Hoge Raad, 27-11-2020, ECLI:NL:HR:2020:1877, 20/01371

A] (hierna: [A]) is op 1 juni 2010 als manager bij belanghebbende in dienst getreden. Op 1 april 2011 is [A] aangetreden als bestuurder van [B] N.V., de enig aandeelhouder van belanghebbende.

De aandelen [B] N.V. zijn op 17 april 2015 door een derde overgenomen, waarna de beursnotering van [B] N.V. is vervallen (hierna: de overname). In verband met de overname is [A] per 1 juli 2015 als bestuurder van [B] N.V. uit functie getreden. Bij een vaststellingsovereenkomst van 15 april 2015 is de dienstbetrekking van [A] met belanghebbende eveneens per 1 juli 2015 beëindigd.

Op grond van het [B] Performance Share Plan (hierna: PSP) zijn aan [A] zonder tegenprestatie voorwaardelijke rechten op aandelen [B] N.V. toegekend (hierna: de PSP-rechten). De PSP-rechten werden onvoorwaardelijk indien [A] 38 maanden na de toekenning nog in dienst zou zijn bij [B] N.V. of een daaraan gelieerd bedrijf. Het aantal krachtens het PSP te verkrijgen aandelen was afhankelijk van een resultaat van [B] N.V. (het Total Shareholder Return) ten opzichte van hetzelfde resultaat van alle andere ondernemingen genoteerd aan de AEX-, AMX- en AscX-lijsten vanNYSE Euronext Amsterdam Stock Exchange (hierna: de Peer Group).

In het jaar 2011 zijn aan [A] 15.844 PSP-rechten toegekend uit hoofde waarvan hem op 3 maart 2014 14.260 aandelen [B] N.V. zijn geleverd. In verband met die levering heeft belanghebbende in de aangifte loonheffingen over maart 2014 een door [A] genoten loon van € 446.618 aangegeven.

In het jaar 2012 zijn aan [A] 14.176 PSP-rechten toegekend. Bij brief van 2 april 2015 is [A] meegedeeld dat hij in verband met de overname in plaats van de uit hoofde van deze PSP-rechten te verkrijgen aandelen [B] N.V. een bedrag van € 446.439 ontving, welk bedrag hem in april 2015 is uitbetaald.

In de jaren 2013 en 2014 zijn aan [A] 12.990 respectievelijk 13.784 PSP-rechten toegekend. Bij brief van 2 april 2015 is [A] meegedeeld dat hij in verband met de overname in plaats van de krachtens deze PSP-rechten te verkrijgen aandelen [B] N.V. bedragen van € 196.825,78 respectievelijk € 147.919,58 ontving. Ook deze bedragen zijn [A] in april 2015 uitbetaald.

Op grond van het [B] Bonus Conversion Plan (hierna: BCP) zijn in 2011 aan [A] conversion shares (hierna: BCP-rechten) verkocht, die hem 38 maanden na toekenning, indien hij dan nog in dienst zou zijn bij [B] N.V. of een daaraan gelieerd bedrijf, een onvoorwaardelijk recht gaven op bonusaandelen [B] N.V. Het aantal bonusaandelen was afhankelijk van het aantal BCP-rechten en van het resultaat van [B] N.V. ten opzichte van de Peer Group zoals hiervoor in 2.1.3 genoemd.

In het jaar 2014 heeft [A] uit hoofde van de BCP-rechten in de vorm van aandelen [B] N.V. een voordeel van € 24.775 behaald. Daarover verschuldigde loonheffing heeft belanghebbende ingehouden en afgedragen op de aangifte loonheffingen over maart 2014.

In verband met het vertrek van [A] per 1 juli 2015 heeft belanghebbende op 8 september 2015 een aangifte loonheffingen pseudo-eindheffing excessieve vertrekvergoedingen (hierna: pseudo-eindheffing) als bedoeld in artikel 32bb Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB 1964) ingediend. Naar aanleiding daarvan is de naheffingsaanslag opgelegd, waarbij de hiervoor in 2.1.4 tot en met 2.1.7 en 2.1.9 genoemde, door [A] verkregen voordelen in de berekening van de pseudo-eindheffing zijn betrokken.

In hoger beroep was in geschil of de PSP-rechten en de BCP-rechten moeten worden aangemerkt als aandelenoptierechten als bedoeld in artikel 10a, lid 6, in samenhang met artikel 32bb, lid 6 (tekst 2015), Wet LB 1964.

Met betrekking tot de PSP-rechten heeft het Hof overwogen dat deze rechten moeten worden aangemerkt als een voorwaardelijk eigendomsrecht op aandelen [B] N.V. Een wezenlijk kenmerk van aandelenopties, te weten een keuzerecht tot het uitoefenen van het recht op levering van de aandelen, vertonen de PSP-rechten niet. Dat wordt bevestigd door de afwikkeling van de in 2013 en 2014 toegekende PSP-rechten, waarbij op initiatief van de werkgever en zonder besluit van [A] een afwikkeling in contanten heeft plaatsgevonden, aldus het Hof. Ook met betrekking tot de BCP-rechten heeft het Hof overwogen dat het zojuist genoemde wezenlijke kenmerk van optierechten ontbreekt zodat de BCP-rechten moeten worden aangemerkt als een voorwaardelijk eigendomsrecht van aandelen [B] N.V.Het Hof heeft geoordeeld dat de PSP-rechten en de BCP-rechten geen aandelenoptierechten als bedoeld in artikel 10a, lid 6, Wet LB 1964 vormen. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat het opnemen van de uit de PSP-rechten en de BCP-rechten verkregen voordelen in de grondslag voor het berekenen van de pseudo-eindheffing niet in strijd is met doel en strekking van artikel 32bb, lid 6, Wet LB 1964 (tekst 2015).

Het middel bestrijdt dit oordeel met een primaire en een subsidiaire stelling. De primaire stelling houdt in dat het Hof heeft miskend dat artikel 10a, lid 6, Wet LB 1964 niet de eis van een keuzerecht stelt, en dat aan de in deze bepaling wel gestelde voorwaarden is voldaan. Ook uit de parlementaire geschiedenis volgt volgens belanghebbende dat de wetgever heeft beoogd voor de toepassing van deze bepaling een ruim begrip van aandelenoptierechten en daarmee gelijk te stellen rechten te hanteren.De subsidiaire stelling luidt dat het Hof artikel 32bb, lid 6, Wet LB 1964 (tekst 2015) te beperkt heeft uitgelegd omdat doel en strekking van deze bepaling meebrengen dat vóór 2014 toegekende aandelenopties niet tot de grondslag van de vertrekvergoeding behoren.

Terecht heeft het Hof in zijn beschouwingen betrokken dat een wezenlijk kenmerk van een aandelenoptie is dat de verkrijger ervan de keuze heeft de optie al dan niet uit te oefenen, terwijl die keuze bij de verkrijging – al dan niet voorwaardelijk – van eigendom van een aandeel niet aan de orde is. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat in artikel 10a Wet LB 1964 de omschrijving in het zesde lid van hetgeen onder een aandelenoptierecht kan worden verstaan, verband houdt met de in het eerste lid opgenomen bepaling dat niet de waarde van de aandelenoptie tot het loon wordt gerekend, doch de opbrengst van uitoefening of vervreemding. Ook in dit opzicht is er een verschil met de wijze waarop de waarde van toegekende (rechten op) aandelen in de belastingheffing wordt betrokken. Zoals de Hoge Raad in het door het Hof aangehaalde arrest van 20 juni 2014¹ heeft geoordeeld, staan deze verschillen eraan in de weg de verwerving van (de eigendom van) aandelen voor de toepassing van (in dit geval) artikel 32bb, lid 6, Wet LB 1964 (tekst 2015) op dezelfde wijze te behandelen als de verwerving van aandelenopties.

Het Hof heeft uit de wetsgeschiedenis afgeleid dat een (rechtstreeks) verband tussen het toekennen van de vergoeding en het beëindigen van het dienstverband geen vereiste is om de vergoeding tot de grondslag voor het berekenen van de pseudo-eindheffing te rekenen. De subsidiaire stelling in het middel bestrijdt dit door erop te wijzen dat in de wetsgeschiedenis is opgemerkt dat het onwenselijk is om bij het berekenen van de (excessieve) vertrekvergoeding rekening te houden met de uitoefening of vervreemding van aandelenoptierechten die zijn toegekend in een eerder jaar dan het kalenderjaar voorafgaand aan het jaar waarin de dienstbetrekking is beëindigd.Belanghebbende wil kennelijk ingang doen vinden dat dit in het algemeen geldt voor ‘aan aandelen gerelateerde rechten die in een eerder jaar zijn overeengekomen en waarbij het loon op een later tijdstip in aanmerking wordt genomen’. Zij stelt zich op het standpunt dat de in de jaren 2011, 2012 en 2013 aan [A] toegekende PSP-rechten en BCP-rechten buiten de grondslag van de pseudo-eindheffing moeten blijven. In dit betoog kan belanghebbende niet worden gevolgd. Artikel 32bb, lid 6, Wet LB 1964 (tekst 2015) heeft alleen betrekking op aandelenoptierechten. De ratio van deze bepaling brengt niet in algemene zin mee dat het ontbreken van een verband met de beëindiging van de dienstbetrekking tot gevolg moet hebben dat een loonbestanddeel bij de berekening van de vertrekvergoeding buiten beschouwing blijft.

Het middel faalt in beide onderdelen. Het beroep in cassatie moet ongegrond worden verklaard.