Hoge Raad, 26-06-2020, ECLI:NL:HR:2020:1045, 18/02840

Belanghebbende is sinds 1 februari 1996 eigenaar van een onroerende zaak die zij voor verhuur aanbiedt (hierna: het pand). Het pand is geschikt om als kantoorruimte te gebruiken.

Van 1 januari 2008 tot en met 31 juli 2009 heeft het pand leeggestaan. Van 1 augustus 2009 tot 19 december 2011 heeft belanghebbende een gedeelte van het pand verhuurd aan een gemeente. Op deze verhuur is de vrijstelling van omzetbelasting toegepast als bedoeld in artikel 11, lid 1, letter b, aanhef, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet).

Tijdens de hiervoor in 2.1.2 bedoelde periode waarin het pand leegstond, heeft belanghebbende goederen en diensten afgenomen om het pand in goede staat te houden (hierna: de instandhoudingskosten). De omzetbelasting die haar ter zake van de instandhoudingskosten in rekening is gebracht, heeft zij bij haar aangiften in aftrek gebracht. De Inspecteur heeft deze omzetbelasting nageheven omdat deze belasting volgens hem niet valt toe te rekenen aan gebruik van het pand voor belaste prestaties.

Middel I is gericht tegen het hiervoor in 2.2 weergegeven oordeel van het Hof dat het voornemen tot verhuur niet volstaat voor aftrek van de omzetbelasting ter zake van de instandhoudingskosten ten tijde van de periode van leegstand van het pand terwijl die onroerende zaak zich naar zijn aard leent voor zowel vrijgestelde verhuur als belaste verhuur. Het middel ontleent voor dit betoog steun aan het arrest van de Hoge Raad van 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1376.

Op grond van artikel 15, lid 1, van de Wet heeft de ondernemer recht op aftrek van de aan hem in rekening gebrachte omzetbelasting voor zover de aan hem verrichte leveringen van goederen en diensten worden gebruikt voor belaste handelingen. Voor de toepassing van deze bepaling heeft de Hoge Raad in het arrest van 4 december 2009¹ geoordeeld dat de ondernemer de goederen of diensten die hij betrekt om een bedrijfsmiddel in goede staat te houden, onmiddellijk bezigt in het kader van zijn onderneming, ook in een periode dat het bedrijfsmiddel tijdelijk geen opbrengsten levert. In het geval dat de ondernemer goederen en diensten betrekt om een bedrijfsmiddel dat tijdelijk geen opbrengsten levert, in goede staat te houden, kan niet zonder meer ervan worden uitgegaan dat de desbetreffende goederen en diensten worden gebruikt voor belaste handelingen. Niettemin heeft de ondernemer recht op aftrek van de omzetbelasting die hem ter zake van deze goederen en diensten in rekening is gebracht, indien en voor zover hij het voornemen heeft het desbetreffende bedrijfsmiddel te gebruiken voor belaste handelingen.²

Met artikel 11, lid 1, aanhef en letter b, onder 5º, van de Wet heeft de wetgever gebruik gemaakt van de mogelijkheid die artikel 137, lid 1, aanhef en letter d, van BTW-richtlijn 2006 biedt om aan belastingplichtigen het recht te verlenen te kiezen voor belastingheffing ter zake van de verhuur en de verpachting van onroerende zaken. Volgens artikel 137, lid 2, van BTW-richtlijn 2006 stellen de lidstaten de bepalingen vast voor de uitoefening van het in lid 1 bedoelde keuzerecht en kunnen de lidstaten de omvang van het keuzerecht beperken. De Nederlandse wetgever heeft dit keuzerecht uitgesloten voor onroerende zaken of gedeelten daarvan die als woning worden gebruikt, en heeft dit keuzerecht voor alle andere onroerende zaken beperkt tot de verhuur aan huurders die de onroerende zaak gebruiken voor doeleinden waarvoor een volledig of nagenoeg volledig recht op aftrek bestaat (hierna ook: optie belaste verhuur). Aan de uitoefening van het keuzerecht heeft de wetgever geen andere voorwaarden verbonden dan dat de verhuurder en de huurder blijkens de schriftelijke verhuurovereenkomst hebben gekozen voor belaste verhuur of, in andere gevallen, gezamenlijk een verzoek voor belaste verhuur hebben gedaan aan de inspecteur. Deze regeling brengt mee dat voor onroerende zaken die naar hun aard geschikt zijn voor zowel belaste verhuur als vrijgestelde verhuur, pas op het moment dat een huurder is gevonden duidelijk wordt of voor de desbetreffende onroerende zaak wordt gekozen voor belaste verhuur. De uitoefening van het keuzerecht hangt dus mede af van de medewerking van de huurder en het doel waarvoor hij de onroerende zaak gaat gebruiken, dat wil zeggen van omstandigheden buiten de wil van de verhuurder.

De Hoge Raad stelt in dit verband voorop dat de regeling van aftrek van voorbelasting tot doel heeft de ondernemer volledig te ontlasten van de in het kader van al zijn economische activiteiten verschuldigde of voldane omzetbelasting.³ Aan het effectueren van deze doelstelling zou afbreuk kunnen worden gedaan indien geen recht bestaat op aftrek van de omzetbelasting ter zake van instandhoudingskosten van een leegstaand en voor verhuur bestemd onroerend bedrijfsmiddel in gevallen waarin het op voorhand in redelijkheid niet kan worden uitgesloten dat, nadat een huurder is gevonden, gekozen zal worden voor belaste verhuur. Daarom moet in die gevallen worden aangenomen dat in het voornemen van de ondernemer een onroerende zaak te gaan verhuren, het voornemen ligt besloten gebruik te maken van de mogelijkheid van belaste verhuur. Voor de omzetbelasting ter zake van goederen en diensten die de ondernemer in die gevallen gedurende de periode van leegstand afneemt om de onroerende zaak in stand te houden, betekent dit dat deze belasting – als toerekenbaar aan voorgenomen belaste handelingen – voor aftrek in aanmerking komt. Anders dan waarvan het Hof is uitgegaan, leiden de hiervoor in 2.2 weergegeven arresten van het Hof van Justitie niet tot een ander oordeel. Die arresten gaan over de situatie waarin een lidstaat voor gevallen waarin gekozen wordt voor belaste verhuur, voorwaarden heeft gesteld aan de uitoefening van het recht op aftrek. Die situatie doet zich in Nederland niet voor.

Met zijn hiervoor in 2.2 weergegeven oordeel heeft het Hof hetgeen hiervoor in 2.3.3 en 2.3.4 is overwogen, miskend. Middel I slaagt.

Uit hetgeen hiervoor in 2.3.5 is overwogen, volgt dat de uitspraak van het Hof niet in stand kan blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.

De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat op voorhand in redelijkheid niet kon worden uitgesloten dat, nadat een huurder was gevonden, gekozen zou worden voor belaste verhuur. Dit brengt mee dat belanghebbende recht heeft op aftrek van de omzetbelasting ter zake van de instandhoudingskosten. Voor dat geval is tussen partijen niet in geschil dat de naheffingsaanslag over het jaar 2008 moet worden vernietigd en dat de naheffingsaanslag over het jaar 2009 moet worden verminderd tot € 2.229.