansspelen in de onderhavige tijdvakken verwisselbaar waren in de zojuist bedoelde zin. Het Hof heeft deze conclusie gebaseerd op door belanghebbende overgelegde foto’s, waarop te zien is hoe de diverse kansspelen bij belanghebbende en bij Holland Casino worden gespeeld, en hetgeen partijen verder over de gang van zaken bij belanghebbende en Holland Casino hebben verklaard. Aan die conclusie heeft het Hof ten grondslag gelegd dat niet is gebleken dat voor de gemiddelde consument (zijnde de consument die een gezellige avond wil beleven en die bereid is een bepaald bedrag te vergokken) van het aanwezig zijn van een mechanisch, elektrisch of elektronisch proces dat leidt tot het spelresultaat – zoals het geval is bij speelautomaten – een bepaalde aantrekkelijkheid uitgaat die maakt dat speelautomaten niet verwisselbaar zouden zijn met andere kansspelen.

Zoals in het verwijzingsarrest tot uitdrukking is gebracht, diende, om tot strijd met het neutraliteitsbeginsel te kunnen concluderen, in positieve zin te worden vastgesteld dat het voor de gemiddelde consument geen verschil maakt of hij een kansspel beoefent aan een tafel onder leiding van een croupier dan wel met gebruikmaking van een speelautomaat. Het Hof heeft echter niet deze toets aangelegd, doch heeft een negatieve benadering gehanteerd en heeft geoordeeld dat niet is gebleken dat van het aanwezig zijn van een mechanisch, elektrisch of elektronisch proces een bepaalde aantrekkelijkheid uitgaat die ertoe leidt dat de categorieën kansspelen niet verwisselbaar zijn. De hiervoor in 3.2.2 weergegeven oordelen van het Hof geven daarom blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel slaagt in zoverre.

Gelet op hetgeen hiervoor in 3.4.1 is overwogen, kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. Het middel voor het overige behoeft geen behandeling. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.