Hoge Raad, 03-04-2020, ECLI:NL:HR:2020:556, 18/01975

Belanghebbende is een fiscale eenheid in de zin van artikel 7, lid 4, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet). Een van de tot belanghebbende behorende vennootschappen, [X1] B.V. (hierna: de vennootschap), geeft gelegenheid tot deelname aan weddenschappen op de uitslag van harddraverijen en paardenrennen (hierna: paardenkoersen). Zij beschikt over een vergunning (hierna: de Vergunning) van de Kansspelautoriteit¹ om in Nederland een totalisator als bedoeld in artikel 23, lid 2, van de Wet op de kansspelen te organiseren. Volgens deze bepaling wordt onder totalisator verstaan elke gelegenheid, opengesteld om op de uitslag van paardenkoersen te wedden, met dien verstande dat het totaal van de inleg, behoudens bij of krachtens de wet toegestane aftrek, verdeeld zal worden onder degenen die op de winnaar of een der prijswinnaars hebben gewed.

De Vergunning is als “Vergunning Totalisator 2013/2014” gepubliceerd in de Staatscourant. In de Vergunning is onder meer bepaald dat de vennootschap uitsluitend een totalisator mag organiseren waarbij gewed kan worden op de uitslag van paardenkoersen die in Nederland worden gehouden onder auspiciën van de Stichting Nederlandse Draf- en Rensport, en op de uitslag van paardenkoersen die in het buitenland worden gehouden onder auspiciën van de daartoe in het betrokken land aangewezen officiële organisatie (zie artikel B.1 van de Vergunning).De vennootschap mag volgens de Vergunning bij weddenschappen de inzetten ten behoeve van het voor prijzen bestemde bedrag samenvoegen tot een ‘local pool’, gevormd door inzetten gedaan bij de vennootschap, of tot een ‘common pool’, gevormd door de inzetten die zijn gedaan bij haar en bij andere (buitenlandse) aanbieders van weddenschappen (zie artikel B.3 van de Vergunning). In artikel 28 van het “totalisatorreglement 2013” van de vennootschap is voorzien in de mogelijkheid op wedstrijden te wedden “via common pool op de door [de vennootschap] aangewezen koersen”. Bijlage I van dit reglement bevat een lijst van namen van de desbetreffende buitenlandse totalisatororganisaties en de door hen gehanteerde inhoudingspercentages op bij hen via common pool gedane inzetten.

De vennootschap biedt spelers de mogelijkheid deel te nemen aan een totalisator waarbij kan worden gewed op de uitslag van in het buitenland gehouden paardenkoersen en daarbij mee te dingen in een prijzenpot waarin de inzetten van spelers uit verschillende landen zijn samengevoegd in een common pool.Als een speler bij de vennootschap inzet op de uitslag van zo’n buitenlandse paardenkoers, brengt de vennootschap die weddenschap onder bij de desbetreffende buitenlandse totalisatoraanbieder. Dit doet zij onder inhouding van een percentage van die inzet van de speler (hierna: het uitnamebedrag) als haar vergoeding. Heeft de speler op het verkeerde paard gewed, dan vinden verder geen handelingen plaats tussen die buitenlandse totalisatoraanbieder, de vennootschap en de desbetreffende speler. Heeft de speler op een winnend paard gewed, dan keert de buitenlandse totalisatoraanbieder het gewonnen prijzengeld uit aan de vennootschap, die op haar beurt datzelfde bedrag aan de desbetreffende speler betaalt.

Met het oog op het in Nederland aanbieden van de hiervoor bedoelde weddenschappen op buitenlandse paardenkoersen, heeft de vennootschap met ieder van de hiervoor in 2.1.3 bedoelde buitenlandse totalisatoraanbieders een overeenkomst gesloten. Volgens deze overeenkomsten – waarvan enige bepalingen in onderdeel 2 van de uitspraak van het Hof zijn weergegeven – verleent de buitenlandse totalisatoraanbieder de vennootschap tegen vergoeding een “non-exclusive licence to use the composition of the races as well as the information about the races for the creation of a Dutch pool or a commingled pool” alsmede “television distribution rights”.

De buitenlandse totalisatoraanbieders hebben aan de vennootschap facturen uitgereikt ter zake van de vergoedingen voor de hiervoor in 2.1.4 bedoelde diensten. Op deze facturen hebben zij de vennootschap geen omzetbelasting in rekening gebracht. Belanghebbende heeft ter zake van deze vergoedingen over de onderhavige tijdvakken (november 2013 en december 2013) met toepassing van de verleggingsregeling als bedoeld in artikel 12, lid 2, van de Wet omzetbelasting op aangifte voldaan.

Tegen de voldoening op aangifte heeft belanghebbende bezwaar gemaakt. Zij stelt zich op het standpunt dat de hiervoor in 2.1.4 bedoelde diensten van de buitenlandse totalisatoraanbieders zijn vrijgesteld van omzetbelasting omdat deze diensten bijkomend zijn aan een hoofddienst die de buitenlandse totalisatoraanbieders jegens de vennootschap verrichten, te weten, aldus belanghebbende, het gelegenheid geven deel te nemen aan een kansspel als bedoeld in artikel 11, lid 1, letter l, van de Wet. Als bijkomende diensten moeten de hiervoor in 2.1.4 bedoelde diensten het fiscale lot van deze, van omzetbelasting vrijgestelde hoofddienst delen, zo betoogt belanghebbende.

Bij de beoordeling of de hiervoor in 2.1.4 bedoelde diensten als bijkomende diensten het fiscale lot moeten delen van een op grond van artikel 11, lid 1, letter l, van de Wet vrijgestelde hoofddienst, heeft het Hof zich allereerst de vraag gesteld of de buitenlandse totalisatoraanbieders de vennootschap wel de gelegenheid geven deel te nemen aan een kansspel.

Het Hof heeft voor het antwoord op die vraag van belang geacht of de overgelegde overeenkomsten impliceren dat de desbetreffende buitenlandse totalisatoraanbieder een winstkans aan de vennootschap toekent en ook, als tegenprestatie daarvoor, het risico van uitbetaling van winst aanvaardt. Uit die overeenkomsten heeft het Hof afgeleid dat telkens de buitenlandse totalisatoraanbieder aan de vennootschap een licentierecht verleent op grond waarvan de vennootschap gerechtigd is om op eigen naam en voor eigen rekening haar klanten via de common pool mee te laten spelen in de totalisator van die buitenlandse totalisatoraanbieder en dat de vennootschap in verband daarmee informatie krijgt over de desbetreffende paardenkoers alsook het zogenoemde Television Distribution Right, zonder welke bijkomende diensten zij haar klanten niet kan laten meespelen via die pool. Volgens het Hof houden de overeenkomsten niet een aanbod en aanvaarding van een recht op deelname aan een kansspel in omdat de vennootschap op geen enkel moment de positie inneemt van een speler, wiens positie wordt gekenmerkt door winst- en verlieskansen. De uitkomst van de weddenschap gaat de vennootschap in het geheel niet aan, aldus het Hof; haar financiële belang is louter gelegen in het uitnamebedrag. Volgens het Hof is telkens het verstrekken van de licentie de hoofdprestatie die de vennootschap van de buitenlandse totalisatoraanbieder afneemt en is die hoofdprestatie niet vrijgesteld van omzetbelasting. Alleen al om deze reden kunnen volgens het Hof de onderhavige diensten niet opgaan in een van omzetbelasting vrijgestelde hoofddienst.

Het Hof heeft niet aannemelijk geacht dat de economische realiteit anders is. Dat bij een winnende weddenschap de prijs door de buitenlandse totalisatoraanbieder niet aan de speler maar aan de vennootschap wordt uitgekeerd, kan volgens het Hof heel wel worden verklaard door hetgeen partijen zijn overeengekomen: dat de vennootschap op eigen naam en voor eigen rekening weddenschappen van buitenlandse aanbieders mag aanbieden. Dat het inleggen van de inzetten en het uitkeren van de winsten op grond van die afspraken vervolgens via de vennootschap lopen, vormt naar het oordeel van het Hof geen aanwijzing dat de economische realiteit anders is dan hetgeen schriftelijk is overeengekomen.

Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie volgt dat een kansspel wordt gekenmerkt door de toekenning van een winstkans aan de speler en – als tegenprestatie – de aanvaarding van het risico van uitbetaling van winst.² Kansspelen zijn op grond van artikel 135, lid 1, letter i, van BTW-richtlijn 2006 vrijgesteld van btw, met inachtneming van de door elke lidstaat gestelde voorwaarden en beperkingen. In Nederland zijn op grond van artikel 11, lid 1, letter l, van de Wet vrijgesteld kansspelen als bedoeld in artikel 2 van de Wet op de kansspelbelasting. Een kansspel in de zin van laatstgenoemde bepaling is het geven van gelegenheid tot mededinging naar – voor zover hier van belang – prijzen en premies, indien de winnaars worden aangewezen door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen. Of gelegenheid wordt geboden tot het deelnemen aan een kansspel en aan wie dat kansspel wordt aangeboden, moet dus worden beoordeeld vanuit het perspectief van degene die de dienst verricht.

Vooropgesteld wordt dat niet in geschil is dat de vennootschap, ook in de gevallen waarin zij spelers laat deelnemen aan een totalisator waarbij wordt gewed op de uitslag van een buitenlandse paardenkoers, met gebruikmaking van de Vergunning, op eigen naam en voor eigen rekening spelers in Nederland de gelegenheid geeft te wedden, zij het dat de vennootschap daarbij voor het uit te keren prijzengeld een common pool vormt tezamen met een of meer buitenlandse totalisatoraanbieder(s) van diezelfde weddenschappen (op dezelfde buitenlandse paardenkoersen).

Het Hof heeft aan zijn hiervoor in 2.2.2 en 2.2.3 weergegeven oordelen dat de hoofddienst van de buitenlandse totalisatoraanbieders niet een kansspel is in de zin van artikel 11, lid 1, letter l, van de Wet ten grondslag gelegd dat de vennootschap geen belang heeft bij de uitkomst van de door de buitenlandse totalisatoraanbieders gesloten weddenschappen en dat haar financiële belang bij die weddenschappen louter is gelegen in het van de Nederlandse spelers ingehouden uitnamebedrag. In die oordelen ligt besloten het oordeel dat het feitelijk tezamen vormen van een common pool niet inhoudt dat de totalisatoraanbieder die is gevestigd in het land waar de desbetreffende paardenkoers plaatsvindt, aan de andere totalisatoraanbieders – onder wie, in dit geval, de vennootschap – een kansspel aanbiedt. Dat oordeel geeft, gelet op hetgeen hiervoor in 2.4.1 is overwogen, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige door de Hoge Raad in de cassatieprocedure niet op juistheid worden onderzocht. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Middel I faalt in zoverre.

Middel I faalt ook voor het overige. De omstandigheid dat de totalisatoraanbieder die is gevestigd in het land waar de paardenkoers plaatsvindt, ten behoeve van de vorming van een common pool, van een totalisatoraanbieder in een ander land (i) het totale bedrag aan in dat andere land gedane inzetten ontvangt, en vervolgens, (ii) na afloop van de paardenkoers, aan die ander het totale bedrag van de aan diens klanten toekomende prijzengelden uitkeert, houdt op zichzelf niet in dat de eerstvermelde totalisatoraanbieder winstkansen heeft toegekend aan die andere totalisatoraanbieder. Of winstkansen zijn toegekend hangt af van de afspraken die de desbetreffende totalisatoraanbieders onderling hebben gemaakt in het kader van een common pool. In de uitspraak van het Hof ligt besloten dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de totalisatoraanbieders onderlinge afspraken hebben gemaakt die tot gevolg hebben dat de totalisatoraanbieder die is gevestigd in het land waar de paardenkoers plaatsvindt aan de vennootschap winstkansen heeft toegekend. Ook dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige door de Hoge Raad in de cassatieprocedure niet op juistheid worden onderzocht. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.