Hoge Raad, 16-07-2021, ECLI:NL:HR:2021:1152, 19/02596
Hoge Raad, 16-07-2021, ECLI:NL:HR:2021:1152, 19/02596
Gegevens
- Instantie
- Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 16 juli 2021
- Datum publicatie
- 16 juli 2021
- ECLI
- ECLI:NL:HR:2021:1152
- Formele relaties
- Conclusie: ECLI:NL:PHR:2020:102
- In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2019:1504
- Zaaknummer
- 19/02596
Inhoudsindicatie
Vennootschapsbelasting. Art. 10a Wet Vpb 1969. Renteaftrek. Fraus legis. Per-element-benadering. Passivering managementbonusverplichting.
Uitspraak
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
BELASTINGKAMER
Nummer 19/02596
Datum 16 juli 2021
ARREST
in de zaak van
[X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende)
tegen
de STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN
op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 18 april 2019, nrs. 18/00018 en 18/00019, op het hoger beroep van belanghebbende en het incidentele hoger beroep van de Inspecteur tegen een uitspraak van de Rechtbank NoordHolland (nrs. HAA 15/3265 en HAA 15/3266) betreffende de aan belanghebbende voor het boekjaar 2010/2011 onderscheidenlijk het boekjaar 2011/2012 opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting, een ten aanzien van belanghebbende voor het boekjaar 2010/2011 gegeven beschikking als bedoeld in artikel 20b, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, een ten aanzien van belanghebbende voor het boekjaar 2011/2012 gegeven beschikking als bedoeld in artikel 21a, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en een ten aanzien van belanghebbende voor het boekjaar 2011/2012 gegeven beschikking inzake heffingsrente. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
1 Geding in cassatie
Belanghebbende, vertegenwoordigd door F.P.G. Pötgens en V. Gal, heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld.
De Staatssecretaris, vertegenwoordigd door [P] , heeft een verweerschrift ingediend. Hij heeft voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld.
Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Belanghebbende heeft in het principale beroep een conclusie van repliek ingediend. Zij heeft voorts schriftelijk haar zienswijze over het incidentele beroep naar voren gebracht.
De Staatssecretaris heeft in het principale beroep een conclusie van dupliek ingediend. Hij heeft voorts gereageerd op de incidentele verweren van belanghebbende.
Belanghebbende heeft in het incidentele beroep een conclusie van dupliek ingediend.
De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 31 januari 2020 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het principale beroep in cassatie.1
Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
2 Uitgangspunten in cassatie
Belanghebbende, een besloten vennootschap, is de moedermaatschappij van een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst voor de onderhavige jaren; hierna: de Wet). Zij is opgericht als [Y] U.A. (hierna eveneens belanghebbende te noemen) en heeft in 2016 haar huidige rechtsvorm en naam gekregen. De fiscale eenheid bestaat verder uit een dochtermaatschappij [B] B.V. (hierna: [B] ) en een kleindochtermaatschappij [C] B.V. (hierna: [C] ). Belanghebbende, [B] en [C] zijn eind 2010 opgericht met het oog op de overname van de [X] -groep (hierna: de [X] -groep) door investeringsfonds [K] (hierna: [K] ). De overname heeft in januari 2011 plaatsgevonden. Het eerste boekjaar van belanghebbende liep van 29 november 2010 tot en met 31 januari 2011 (2010/2011). Het daaropvolgende boekjaar liep van 1 februari 2011 tot en met 31 januari 2012 (2011/2012).
De overname van de [X] -groep is deels gefinancierd door [K] . [K] bestaat uit Engelse Limited Partnerships (LP’s) en Franse Fonds Communs de Placement à Risques (hierna: FCPR’s). Investeerders nemen als limited partners deel in de LP’s of als aandeelhouders in de FCPR’s. Investeringen in een bepaalde ‘target’ gaan via de LP’s en/of via de FCPR’s als investeringsfondsen. Voor mogelijke investeerders in [K] is een zogenoemd Private Placement Memorandum (hierna: het PPM) opgesteld. In het PPM worden de investeerders erop gewezen dat hun inleg wordt aangewend voor investeringen in ondernemingen waarvan de aandelen niet openbaar worden verhandeld. Het doel van [K] is volgens het PPM het behalen van vermogenswinsten (‘capital gains’) met directe ‘equity investments’ en ‘leveraged buy outs’. Een investeringsfonds (LP of FCPR) heeft een looptijd van tien jaar met de mogelijkheid om deze drie keer met één jaar te verlengen. De maximale looptijd van een investeringsfonds is dus dertien jaar.
De onderhavige investering van [K] – de overname van de [X] -groep – is geschied via vier in 2007 opgerichte FCPR’s, te weten FCPR V-1, FCPR V-2, FCPR V-3 en FCPR V-B. De FCPR’s zijn in Frankrijk fiscaal transparant. Vanuit Nederlandse fiscale optiek worden de FCPR’s beschouwd als niet-transparante open fondsen voor gemene rekening. De investeerders in [K] nemen ieder als aandeelhouder deel in één of meer van de vier FCPR’s.
Het ledenkapitaal van belanghebbende is nagenoeg geheel bijeengebracht door de vier hiervoor in 2.3 genoemde FCPR’s. Hun belang in belanghebbende bedraagt afgerond onderscheidenlijk 30 procent, 30 procent, 30 procent en 10 procent. Deze verdeling van het belang in belanghebbende correspondeert met de verdeling van de inleg van de investeerders in [K] . Geen van de afzonderlijke investeerders heeft een belang in belanghebbende van een derde of meer. De verdeling van de investeerders over de FCPR’s en de opzet van de FCPR’s zijn ingegeven door de wens om efficiënt aan rapportageverplichtingen en overige wettelijke verplichtingen te voldoen. Zodoende is FCPR V-1 vooral bedoeld voor Duitse, FCPR V-2 voor Japanse en FCPR V-3 voor Franse investeerders. De investeerders uit andere landen zijn gelijkmatig over deze FCPR’s verdeeld. FCPR V-B is bedoeld voor een specifieke, grote investeerder.
Met het oog op de overname van de [X] -groep heeft belanghebbende van de FCPR’s financiële middelen (€ 135.000.000) ontvangen, bestaande uit ledenkapitaal (€ 74.655.000) en uit gelden gestort op door belanghebbende uitgegeven ‘convertible instruments’ (€ 60.345.000). Deze convertible instruments zijn aan de leden van belanghebbende uitgegeven in dezelfde verhouding als de participatie van deze leden in het ledenkapitaal van belanghebbende. Binnen de fiscale eenheid zijn deze bedragen volledig gestort op de aandelen van belanghebbende in [B] . [B] is aldus geheel gefinancierd met eigen vermogen. Op haar beurt heeft [B] binnen de fiscale eenheid zowel kapitaal (afgerond € 72.640.000) als geldleningen (afgerond € 62.360.000) verstrekt aan [C] die als de overnameholding fungeert.Daarnaast heeft een syndicaat van banken met het oog op de overname een lening aan [C] verstrekt ten bedrage van € 113.750.000. Voorts is aan [C] een zogenoemde Mezzanine Facility verstrekt ten bedrage van € 35.000.000 tegen een rentevergoeding van minimaal 11,5 procent. Deze Mezzanine Facility is voor € 25.000.000 aangetrokken van – de niet aan de FCPR’s gelieerde vennootschap, maar wel als lid in belanghebbende deelnemende – [D] LLC (hierna: [D] ) en voor € 10.000.000 van nog een ander.[D] [D] nam voor een bedrag van € 1.382.500 deel in het ledenkapitaal van belanghebbende (1,79 procent) en deelde, evenals de FCPR’s, naar evenredigheid in de convertible instruments. Het management van de [X] -groep nam deel voor € 1.083.880 (1,41 procent). In totaal is door de FCPR’s, [D] en het management ongeveer € 78.000.000 aan ledenkapitaal ingebracht.
De convertible instruments hadden een looptijd van veertig jaar. De rentevergoeding van 13 procent werd bijgeschreven bij de hoofdsom. Belanghebbende had een conversierecht. Belanghebbende heeft in haar aangifte voor de vennootschapsbelasting voor het boekjaar 2011/2012 deze bijgeschreven rente ten laste van haar belastbare winst gebracht.
[J] B.V. (hierna: [J] ) heeft op 31 januari 2011 de aandelen in [X] B.V. (hierna: de BV), en daarmee de [X] -groep, geleverd aan [C] . [C] heeft daaraan voorafgaand de rechten en verplichtingen uit een door [F] S.à r.l., een door [K] beheerste vennootschap (hierna: [F] ) met [J] gesloten overeenkomst overgenomen. Als gevolg van de verkoop van haar aandelen op 31 januari 2011 is de BV ontvoegd uit de fiscale eenheid met [J] .
[C] heeft op 31 januari 2011 een lening verstrekt aan haar in Duitsland gevestigde dochtermaatschappij [I] GmbH (hierna: [I] ). Deze lening heeft in beginsel een looptijd van veertig jaar, maar mag door [I] boetevrij en zonder voorafgaande notificatie vervroegd worden afgelost. [I] is gedurende de looptijd verplicht om de hoofdsom en verschuldigde rente geheel terug te betalen op verzoek van [C] . De overeengekomen rente beloopt 9 procent en de schuld uit hoofde van de lening is niet achtergesteld.
Op 7 december 2009 zijn de toenmalige aandeelhouder [J] en de [X] -groep overeengekomen dat aan bepaalde werknemers van [J] en de [X] -groep onder een aantal opschortende voorwaarden een bonus wordt toegekend. Deze voorwaarden betroffen met name de verkoop van de [X] -groep door [J] vóór 31 januari 2014 en het nog in dienst zijn van die werknemers. Deze bonus is uit te betalen in twee gelijke delen, het eerste deel binnen tien werkdagen na een verkoop van de aandelen in de [X] -groep, het tweede deel een jaar later.De geselecteerde werknemers hebben een brief gekregen van de [X] -groep, gedagtekend 7 december 2009, waarin is bericht dat zij in aanmerking komen voor een bonus. Deze brief wordt gezien als de overeenkomst met de werknemer. In de brief aan de werknemer is vermeld dat de hiervoor bedoelde overeenkomst tussen [J] en de [X] -groep deel uitmaakt van de overeenkomst van de [X] -groep met de werknemer. Omdat belanghebbende met succes de [X] -groep heeft overgenomen, is aan de desbetreffende werknemers de bonus betaald. In haar aangifte voor de vennootschapsbelasting voor het jaar 2010/2011 heeft belanghebbende het eerste deel van de bonussen, een bedrag van € 3.330.000, ten laste van haar belastbare winst gebracht.
3 De oordelen van het Hof
Naar het oordeel van het Hof zijn de gezamenlijke convertible instruments naar burgerlijk recht aan te merken als een geldlening en is deze lening niet onder zodanige voorwaarden aangegaan dat deze feitelijk functioneert als eigen vermogen van de belastingplichtige in de zin van artikel 10, lid 1, letter d, van de Wet. Het Hof heeft verder geoordeeld dat de op deze geldlening verschuldigde rente een zakelijke last vormt voor belanghebbende en dat de aftrek van de rente bij de winstberekening van belanghebbende niet wordt verhinderd door het bepaalde in artikel 10 van de Wet en evenmin door het bepaalde in artikel 10d van de Wet.
Fraus legis
Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat de rente die belanghebbende is verschuldigd op de convertible instruments niettemin niet ten laste van de winst van belanghebbende kan worden gebracht aangezien het leerstuk van fraus legis aan die aftrek in de weg staat. Het Hof heeft daartoe overwogen dat vaststaat dat van het eigen vermogen dat de FCPR’s hebben aangewend om – middellijk – de verwerving van de [X] -groep te financieren, een groot gedeelte in de vorm van de convertible instruments als lening aan belanghebbende ter beschikking is gesteld. Voorts staat vast dat belanghebbende, door na de verwerving van de [X] -groep een fiscale eenheid aan te gaan met [B] , [C] en de [X] -groep, heeft bewerkstelligd dat de rente die belanghebbende aan de FCPR’s verschuldigd was, rechtstreeks ten laste kwam van het resultaat van de [X] -groep. In de op de verwerving van de [X] -groep volgende jaren heeft dit geleid tot een aanzienlijke erosie van de Nederlandse heffingsgrondslag. Aldus is kapitaal dat als eigen vermogen voor de acquisitie van de [X] -groep beschikbaar was, omgezet in vreemd vermogen, waarvan de rente rechtstreeks ten laste komt van het resultaat van de [X] -groep. De initiële beschikbaarheid van eigen vermogen binnen [K] voor acquisities van ‘target companies’ en de concrete vormgeving van de acquisitie, met gebruikmaking van hybride lichamen en een hybride financiering, die via de tussenschakeling van belanghebbende, [B] en [C] heeft geresulteerd in de rentelast op het niveau van de Nederlandse vennootschappen, heeft het karakter van een zogenoemde ‘omleiding’, aldus het Hof. Bij toepassing van artikel 10a van de Wet kunnen in een dergelijk geval mogelijke fiscale overwegingen niet worden geacht besloten te liggen in de vrijheid van belanghebbende om haar activiteiten te financieren op de wijze waarop haar dat schikt. Dit geldt niet alleen voor de rechtstreekse toepassing van artikel 10a van de Wet, maar ook voor gevallen waarin de in die bepaling besloten of daaraan ten grondslag liggende norm in geding is, aldus het Hof.
De Inspecteur heeft volgens het Hof aannemelijk gemaakt dat voor het ten laste brengen van de winst van belanghebbende van de over de convertible instruments verschuldigde rente fiscale redenen doorslaggevend zijn geweest. Het heeft daarbij mede gelet op de verwerking van de convertible instruments in de jaarrekening van de FCPR’s. Daarin komen de convertible instruments als zodanig niet voor, maar zijn zij verwerkt in een actiefpost “ [X-groep] ”. Hieruit kan worden afgeleid, aldus het Hof, dat de rente die in Nederland ten laste van de winst wordt gebracht bij de buitenlandse crediteur niet als inkomensbestanddeel wordt verantwoord. Met de aanwending van het voor de acquisitie van de [X] -groep in [K] en bij de FCPR’s beschikbare vermogen voor het verstrekken van leenvermogen aan belanghebbende, via haar en haar (klein)dochters ter middellijke financiering van die acquisitie, is geen wezenlijke wijziging gebracht in de vermogenspositie van de FCPR’s, aldus het Hof. De omstandigheid dat ook aan de verdeling van de aandeelhouders in de FCPR’s over specifiek vier FCPR’s geen ander dan een fiscaal motief ten grondslag lijkt te liggen, heeft het Hof bij de beoordeling van de door de FCPR’s aan belanghebbende verstrekte leningen van ondergeschikt belang geacht.
Het Hof heeft vervolgens overwogen dat als het gaat om de vraag waaruit de voor een beroep op fraus legis vereiste normschending bestaat, artikel 10a van de Wet daarvoor niet het enige aanknopingspunt is. De toepassing van fraus legis op situaties waarin door middel van rente-aftrek winstdrainage optreedt, valt niet één op één samen met de voorwaarden voor toepassing van artikel 10a van de Wet. Ook buiten de (rechtstreekse) toepassing van artikel 10a van de Wet is fraus legis mogelijk in situaties die een schending opleveren van de aan die bepaling ten grondslag liggende norm. De ontstaansgeschiedenis van artikel 10a van de Wet is geworteld in de jurisprudentie van de Hoge Raad.2 In de kern komt deze rechtspraak erop neer dat de wetgever heeft beoogd rente op geldleningen die – behoudens het verijdelen van belastingheffing – geen reële (zakelijke) functie hebben, niet in aftrek toe te staan. Deze norm is in het onderhavige geval geschonden, zodat ook in dit opzicht aan de toepassingsvoorwaarden van fraus legis is voldaan, aldus het Hof. Het heeft vervolgens geoordeeld dat niet is voldaan aan de voorwaarde die wordt gesteld voor het achterwege laten van de aftrekbeperking, te weten dat in het land van vestiging van degene tegenover wie de schuld is aangegaan belasting wordt geheven die naar hier te lande geldende maatstaven als redelijk is aan te merken.Ten slotte heeft het Hof overwogen dat het verijdelen van belastingheffing door het creëren van een rentelast met als doorslaggevend oogmerk de verijdeling van belastingheffing, welke last betrekking heeft op een externe acquisitie, eveneens onder de norm valt waarop de toepassing van fraus legis betrekking heeft.
Unierechtelijke vrijheid van vestiging
Voorts heeft het Hof geoordeeld dat heffing over rente die belanghebbende heeft ontvangen op haar lening aan [I] niet in strijd is met het VWEU. Het Hof heeft in dat verband overwogen dat het verschil in behandeling tussen een lening van belanghebbende aan een gevoegde (Nederlandse) dochter en een lening van haar aan een (niet gevoegde) Duitse dochter gerechtvaardigd is uit hoofde van de noodzaak om de verdeling van heffingsbevoegdheden tussen staten te handhaven, indien het voordeel dat het consolidatieregime bewerkstelligt een specifiek aan dat regime verbonden voordeel is. Het buiten aanmerking laten van onderlinge vorderingen en schulden tussen moeder- en dochtermaatschappij is een gevolg dat specifiek is verbonden aan het consolidatieregime en dat door de zogenoemde per-element-benadering wordt gerespecteerd. Het bij belanghebbende in de heffing betrekken van de door [I] verschuldigde rente leidt daarom niet tot een verboden belemmering van de vrijheid van vestiging.
Bonussen aan personeel
Ten slotte heeft het Hof geoordeeld dat de uitkering van het eerste deel van de bonussen niet ten laste komt van de winst van belanghebbende van het jaar 2010/2011. Het heeft vastgesteld dat het boekjaar 2010/2011 van belanghebbende eindigde op 31 januari 2011 en dat op die datum (i) de aandelen in de hiervoor in 2.7 bedoelde, tot die datum met [J] gevoegde BV (met gevoegde dochtermaatschappijen) zijn geleverd aan [C] , (ii) de BV uit de fiscale eenheid met [J] is ontvoegd, en (iii) de tot de [X] -groep behorende vennootschappen zijn opgegaan in de fiscale eenheid met belanghebbende.Het Hof heeft aannemelijk geacht dat vóór 31 januari 2011 bindend vaststond dat de aandelen in de [X] -groep op 31 januari 2011 zouden worden geleverd en dat de verkoop op die datum zou zijn voltooid. Het Hof heeft vervolgens als uitgangspunt genomen hetgeen is bepaald in artikel 13, lid 1, van het Besluit fiscale eenheid 2003 (hierna: BFE) en artikel 7, lid 4, van de Wet. Voor de BV houden deze bepalingen in dat het boekjaar van de BV op 30 januari 2011 eindigt en dat zij per die datum een vermogensopstelling opmaakt ter bepaling van haar vermogen direct na de ontvoeging. De ontvoeging dient te worden aangemerkt als een realisatiemoment, aldus het Hof, en in elk geval als een moment waarop vermogensbestanddelen van de ene belastingplichtige ( [J] ) naar de andere belastingplichtige (belanghebbende) overgaan. Dit betekent dat bij het opmaken van de vermogensopstelling van de ontvoegende [X] -groep aan goedkoopmansgebruik geen betekenis toekomt, omdat die vermogensopstelling een kwestie van totaalwinst betreft. De enkele omstandigheid dat de (verplichting tot) betaling van de eerste tranche van de bonussen is gekoppeld aan het tijdstip van de verkoop van de aandelen en het nog in dienst zijn van werknemers/deelnemers aan de bonusregeling op de desbetreffende dag (31 januari 2011), houdt derhalve niet, althans niet zonder meer, in dat de voorwaardelijke verplichting tot betaling van de bonussen niet in de vermogensopstelling van de BV per 30 januari 2011 tot uiting behoort te komen. Voor de BV is die verplichting op 30 januari 2011 (24.00 uur) afhankelijk van voorwaarden waaraan – naar tussen partijen niet in geschil is – op 31 januari 2011 is voldaan. In een dergelijk geval dient voor de vermogensopstelling van de BV per 30 januari 2011 (24.00 uur) een redelijke schatting te worden gemaakt van de kans dat aan deze voorwaarden niet wordt voldaan. Het Hof heeft de kans dat de levering van de aandelen niet op 31 januari 2011 zou worden verricht, verwaarloosbaar geacht. Hetzelfde heeft het Hof geoordeeld met betrekking tot de kans dat de desbetreffende werknemers niet op 31 januari 2011 nog bij [J] of de [X-groep] in dienst zouden zijn. Uit dit een en ander volgt, aldus het Hof, dat het niet is toegestaan om de verplichting tot het verrichten van de betaling niet ten volle in de op de voet van artikel 13, lid 1, BFE op te maken vermogensopstelling van de BV in aanmerking te nemen. Hieruit volgt dat de (verplichting tot die) betaling nog tot het resultaat van [J] moet worden gerekend en niet tot het resultaat van belanghebbende over haar eerste boekjaar, eindigend op 31 januari 2011.