Hoge Raad, 17-02-2023, ECLI:NL:HR:2023:246, 21/01997

Het eerste middel richt zich tegen het hiervoor in 2.6.1 weergegeven oordeel van het Hof dat de Stichting ook in 2009 geen van de heffing van vennootschapsbelasting vrijgestelde pensioenverzekeraar was. Een voornemen om in 2010 ‘besmette’ arbitrageactiviteiten te gaan verrichten, welk voornemen is geuit in de – eerst na de aanvang van die activiteiten in 2010 uitgebrachte – jaarrekening over 2009, kan geen aanleiding zijn voor ‘statusverlies’ in 2009 als die activiteiten niet ook in dat jaar een aanvang hebben genomen, aldus het middel.

Het middel betoogt terecht dat een enkel voornemen tot het gaan verrichten van arbitrageactiviteiten niet voldoende is voor het oordeel dat een pensioenverzekeraar niet (langer) voldoet aan de doelstellingen- en werkzaamhedentoets van artikel 5, lid 1, letter b, Wet Vpb 1969 en artikel 3 van het Uitvoeringsbesluit vennootschapsbelasting 1971. Dat wordt niet anders indien het voornemen ook is uitgevoerd. Tot cassatie kan dit echter niet leiden, gelet op het volgende.

Indien een door een werkgever gehanteerde pensioenregeling niet langer wordt aangemerkt als een pensioenregeling in de zin van artikel 18 Wet LB 1964 (onzuiver is geworden), bijvoorbeeld doordat de pensioenverzekeraar op een gegeven moment niet meer is vrijgesteld van de heffing van vennootschapsbelasting, dan heeft dit op grond van artikel 19b, lid 1, Wet LB 1964 tot gevolg dat op het onmiddellijk daaraan voorafgaande tijdstip de aanspraken op grond van die regeling worden aangemerkt als loon uit een vroegere dienstbetrekking. Voor de loonheffing over dat loon uit vroegere dienstbetrekking is de pensioenverzekeraar op grond van artikel 6, lid 5, Wet LB 1964 inhoudingsplichtig. Indien de pensioenregeling na het moment van onzuiver worden is voortgezet, vormen de aanspraken die vanaf dat moment worden toegekend loon uit tegenwoordige dienstbetrekking. Voor de loonheffing over de toekenning van die aanspraken is de werkgever op grond van artikel 6, lid 1, Wet LB 1964 inhoudingsplichtig. Artikel 19b, lid 1, Wet LB 1964 is vanaf dat moment niet meer van toepassing.

Voor het Hof was niet in geschil dat de Stichting in elk geval in de jaren 2010 en 2011 niet als een pensioenverzekeraar in de zin van artikel 19a, lid 1, letter a, Wet LB 1964 was aan te merken. Hetgeen hiervoor in 3.1.3 is overwogen, brengt dan mee dat de door belanghebbende in die jaren aan de deelnemende werknemers toegekende pensioenaanspraken als hiervoor in 2.2.1 bedoeld, zijn aan te merken als loon uit tegenwoordige dienstbetrekking, en dat belanghebbende als werkgever in die jaren inhoudingsplichtig was voor de loonheffing over de toekenning van deze aanspraken. Dat wordt niet anders indien de Stichting, zoals het middel betoogt, in 2009 nog niet belastingplichtig was voor de vennootschapsbelasting. Het middel faalt daarom.

Het derde middel richt zich tegen het hiervoor in 2.6.2 weergegeven oordeel van het Hof. Het betoogt onder meer dat het Hof de hiervoor in 2.3 bedoelde winstbijschrijvingen ten onrechte heeft aangemerkt als rendementen die door belanghebbende aan de Stichting zijn gelaten. Volgens het middel moet bovendien de waarde van de aanspraak worden gesteld op hetgeen een wel toegelaten verzekeraar in rekening zou hebben gebracht om de overeengekomen pensioenregeling te dekken. Tot die pensioenregeling behoren alleen de betaalde premiebedragen en niet de behaalde rendementen, aldus het middel.

Het Hof is bij zijn oordeel kennelijk en terecht ervan uitgegaan dat een werkgever belastbaar loon aan een werknemer verstrekt indien die werkgever aan hemzelf toekomende baten op zijn beurt doet toekomen aan een verzekeraar met het oogmerk een eerder door deze werkgever aan die werknemer toegezegde, belastbare aanspraak op uitkeringen in waarde te doen toenemen.

Voor het geval het Hof als zijn oordeel tot uitdrukking heeft willen brengen dat de hiervoor in 2.3 bedoelde bijgeschreven winsten in wezen zijn te beschouwen als extra premiebedragen die belanghebbende met het hiervoor in 3.2.2 bedoelde oogmerk aan de Stichting als verzekeraar heeft doen toekomen, geldt het volgende. Het Hof heeft in dat geval kennelijk op basis van de activiteiten van belanghebbende tot uitgangspunt genomen dat de winsten die zijn behaald met de arbitrageactiviteiten niet aan de Stichting, maar geheel aan belanghebbende toekomen, en dat belanghebbende deze winsten vervolgens – kennelijk: deels – aan de Stichting heeft doen toekomen. Dit uitgangspunt is in strijd met hetgeen het Hof met betrekking tot de arbitrageactiviteiten overigens heeft vastgesteld. Zoals hiervoor in 2.2.3 is weergegeven, heeft het Hof namelijk vastgesteld dat belanghebbende die activiteiten tegen een vergoeding ten behoeve van de Stichting verrichtte. Het oordeel dat de winsten uit die activiteiten niet aan de Stichting toekomen, is daarom niet begrijpelijk.

Voor het geval het Hof daarentegen heeft aangenomen dat de winsten die zijn behaald met de arbitrageactiviteiten geheel aan de Stichting toekomen, houdt zijn oordeel kennelijk in dat die winsten als aangroei van de pensioenaanspraak tot het loon behoren op het moment waarop zij worden bijgeschreven. Dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. De waardeaangroei van een belastbare (pensioen)aanspraak behoort niet tot het loon.²

Het derde middel slaagt.

De Hoge Raad heeft ook de overige klachten over de uitspraak van het Hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie).

De uitspraak van het Hof kan niet in stand blijven, gelet op hetgeen hiervoor in 3.2.5 is overwogen. Verwijzing moet volgen.