Hoge Raad, 09-02-2024, ECLI:NL:HR:2024:218, 21/04052

Belanghebbende heeft bij het Hof de onderhavige naheffingsaanslag bestreden op de grond dat zij op 28 oktober 2015 feitelijk een oud gebouw met erbij behorend terrein heeft geleverd en niet een bouwterrein in de zin van artikel 11, lid 4, van de Wet (tekst 2015), zodat zij de onroerende zaak op grond van artikel 11, lid 1, aanhef en letter a, onder 1°, van de Wet terecht met vrijstelling van omzetbelasting heeft geleverd.

Het Hof heeft, in cassatie onbestreden, vastgesteld dat [A] op 6 oktober 2015, dus voorafgaand aan de levering van de onroerende zaak, een omgevingsvergunning heeft verleend voor de bouw van zeventien woningen op de onroerende zaak. Dit feit brengt mee dat indien de door belanghebbende jegens de koper verrichte prestatie(s) vanuit het oogpunt van de heffing van omzetbelasting moet(en) worden aangemerkt als de levering van onbebouwde grond, belanghebbende op grond van artikel 11, lid 4, aanhef en letter d, en slotzinsnede, van de Wet (tekst 2015) een bouwterrein heeft geleverd en deze levering daarom op grond van artikel 11, lid 1, letter a, onder 1°, van de Wet niet is vrijgesteld van omzetbelasting.

Bij de hiervoor in 2.3 weergegeven oordelen heeft het Hof terecht tot uitgangspunt genomen dat in een geval als het onderhavige, waarin belanghebbende zich volgens de contractuele bepalingen jegens de koper tot meer heeft verplicht dan alleen de overdracht van de eigendom van een onroerende zaak waarop zich ten tijde van die overdracht een oud gebouw bevindt, toepassing van artikel 11, lid 1, aanhef en letter a, onder 1º, van de Wet niet alleen afhangt van de staat waarin de desbetreffende onroerende zaak feitelijk verkeert ten tijde van de levering. Met het oog op beantwoording van de vraag of de levering is vrijgesteld van omzetbelasting moet in zo’n geval worden onderzocht of de contractueel omschreven aanvullende verplichtingen van de verkoper zien op (gedeeltelijke) sloop van het oude gebouw en/of op (ver)nieuwbouwwerkzaamheden van dat oude gebouw en in hoeverre deze werkzaamheden door of voor rekening en risico van de verkoper zijn of zullen worden verricht.³

Middel 2 richt zich tegen het hiervoor in 2.3, tweede alinea, weergegeven oordeel van het Hof dat belanghebbende en de koper zijn overeengekomen dat de portacabins voor rekening en risico van belanghebbende zouden worden verwijderd. Het voert aan dat dit oordeel niet juist kan zijn in het licht van de vaststelling van het Hof dat de kosten voor de toekomstige demontage en verwijdering van de portacabins al bij de plaatsing ervan waren betaald aan degene die de portacabins heeft neergezet. Belanghebbende heeft de onroerende zaak met daarop de portacabins aangekocht met het recht om deze op afroep te laten verwijderen zonder daarvoor kosten te zijn verschuldigd. Wanneer belanghebbende dat recht op haar beurt overdraagt aan de koper, kan volgens middel 2 niet worden gezegd dat belanghebbende zich jegens de koper heeft verbonden om de kosten van verwijdering voor haar rekening te nemen noch kan worden gezegd dat zij instaat voor de werkzaamheden van derden.

Met zijn hiervoor in 2.3, tweede alinea, weergegeven oordeel heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat belanghebbende zich jegens de koper ertoe heeft verbonden dat de portacabins worden verwijderd zonder dat de koper daarvoor aan belanghebbende of aan degene die de portacabins feitelijk verwijdert, een vergoeding is verschuldigd, ongeacht of zo’n vergoeding is of moet worden geacht te zijn verdisconteerd in de koopprijs. Ook heeft het Hof met het hiervoor in 2.3, tweede alinea, weergegeven oordeel tot uitdrukking gebracht dat belanghebbende zich jegens de koper ertoe heeft verbonden dat de verwijdering van de portacabins voor risico van belanghebbende plaatsvindt, dat wil zeggen dat belanghebbende en niet de koper het risico van het niet of niet deugdelijk doen plaatsvinden van die werkzaamheden draagt. Aldus gelezen geven de door middel 2 bestreden oordelen niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zij kunnen, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige door de Hoge Raad in de cassatieprocedure niet op juistheid worden onderzocht. Zij zijn ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Middel 2 faalt in zoverre.

Uitgaande van hetgeen hiervoor in 2.5.3 is overwogen, ligt in de hiervoor in 2.3 weergegeven oordelen besloten het oordeel van het Hof dat belanghebbende vanuit het oogpunt van de heffing van omzetbelasting moet worden geacht niet een oud gebouw met erbij behorend terrein te hebben geleverd maar, vanwege handelingen die op grond van de contractuele bepalingen met betrekking tot de bebouwing op het terrein voor haar rekening en risico moesten worden verricht, onbebouwde grond. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ook in zoverre faalt middel 2.

Anders dan de middelen 2 en 3 betogen, is het Hof uitgegaan van een juiste uitleg van de bepalingen van BTW-richtlijn 2006 zoals die met betrekking tot samengestelde prestaties zijn verduidelijkt in de door het Hof aangehaalde rechtspraak van het Hof van Justitie. Met name is niet voor redelijke twijfel vatbaar dat het begrip “instaan voor” zoals gebruikt door het Hof van Justitie in het arrest van 19 november 2009, Don Bosco Onroerend Goed B.V., C-461/08, ECLI:EU:C:2009:722, niet is beperkt tot gevallen waarin de verkopende ondernemer zich jegens de afnemer heeft verplicht om zelf de bebouwing op een terrein te verwijderen dan wel daartoe opdracht te geven aan een derde en de kosten daarvan zelf rechtstreeks te dragen. Daaronder valt ook te begrijpen het geval waarin de verkopende ondernemer de afnemer in staat stelt die bebouwing voor zijn (dat wil zeggen: van de verkopende ondernemer) rekening en risico door een derde te laten verwijderen. De Hoge Raad zal daarom niet de in het beroepschrift in cassatie geformuleerde vraag voorleggen aan het Hof van Justitie.

Middel 2 voor het overige en middel 3 in zoverre falen ook. Het oordeel dat belanghebbende aan de koper onbebouwde grond heeft geleverd, kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige door de Hoge Raad in de cassatieprocedure niet op juistheid worden onderzocht. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.