Parket bij de Hoge Raad, 31-01-2020, ECLI:NL:PHR:2020:102, 19/02596

Deze zaak betreft de overname van de Nederlandse [X-groep] door een Frans investeringsfonds met de Engelse rechtsvorm van een limited partnership (het Fonds) dat als doel heeft overnames van bedrijven om op de wederverkoop ervan na een aantal jaren vermogenswinst te behalen. De inleg van de deelnemers in het Fonds, dat in totaal € 5,4 miljard eigen vermogen heeft bijeen gebracht, wordt verdeeld over door het Fonds beheerste Franse Fonds Commun de Placement à Risques (FCPR’s) en Britse limited partnerships (LP’s ). Het Fonds heeft met het oog op de overname van de [X-groep] in Nederland drie rechtspersonen opgericht, [Y] U.A. ( [Y] ), die de aandelen [B] BV ( [B] ) hield, die op haar beurt de aandelen [C] BV ( [C] ) hield. [C] was de overnameholding. Gedrieën waren zij een fiscale eenheid [A] voor de heffing van de vennootschapsbelasting. De belanghebbende is, kort gezegd, de rechtsopvolger van die fiscale eenheid. Het investeringsvermogen gebruikt voor de overname van de [X-groep] is door het Fonds verdeeld over vier van zijn FCPR’s die respectievelijk 30%, 30%, 30% en 10% in [Y] hielden en daardoor niet verbonden waren in de zin van art. 10a Wet Vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb).

Tot financiering van de overname hebben [Y] ’s leden uit hun eigen vermogen aan [Y] verstrekt: (i) ledenkapitaal en (ii) inleg op convertible instruments (een hybride lening). Het ledenkapitaal is ingelegd door de vier FCPR’s (€ 74,67 miljoen), het management van het Fonds (€ 1,96 miljoen) en [D] LLC ( [D] ) (€ 1,38 miljoen). Op de door haar uitgegeven convertible instruments heeft [Y] € 61,5 miljoen ontvangen, € 60,4 miljoen van de FCPR’s en € 1,1 miljoen van [D] . Op de convertibles is [Y] 13% rente per jaar verschuldigd, die niet wordt betaald maar rentedragend wordt bijgeboekt. Ten slotte hebben de vier FCPR’s aan [Y] nog € 5 miljoen verstrekt als Interest-free Loan Notes. Binnen de fiscale eenheid [A] heeft [Y] alle door haar ontvangen bedragen gestort in haar dochter [B] , die op haar beurt aan haar dochter [C] (de overnameholding) € 72,64 miljoen als kapitaal en € 62,36 miljoen als lening heeft verstrekt.

[C] heeft met het oog op haar aankoop van de [X-groep] ook leningen van derden aangetrokken. Een syndicaat van ING, ABN Amro en Rabobank heeft haar een senior facility ad € 113,75 miljoen uitgeleend en [D] en [E] hebben haar een mezzanine facility ad in totaal € 35 miljoen uitgeleend.

Op 22 november 2010 zijn de door het Fonds beheerste [F] Sàrl ( [F] ) en de verkopers van de [X-groep] ( [G] Holding BV en [H] BV) koop en verkoop van de aandelen [X] BV overeengekomen. [F] heeft ‘before closing’ haar rechten en plichten uit deze overeenkomst overgedragen aan [C] , die op 21 januari 2011 voor € 265 miljoen de aandelen heeft gekocht, die op 31 januari 2011 zijn geleverd. Daardoor werd [X] BV per 31 januari 2011 ontvoegd uit de fiscale eenheid [G] Group BV. Op diezelfde datum is zij opgenomen in de fiscale eenheid [A] , en heeft [C] een lening ad € 25 miljoen verstrekt aan haar Duitse dochter [I] GmbH ( [I] ), rentende 9% ‘s jaars.

[J] BV en [X] BV waren op 7 december 2009 overeengekomen dat bij een verkoop van de [X-groep] bepaalde werknemers van die groep een bonus zouden ontvangen.

De Inspecteur heeft de aftrek van de bonussen (2010/2011) en van de rente op de convertibles (2011/2012) geschrapt en de rente op de lening aan [I] omhoog gecorrigeerd naar een zijns inziens zakelijke voet. De Rechtbank achtte de aftrekweigering terecht omdat de financiers volgens haar met de convertibles deelnamen in belanghebbendes ondernemersrisico. Verder stond volgens haar de EU-vestigingsvrijheid, met name de per-element-benadering van de fiscale eenheid, niet in de weg aan heffing over de rente ontvangen van [I] . Wel gegrond achtte de Rechtbank belanghebbendes bezwaren tegen de bonusaftrekweigering en tegen de opwaartse correctie van de rente op de [I] -lening.

Het Hof oordeelde op belanghebbendes hoger beroep dat (i) de convertibles civielrechtelijk een lening zijn en fiscaalrechtelijk geen deelnemerschapslening, (ii) aftrek van de convertibles-rentebijboeking niet als onzakelijk kan worden geweigerd en (iii) ook art.10a Wet Vpb renteaftrek niet verhindert nu de volgens lid 4 vereiste verbondenheid tussen de FCPR’s ontbreekt. Toch weigerde het Hof de renteaftrek omdat hij de financieringsstructuur als fraus legis beschouwde. Binnen het zakelijke doel (met eigen risicokapitaal bedrijven opkopen en daar vermogenswinst op behalen) hadden de door de belanghebbende aan de FCPR’s uitgegeven convertibles geen andere functie dan creëren van fiscaal voordeel door winstdrainage in Nederland zonder pick up elders. Ook het Hof zag de EU-vestigingsvrijheid niet in de weg staan aan heffing over de van [I] ontvangen rente. Op het incidentele hoger beroep van de Inspecteur heeft het Hof geoordeeld dat de aan het management van [X] uitbetaalde bonussen niet bij de belanghebbende in aftrek komen.

De principale middelen van de belanghebbende bestrijden (i) ’s Hofs oordeel dat renteaftrek op de convertibles fraus legis zou zijn; (ii) de heffing over de van [I] ontvangen rente en (iii) de weigering van aftrek van de bonussen. De voorwaardelijk incidentele middelen van de Staatssecretaris van Financiën (Staatssecretaris) bestrijden ‘s Hof oordelen dat (i) de convertibles civielrechtelijk een lening zijn (ii) zij fiscaalrechtelijk geen deelnemerschapslening zijn; (iii) art. 10a(4) Wet Vpb niet aan aftrek in de weg staat en (iv) de rente geen onzakelijke last is ex artt. 8 en 8b Wet Vpb.

Principaal middel (i) omvat vijf subklachten: (a) het Hof heeft buiten het geschil, ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd fraus legis toegepast op de gehele convertible lening; (b) het Hof heeft buiten het geschil geoordeeld dat aan de groepering van belanghebbendes gerechtigden slechts fiscale motieven ten grondslag lagen; (c) de wetgever heeft het bereik van art. 10a Wet Vpb beperkt tot gevallen van verbondenheid bedoeld in lid 4, zodat geen ruimte meer bestaat voor constatering van fraus legis bij ontbreken van die verbondenheid; (d) aan de motief- en normvereisten van fraus legis is niet voldaan en gegeven de zakelijkheid van de aankoop doet de vormgeving van de reële financieringsbehoefte niet ter zake; (e) renteaftrekweigering is in strijd met de vrijheden van vestiging en kapitaalverkeer.

Ad (i)(a): ’s Hofs constatering van fraus legis steunt niet op onzakelijkheid van het doel van de financiering (aankoop van [X] c.q. financiering van [I] ), dus niet op verband met een besmette rechtshandeling, maar op de constructie van de financiering, met name op zijn oordeel dat invoeging van de convertibles met de belanghebbende als debiteur geen ander dan een antifiscaal doel had. Zijn motivering steunt vooral op analyse van de vorm van de financiering van de [X] -aankoop, maar de vorm van de financiering van de [I] -lening is dezelfde. Uit het dossier blijkt dat de fiscus de gehele convertibles-renteaftrek bestreed, zij het dat hij zou afzien van heffing over de van [I] rente ontvangen als de convertibles-rente ziende op de [I] -lening onaftrekbaar zou zijn. Het Hof heeft geoordeeld dat de (alle) convertibles, dus ook die verstrekt aan [D] (die eveneens lid was), geen andere functie hadden dan behalen van fiscaal voordeel en hij heeft expliciet verband gelegd tussen het vervallen van de correctie wegens – door de fiscus gestelde - onzakelijkheid van de [I] -lening en - door de inspecteur gestelde - onaftrekbaarheid van de gehele rentelast op de convertibles. Ik meen daarom dat dit onderdeel faalt.

Ad (i)(b): Evenmin lijkt mij het Hof buiten het geschil te zijn gegaan met zijn feitelijke oordeel, in het kader van zijn onderzoek naar de motieven voor de structuur, dat ook aan de verdeling van [Y] ’s gerechtigden over vier FCPR’s fiscaal gemotiveerd lijkt. ‘s Hofs weergave onder de ‘feiten’ dat die verdeling regionale rapportageverplichtingen reflecteerde sluit niet uit dat die verdeling mede overwegend een fiscaal doel had. Uit ’s Hofs overwegingen blijkt duidelijk dat hij belanghebbendes niet-fiscale verklaring weinig steek vond houden, hetgeen mij een aan het Hof voorbehouden waardering van feiten en omstandigheden lijkt. Overigens lijkt de belanghebbende op dit punt geen belang te hebben, nu ‘s Hofs oordeel over de verklaring voor de verdeling over vier FCPR’s niet nodig is voor zijn oordeel dat aan het gebruik van commercieel nutteloze convertibles met de belanghebbende als debiteur een antifiscaal motief ten grondslag lag. Ik meen daarom dat dit onderdeel faalt.

Ad (i)(c): Onjuist lijkt mij de stelling dat de beperking van het bereik van art. 10a Wet Vpb tot gevallen van in art. 10(4) Wet Vpb omschreven verbondenheid uitsluit dat fraus legis kan worden vastgesteld in gevallen die geconstrueerd zijn om die verbondenheid kunstmatig te vermijden, maar waarin desondanks het door de wetgever beoogde resultaat (voorkoming van geconstrueerde rentaftrek op commercieel nutteloze leningen) wordt gefrustreerd. Met een hard criterium voor verbondenheid (1/3e belang) in een bepaling die renteaftrek bestrijdt op leningen met geen ander reëel doel dan belastingontwijking, heeft de wetgever mijns inziens niet aangegeven dat hij (wél) aftrek zou aanvaarden van geconstrueerde rente op een commercieel nutteloze lening in gevallen waarin de onderlinge verbondenheden van de financiers (net) om de criteria van art. 10a Wet Vpb heen zijn geconstrueerd, maar de (hybride) leenverhouding nog steeds geen ander doel dient dan winstdrainage in Nederland zonder pick up elders. Ik meen daarom dat dit onderdeel faalt.

Ad (i)(d): De belanghebbende betoogt dat het Hof ten onrechte zijn fraus legis oordeel baseert op een interne verhanging, maar uit ’s Hofs uitspraak volgt dat niet. Voor het fraus legis oordeel is beslissend dat de commercieel zinloze opsplitsing van het eigen vermogen van het Fonds bij de FCPR’s en de geleiding langs [Y] c.s. als Nederlandse, met de target te voegen debiteur, een commercieel zinloze schuld creëert leidende tot renteaftrek tegenover de winst van de target, zonder wezenlijke verandering in de vermogenspositie van de FCPR’s en met geen andere dan een antifiscale functie. Dat lijkt mij een niet-onbegrijpelijk feitelijk oordeel. Het stond het Hof als feitenrechter vrij om bij zijn onderzoek naar de motieven voor de structuur er mede betekenis aan te hechten dat de aanvankelijke koopovereenkomst was gesloten door [F] , die niet in Nederland als rentedebiteur gevoegd kon worden met de target. Het Hof zag vervolgens strijd met (i) doel en strekking van (de verbondenheidscriteria en de dubbele zakelijkheidstoets van) art. 10a Wet Vpb, maar ook met (ii) doel en strekking van de daaraan ten grondslag liggende ruimere norm, te kennen uit onder meer HR BNB 2015/165 (Mauritius), HR BNB 1996/4 en HR BNB 2009/123, nl. dat doel en strekking van de Wet Vpb geen renteaftrek verdragen op leningen die geen (andere dan antifiscale) functie vervullen in de financiering van een onderneming. Nu art. 10a Wet Vpb een dubbele zakelijkheidstoets inhoudt, moet de rechter die toets mijns inziens ook in acht nemen bij de beoordeling of die bepaling kunstmatig vermeden wordt, dus mede toetsen of ook de financiering van het zakelijke doel zakelijk is dan wel commercieel zinloze tussenstappen omvat. Weliswaar was volgens HR BNB 2005/169 met de zakelijkheid van een overname ook de zakelijkheid van de financiering gegeven, maar uit Mauritius blijkt dat na de besmetverklaring van ook externe acquisities in art. 10a Wet Vpb dat arrest geen maatstaf meer is bij de toepassing van die bepaling. HR BNB 2005/169 is daardoor mijns inziens evenzeer achterhaald bij de beoordeling van mogelijke ontduiking van art. 10a Wet Vpb. Dat de feiten anders zijn dan in Mauritius impliceert niet dat er geen onzakelijke omleiding/omzetting van eigen vermogen zou kunnen zijn. Ook commercieel nutteloze tussenstappen kunnen als omleiding worden beschouwd. Gezien HR BNB 1996/4 en HR BNB 2009/123 heeft het Hof terecht getoetst of in het samenstel van rechtshandelingen met zakelijk einddoel (overname [X] ; financiering [I] ) rechtshandelingen zijn opgenomen die voor dat doel zinloos zijn buiten hun antifiscale effect.

Het Hof heeft op basis van die correcte maatstaf geoordeeld dat met de financieringsstappen tussen de beschikbaarheid van € 5,4 miljard eigen vermogen in het Fonds en de financiering van de uiteindelijke overnameholding, met name met de hybride geleiding langs vier hybride FCPR’s en langs [Y] c.s. als debiteur van commercieel zinloze convertibles, eigen vermogen antifiscaal is omgezet in vreemd vermogen. Zijn oordeel komt erop neer dat het in de economische werkelijkheid gaat om uiteindelijk één centraal geleid fonds dat € 5,4 miljard risicodragend eigen vermogen bijeen heeft gebracht voor overnames, dat parallel heralloceerbaar wordt geleid langs zeer nauw met het Fonds en elkaar verweven hybride FCPR’s naar keuze die feitelijk als een tax haven fungeren, zulks bij deze overname mede om de wettelijke verbondenheidscriteria en daarmee de renteaftrekbeperking te frustreren, en langs een met de target te voegen commercieel zinloos tot debiteur van de FCPR’s gemaakte Nederlandse vennootschap.

Het Hof heeft aldus het motief afgeleid uit de gekunsteldheid en de commerciële zinloosheid van de financieringsopzet en de strijd met doel en strekking van de wet uit de frustratie van (i) de norm van art. 10a Wet Vpb door diens criteria gekunsteld net te vermijden en (ii) de norm dat een (rente)last een niet-fiscale causa moet hebben om fiscaal als ondernemingslast erkend te worden. Dat getuigt mijns inziens niet van een onjuiste rechtsopvatting en lijkt mij op basis van de vaststaande feiten niet onbegrijpelijk.

Ad (i)(e) betoogt de belanghebbende dat het Hof weigering van renteaftrek op grond van fraus (art. 10a) Wet Vpb onverenigbaar had moeten achten met het vrije verkeer van kapitaal en de vestigingsvrijheid. Als de FCPR’s in Nederland waren gevestigd, zou voldaan zijn aan de compenserende heffingstoets ex art. 10(3)(b) Wet Vpb; doordat zij in Frankrijk zijn gevestigd en daar fiscaal transparant zijn, kunnen zij niet aan die toets voldoen. Ik meen dat die gevallen niet objectief vergelijkbaar zijn, nu fiscaal transparant en fiscaal niet-transparant niet vergelijkbaar is en fiscaal onderworpen en fiscaal niet-onderworpen evenmin. Als dat anders is, acht ik het onderscheid gerechtvaardigd door de noodzaak - zelfs de verplichting - om misbruik van recht tegen te gaan. Uit HR BNB 2004/142, HR BNB 2012/213 en HR BNB 2017/162 volgt dat als de beoogde renteaftrek misbruik van recht inhoudt, geen beroep kan worden gedaan op de EU-verdragsvrijheden en dat de rechter zowel art. 10a Wet Vpb als fraus legis EU-rechtconform toepast, en uit de Deense zaken voor het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) C-115/16, C-118/16, C-119/16 en C-299/16, (N Luxembourg 1 e.a.) volgt dat de lidstaten verplicht zijn misbruikelijk beroep op EU-recht te bestrijden.

Ik acht principaal middel (i) daarom ongegrond.

Ad principaal middel (ii): de belanghebbende acht het in strijd met de EU-vestigingsvrijheid dat de rente ontvangen op een lening aan een gevoegde binnenlandse dochter (fiscaal onzichtbaar) en de rente ontvangen op een lening aan een niet-gevoegde Duitse dochter (belast) verschillend worden behandeld. Ik acht deze gevallen niet objectief vergelijkbaar omdat bij binnenlandse voeging ook de rentelast bij de dochter verdwijnt, terwijl in een grensoverschrijdend geval die fiscale neutraliteit juist verbroken wordt (mismatch) met ook volgens de EU te bestrijden grondslaguitholling tot gevolg. Uit de HvJ EU-zaken X Holding, Lidl Belgium, Krankenheim Ruhesitz, en Timac Agro volgt mijns inziens dat Nederland niet verplicht is een buitenlands verlies (de rentelast van de uitsluitend in Duitsland onderworpen dochter [I] ) te importeren om heffing over binnenlandse winst (ontvangen rente) onmogelijk te maken als Nederland ook niet heft over de tegenover die buitenlandse lasten/verliezen staande buitenlandse winsten, mede omdat fiscale neutraliteit van intragroepstransacties behoort tot het wezen van fiscale consolidatie en niet eenzijdig door Nederland bereikt kan worden hij gebrek aan jurisdictie in Duitsland. Uit HvJ EU Groupe Stéria volgt dat de vestigingsvrijheid belastingplichtigen niet de mogelijkheid biedt om naar eigen inzicht te bepalen in welke fiscale jurisdictie zij rentebaten en renteaftrek laten vallen, laat staan de mogelijkheid om naar eigen inzicht een deduction/no inclusion te creëren. Ik acht principaal middel (ii) daarom ongegrond. De genoemde Deense zaken N Luxembourg 1 e.a. eisen juist van de lidstaten dat zij misbruik van (EU-)recht tegengaan.

Ad principaal middel (iii) (passivering bonussen): het Hof heeft op basis van art. 13 Besluit Fiscale Eenheid 2003 (BFE) geoordeeld dat de verplichting tot betaling van de bonussen bij de ontvoeging ten laste van [G] en niet van de belanghebbende komt omdat (i) het bij ontvoeging om de totale winst, althans om een ‘realisatiemoment’ gaat, zodat goed koopmansgebruik geen rol speelt en (ii) bij ontvoeging de kans dat de bonussen niet uitbetaald zouden hoeven worden verwaarloosbaar was. Dat laatste oordeel is feitelijk en mijns inziens niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Dat het om een probleem van totaalwinst zou gaan, althans om een realisatiemoment, lijkt mij echter een onjuist rechtsoordeel. Dat tast ’s Hofs eindoordeel echter niet aan. Zijn feitelijke oordeel houdt immers in dat bij de ontvoeging de bonusbetaling al ‘zo goed als zeker’ was in de zin van HR BNB 2000/269, zodat op basis van dat arrest passivering niet meer uitgesteld kon worden.

Civielrechtelijk was de target bonusdebiteur, zodat de bonusverplichting met de target meeging naar de koper, maar de geraamde bonuskosten zijn in mindering gebracht op de verkoopprijs. De ontvoegingsbalans is mijns inziens een continuïteitsbalans, zodat het niet om een totaalwinstvraag of ‘realisatiemoment’ gaat, maar om een boekjaarwinstvraag en daarmee om goed koopmansgebruik. Wat er zij van diens motivering, meen ik met het Hof dat als de kans dat de bonusvoorwaarden niet vervuld worden verwaarloosbaar is (dat is een feitelijk oordeel), goed koopmansgebruik niet toestaat om de daardoor op balansdatum vast staande verplichting te veronachtzamen. Ook incidenteel middel (iii) faalt daarom mijns inziens.

Omdat principaal middel (i) mijns inziens ongegrond is, kom ik aan de voorwaardelijke incidentele middelen van de Staatssecretaris niet toe, maar voor het geval u er wel aan toe komt, ga ik er op in.

Ad incidenteel middel (i): de Staatssecretaris acht in civielrechtelijk niet-eenduidige situaties niet de civielrechtelijke vorm van de geldverstrekking beslissend, maar of de geldverstrekker voor de schulden van de geldontvanger aansprakelijk is. Het Hof zag echter kennelijk geen ‘civielrechtelijk niet-eenduidige situatie', nu hij feitelijk en niet-onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat wel degelijk een terugbetalingsverplichting bestond waarvan ten tijde van de geldverstrekking niet gezegd kon worden dat zij hoogstwaarschijnlijk feitelijk niet nagekomen zou (kunnen) worden en er feitelijk ook terugbetaald is. Ik meen daarom dat dit middel faalt.

Ad incidenteel middel (ii) zit HR BNB 2018/60 de Staatssecretaris in de weg: uw criteria voor fiscaalrechtelijke kwalificatie van een civielrechtelijke lening als fiscaal eigen vermogen (deelnemerschapslening) worden ‘in zijn algemeenheid’ niet ‘materieel’ toegepast maar op basis van wat is overeengekomen. De Staatssecretaris meent dat op dit ‘algemene’ uitgangspunt (dus) uitzonderingen bestaan in ‘extreme’ gevallen zoals in casu, waarin de rente 13% per jaar beloopt, maar niet betaald wordt of kan worden maar rentedragend wordt bijgeboekt, waardoor bij een daadwerkelijke 40-jarige looptijd een ondraaglijke rentelast zou ontstaan, terwijl duidelijk is dat de looptijd gelijk is aan de duur van de investering en de yield in wezen gelijk is aan die op het ledenkapitaal en pas betaald zal (kunnen) worden na wederverkoop van de target. Dan hebben volgens hem de civielrechtelijk overeengekomen rentevergoeding en looptijd geen zelfstandige betekenis. HR BNB 2018/60 is echter juist gebaseerd op de wens rechtszekerheid te bieden door de civielrechtelijke vorm te volgen, zodat uitzonderingen en nuanceringen op basis van een vaag criterium als ‘extreem’ niet voor de hand liggen. Een ‘materiële’ beoordeling lijkt alleen aangewezen in hetgeen u in HR BNB 2018/60 aanduidde als gevallen waarin aan bedingen in de leningsovereenkomst geen zelfstandige betekenis toekomt, waarmee u mijns inziens het oog had criteria-ontduiking (zoals een ‘vaste’ looptijd van 95 jaar) en op - ook civielrechtelijke - schijnhandelingen. Het Hof heeft dus geen onjuiste rechtsopvatting gevolgd. De vraag of aan bepaalde bedingen in de convertibles-overeenkomst zelfstandige betekenis moet worden ontzegd, lijkt mij vervolgens een vooral feitelijke vraag van contractuitleg waarover u niet gaat en die het Hof mijns inziens niet-onbegrijpelijk ontkennend heeft beantwoord.

Ad incidenteel middel (iii) betoogt de Staatssecretaris dat uit doel en strekking van art. 10a, in het bijzonder lid 4, Wet Vpb, volgt onder het begrip ‘belang’ ook een ‘samenwerkende groep’ valt. Uit de parlementaire geschiedenis volgt echter dat bij de invoering van art. 10a Wet Vpb in 1999 de ‘samenwerkende groep’ werd opgenomen met het oog op het concernfinancieringsregime, zodat niet-verbonden lichamen konden verzoeken om aangemerkt te worden als verbonden. Met het verdwijnen van dat regime in 2005 is in 2007 ook de ‘samenwerkende groep’ uit de wettekst verdwenen. De wetgever beschouwde bij de invoering van art. 10a Wet Vpb de begrippen ‘belang’ en ‘samenwerkende groep’ dus kennelijk als elkaar uitsluitend. In 2017 heeft de wetgever de samenwerkende groep heringevoerd in art. 10a(6) Wet Vpb, nu met het oog op invulling van het begrip ‘belang’ in art. 10a(4) Wet Vpb voor antiwinstdrainagedoeleinden in situaties waarin formeel niet maar materieel wel sprake is van verbondenheid, dus met een heel ander doel. Mijns inziens kan die wijziging in 2017 niet met terugwerkende kracht naar 2011-2012 het begrip ‘belang’ invullen als mede omvattende de in 2017 pas in de wet omschreven ‘samenwerkende groep’. Ik acht daarom ook incidenteel middel (iii) ongegrond, al meen ik dat uit de parlementaire toelichting op de herinvoering van de samenwerkende groep in art. 10a(6) Wet Vpb en uit eerdere wetsgeschiedenis wel afgeleid kan worden dat structuren zoals de litigieuze op gespannen voet staan met doel en strekking van de wet, maar dat heeft het Hof ook aangenomen, zij het pas bij de constatering van fraus art. 10a Wet Vpb.

Ad middel (iv): de Staatssecretaris acht de rentelast onzakelijk in de zin van de artt. 8 en 8b Wet Vpb, gegeven de onzakelijkheid van de leningsvoorwaarden. Een derde zou, zo hij al bereid zou zijn convertibles te nemen, een veel hoger en hoogstwaarschijnlijk niet-vast rentepercentage eisen. ’s Hofs bewijsoordeel dat de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat er geen derden te vinden zouden zijn die onder dezelfde voorwaarden zouden meedoen, lijkt mij inderdaad uit te gaan van een verkeerde bewijslastverdeling of onvoldoende gemotiveerd omdat het de Inspecteur de onmogelijke opdracht geeft om te bewijzen dat iets zich niet voor kan doen en omdat de inspecteur volgens HR BNB 2012/37 aannemelijk maken dat de overeengekomen rente niet op armslengte is en dat evenmin een niet-winstafhankelijke armslengte rente valt te bepalen. Onvoldoende gemotiveerd lijkt mij ‘s Hofs oordeel dat 13% nooit betaalde, maar bijgeboekte rente per jaar niet onzakelijk is omdat een transfer pricing rapport van [...] dat zegt, hoewel het gaat om een financiering die in de vrije markt niet bestaat en [...] de armslengte van de overige convertibles-voorwaarden helemaal niet heeft onderzocht. Volgens HR BNB 2012/37 moet worden nagegaan of tussen niet gelieerde partijen een zakelijke vaste rente kan worden vastgesteld uitgaande van overigens dezelfde voorwaarden. Het transfer pricing rapport en de mezzanine facility waarmee het Hof vergelijkt, gaan echter uit van andere voorwaarden dan die overeengekomen ter zake van de convertibles, terwijl de verstrekker van die mezzanine bovendien geen onafhankelijke marktpartij is, maar een lid/convertibles-houder. Als u aan dit middel zou toekomen, zou het mijns inziens dus doel treffen en, voor zover beroep op de artt. 8 en 8b Wet Vpb nog relevant zou zijn voor de beslissing van de zaak, tot vernietiging en verwijzing leiden voor feitelijk onderzoek naar de merites van het rentepercentage.

Ik geef u in overweging het principale cassatieberoep ongegrond te verklaren en het incidentele cassatieberoep buiten behandeling te laten. Zou u er toch aan toekomen, dan geef ik u in overweging incidenteel middel (iv) gegrond te verklaren en het incidentele cassatieberoep voor het overige ongegrond te verklaren..