Hoge Raad, 19-01-2024, ECLI:NL:HR:2024:49, 20/01884
Hoge Raad, 19-01-2024, ECLI:NL:HR:2024:49, 20/01884
Gegevens
- Instantie
- Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 19 januari 2024
- Datum publicatie
- 19 januari 2024
- ECLI
- ECLI:NL:HR:2024:49
- Formele relaties
- In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2020:1189
- Conclusie: ECLI:NL:PHR:2021:79
- Zaaknummer
- 20/01884
Inhoudsindicatie
Vennootschapsbelasting; artikel 25 Wet Vpb 1969; heeft belanghebbende recht op verrekening dividendbelasting? Uitleg van de vereisten voor opbrengstgerechtigde en uiteindelijk gerechtigde; dividendstripping; bewijslastverdeling. Artikel 5 Verdrag Nederland-Verenigd Koninkrijk 1980; heeft belanghebbende een vaste vertegenwoordiger in het Verenigd Koninkrijk?; bewijslastverdeling bij handelen in de normale uitoefening van zijn bedrijf. Informatiebeschikking; artikel 52 AWR; gegevens(dragers) van belang voor de heffing van belasting?
Uitspraak
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
BELASTINGKAMER
Nummer 20/01884
Datum 19 januari 2024
ARREST
in de zaak van
[X] B.V. (hierna: belanghebbende)
tegen
de STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN
op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 12 mei 2020, nrs. 18/00318 en 18/003191, op het hoger beroep van de Inspecteur en het incidentele hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland (nrs. HAA 15/3637 en HAA 15/4353) betreffende een aan belanghebbende over het boekjaar 2007/2008 opgelegde navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting, de daarbij gegeven beschikking inzake heffingsrente en een ten aanzien van belanghebbende gegeven informatiebeschikking.
1 Geding in cassatie
Belanghebbende, vertegenwoordigd door M. Sanders en T.C. Gerverdinck, heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld.De Staatssecretaris, vertegenwoordigd door [P] , heeft een verweerschrift ingediend. Hij heeft ook voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld.Het beroepschrift in cassatie, dat aanvankelijk twaalf middelen bevatte waarvan het achtste bij brief van 3 september 2020 is ingetrokken, en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.Belanghebbende heeft in het principale beroep een conclusie van repliek ingediend. Zij heeft verder schriftelijk haar zienswijze over het incidentele beroep naar voren gebracht.De Staatssecretaris heeft in het principale beroep een conclusie van dupliek ingediend. Hij heeft voorts gereageerd op de incidentele verweren van belanghebbende.Belanghebbende heeft in het incidentele beroep een conclusie van dupliek ingediend.De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 28 januari 2021 geconcludeerd tot gegrondverklaring van middel 7 in het principale beroep en tot ongegrondverklaring van alle overige middelen in het principale beroep, alsmede tot het buiten behandeling laten van het voorwaardelijke incidentele beroep.2Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
2 Uitgangspunten in cassatie
Belanghebbende is opgericht op 21 maart 2006. Zij maakt deel uit van een concern dat het bankbedrijf uitoefent (hierna: het concern). Haar enig aandeelhouder is een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschap (hierna: de moeder). Enig aandeelhouder van de moeder is een eveneens in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschap (hierna: de grootmoeder). Het eerste boekjaar van belanghebbende liep van 21 maart tot en met 30 november 2006. Het tweede liep van 1 december 2006 tot en met 30 september 2007. De volgende boekjaren lopen telkens van 1 oktober tot en met 30 september.
De grootmoeder is de Europese beurshandelaar (broker-dealer) van het concern; zij is lid van diverse effectenbeurzen en handelt zowel voor eigen rekening als in opdracht van klanten. Belanghebbende is niet lid van een effectenbeurs.
Na haar oprichting heeft belanghebbende een handelsstrategie uitgevoerd die onder meer inhoudt dat zij (a) aandelen verkrijgt in Nederlandse beursfondsen die zijn opgenomen in de Amsterdam Exchange Index (hierna: de AEX-aandelen), (b) termijncontracten (hierna: futures) met de AEX-aandelen als onderliggende waarde aangaat met een termijnbeurs en die futures doet verkopen op het handelsplatform van die termijnbeurs, en (c) de AEX-aandelen uitleent aan de grootmoeder. Deze handelsstrategie is in het boekjaar 2012/2013 beëindigd.
Belanghebbende heeft de AEX-aandelen in een aantal tranches verkregen. Die verkrijgingen vonden plaats op of omstreeks 13 april 2006, in de periode januari 2007 tot en met december 2007, alsmede op of omstreeks 7 juli 2010 en 15 juli 2010. In samenhang met de verkrijging van elke tranche zijn telkens futures verkocht ter zake van de AEX-aandelen die in de desbetreffende tranche zijn verkregen. De futures hadden een looptijd van drie maanden. Na het verstrijken van de looptijd zijn de futures steeds vernieuwd (‘doorgerold’). De waarde van de AEX-aandelen bedroeg ruim € 6 miljard aan het einde van het boekjaar 2007/2008 en ruim € 7 miljard aan het einde van het boekjaar 2009/2010.
Op de AEX-aandelen zijn na hun verkrijging en gedurende de periode dat de hiervoor in 2.2.1 bedoelde handelsstrategie is uitgevoerd, dividenden uitgekeerd waarop telkens Nederlandse dividendbelasting is ingehouden.
Belanghebbende beschikte over een effectendepotrekening (hierna ook: (effecten)depot). Dit depot was op haar naam geregistreerd en werd aangehouden bij een bank/bewaarder in Frankrijk. Na hun verkrijging door belanghebbende zijn de AEX-aandelen aanvankelijk in dat effectendepot geplaatst.
Vervolgens zijn de AEX-aandelen door belanghebbende uitgeleend aan de grootmoeder (hierna: aandelenlening(en)). In dit verband zijn de AEX-aandelen overgeboekt van het effectendepot van belanghebbende naar een effectendepot van de grootmoeder bij dezelfde bank/bewaarder als die van belanghebbende. De grootmoeder was in elk geval vanaf dit moment de juridische eigenaar van de AEX-aandelen. Belanghebbende ontving voor het uitlenen van haar aandelen stortingen in Amerikaanse dollars als onderpand, en een ‘stocklending fee’. Voorts had zij recht op een dividendvervangende betaling door de grootmoeder indien gedurende de looptijd van de desbetreffende aandelenlening dividend zou worden uitgekeerd.
De grootmoeder administreerde de aflossing van elk van de aandelenleningen telkens vlak vóór het moment dat op de desbetreffende AEX-aandelen dividenden werden uitgekeerd. De grootmoeder liet daartoe de desbetreffende AEX-aandelen weer plaatsen in het effectendepot van belanghebbende en berichtte de bank/bewaarder in Frankrijk dat het uit te keren dividend op de rekening van belanghebbende moest worden geboekt. Korte tijd na de uitkering van het dividend werd de wederuitleen van dezelfde soort en hoeveelheid aandelen door belanghebbende aan de grootmoeder geadministreerd. De grootmoeder liet daartoe de desbetreffende AEX-aandelen weer vanuit het depot van belanghebbende plaatsen in haar eigen effectendepot.
De dividendbelasting die is ingehouden op de in het boekjaar 2007/2008 uitgekeerde dividenden bedroeg € 39.249.246. In haar aangifte voor de vennootschapsbelasting voor dit boekjaar heeft belanghebbende dat bedrag verrekend als voorheffing. Met dagtekening 9 juli 2011 is de aanslag in de vennootschapsbelasting voor dat boekjaar opgelegd overeenkomstig die aangifte.
Op 11 november 2011 heeft de Inspecteur een boekenonderzoek aangekondigd naar de aanvaardbaarheid van de verrekening van dividendbelasting over de boekjaren 2006/2007 tot en met 2009/2010. Bij brief van 16 december 2013 heeft de Inspecteur belanghebbende meegedeeld dat het onderzoek naar het boekjaar 2006/2007 wordt beëindigd en dat het onderzoek wordt uitgebreid naar de boekjaren 2010/2011 tot en met 2012/2013.
Met dagtekening 28 februari 2014 is de onderhavige navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting over het boekjaar 2007/2008 opgelegd (hierna: de navorderingsaanslag). Hierbij is het hiervoor in 2.4.1 bedoelde bedrag aan dividendbelasting niet in aanmerking genomen als voorheffing.
Met dagtekening 23 februari 2015 heeft de Inspecteur een informatiebeschikking als bedoeld in artikel 52a, lid 1, AWR aan belanghebbende gegeven (hierna: de informatiebeschikking). Hierbij is vastgesteld – voor zover in cassatie van belang – dat belanghebbende niet dan wel niet volledig heeft voldaan aan de verplichtingen als bedoeld in artikel 52 AWR. De informatiebeschikking heeft – voor zover in cassatie van belang – betrekking op de toen nog op te leggen (navorderings)aanslagen in de vennootschapsbelasting over de boekjaren 2009/2010, 2011/2012 en 2012/2013.
3 De procedure voor het Hof
Voor het Hof was in geschil of belanghebbende op de voet van artikel 25 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst voor het boekjaar 2007/2008; hierna: de Wet Vpb) recht heeft op verrekening van de dividendbelasting die is ingehouden op de hiervoor in 2.4.1 bedoelde dividenden. Het geschil spitste zich, voor zover in cassatie van belang, toe op de vragen (a) of belanghebbende de dividenden heeft genoten als juridisch eigenaar van de AEX-aandelen, en (b) of zij de uiteindelijk gerechtigde is tot de dividenden.
(a) Is belanghebbende juridisch eigenaar van de AEX-aandelen?
Voor zover in cassatie van belang, heeft het Hof geoordeeld dat met het uitlenen van de AEX-aandelen aan de grootmoeder belanghebbende niet langer de juridisch eigenaar van die aandelen was. In dit verband heeft het Hof verder geoordeeld dat, voor zover dit al in geschil was, het hiervoor in 2.3.1 bedoelde op naam van belanghebbende geregistreerde effectendepot aan belanghebbende toebehoorde, en dat aannemelijk is dat de AEX-aandelen waarop de dividenden zijn uitgekeerd, in dat depot geregistreerd stonden op het moment dat die dividenden werden uitgekeerd.
Het Hof heeft verder geoordeeld dat in beginsel ervan kan worden uitgegaan dat het plaatsen van aandelen in een depot een vermoeden van (juridische) eigendom van de desbetreffende aandelen schept voor de depothouder. Indien echter, aldus het Hof, de desbetreffende AEX-aandelen telkens in het depot van belanghebbende zijn geplaatst zonder dat aan die levering een rechtsgeldige titel van overgang van de juridische eigendom ten grondslag heeft gelegen, kan belanghebbende niet als juridisch eigenaar van die aandelen worden beschouwd. Gegeven de vergaande mate waarin de uitvoering van feitelijke werkzaamheden van belanghebbende door haar aan de grootmoeder is uitbesteed en gelet op de omstandigheid dat de grootmoeder haar wederpartij was bij de aandelenleningen, kan in dit geval naar het oordeel van het Hof niet zonder meer van het hiervoor bedoelde vermoeden worden uitgegaan.
Vervolgens heeft het Hof beoordeeld of een titel van overgang van de juridische eigendom van de desbetreffende AEX-aandelen van de grootmoeder naar belanghebbende ten grondslag heeft gelegen aan het plaatsen van deze aandelen in het depot telkens vóór het moment waarop daarop dividenden zijn uitgekeerd. Het heeft geoordeeld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de door haar gestelde overgang van de juridische eigendom van de AEX-aandelen (het ‘telkens aflossen’) berust op een besluit van belanghebbende en/of op een overeenkomst tussen haar en de grootmoeder, dan wel anderszins berust op een rechtsgeldige titel. Dit betekent volgens het Hof dat niet aannemelijk is geworden dat de – met het telkens aflossen verband houdende – plaatsing van de desbetreffende aandelen in het depot van belanghebbende bij de bewaarder in Frankrijk is gebaseerd op een rechtsgeldige titel van eigendomsovergang. Daarom heeft het Hof niet aannemelijk geacht dat de juridische eigendom van de AEX-aandelen telkens vóór het moment waarop daarop dividenden zijn uitgekeerd (tijdelijk) op belanghebbende is overgegaan.
(b) Is belanghebbende de uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden?
Voor het geval dat met het door belanghebbende gestelde ‘telkens aflossen’ van de aandelenleningen door de grootmoeder, belanghebbende wel juridisch eigenaar van de desbetreffende AEX-aandelen zou zijn geworden, heeft het Hof beoordeeld of belanghebbende daarmee telkens de uiteindelijk gerechtigde is geworden tot de dividenden waarop de dividendbelasting is ingehouden die zij wenst te verrekenen. Het heeft bij deze beoordeling vooropgesteld dat in artikel 25, lid 2, tweede volzin, letters a en b, van de Wet Vpb twee specifieke situaties zijn vermeld waarin een belastingplichtige niet kan worden aangemerkt als uiteindelijk gerechtigde. Daarmee heeft de wetgever volgens het Hof niet bedoeld om voor de toepassing van dat artikel 25 een uitputtende invulling te geven aan het begrip uiteindelijk gerechtigde. De wetgever heeft ervoor gekozen om geen definitie te geven van het begrip uiteindelijk gerechtigde, maar te volstaan met een omschrijving van een bepaalde situatie waarin de opbrengstgerechtigde in ieder geval niet als uiteindelijk gerechtigde kan worden beschouwd, aldus het Hof. Dit betekent dat zich ook buiten de in die letters a en b genoemde gevallen een situatie kan voordoen waarin de geheven dividendbelasting niet heeft te gelden als voorheffing, namelijk indien de belastingplichtige niet een uiteindelijk gerechtigde is als bedoeld in artikel 25, lid 2, eerste volzin, van de Wet Vpb. Daartoe heeft de wetgever bewust aan de rechter ruimte gelaten om nader invulling te geven aan het begrip uiteindelijk gerechtigde. Richtinggevend daarbij zijn situaties als vermeld in de parlementaire behandeling, die betrekking hebben op het in artikel 25 van de Wet Vpb opnemen van het begrip uiteindelijk gerechtigde.Daarom moet in het geval van belanghebbende worden nagegaan of haar feitelijke betrokkenheid, bezien ook in relatie tot die van andere vennootschappen, in de weg staat aan de verrekening van dividendbelasting, aldus nog steeds het Hof.
Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat belanghebbende niet als de uiteindelijk gerechtigde tot de op de AEX-aandelen uitgekeerde dividenden kan worden beschouwd. In dit geval doet zich namelijk de in de parlementaire toelichting bedoelde situatie voor waarbij door het tussenschakelen van een partij, zonder een economisch belang, gebruik wordt gemaakt van de in artikel 25, lid 1, van de Wet Vpb geboden mogelijkheid tot verrekening van dividendbelasting. Volgens het Hof doet die situatie zich in dit geval in het bijzonder voor omdat belanghebbende geen (economisch) belang heeft gehad bij het telkens tijdelijk plaatsen van de AEX-aandelen in haar depot. Het zou voor haar voordeliger zijn geweest om de aandelenleningen te laten doorlopen zonder dat de grootmoeder deze leningen telkens zou aflossen. Daar komt bij dat niet aannemelijk is geworden dat (het bestuur van) belanghebbende betrokken is geweest bij het door haar gestelde ‘telkens aflossen’ van de aandelenleningen door de grootmoeder. Veeleer is aannemelijk te achten dat dit (gestelde) telkens aflossen geheel buiten belanghebbende om is geschied. Deze overwegingen hebben het Hof tot het oordeel gebracht dat niet aannemelijk is dat belanghebbende de uiteindelijk gerechtigde is geworden tot de dividenden waarop de dividendbelasting is ingehouden die zij wenst te verrekenen. Dit betekent dat belanghebbende die dividendbelasting in het boekjaar 2007/2008 niet kan verrekenen als voorheffing, ook niet wanneer zij juridisch eigenaar van de dividenden zou zijn, aldus nog steeds het Hof.
Heeft belanghebbende een vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk?
Belanghebbende heeft tijdens het nadere onderzoek ter zitting van het Hof op 2 juli 2019 gesteld dat zij een vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk heeft en dat nagenoeg al haar winst moet worden toegerekend aan die vaste inrichting. Het Hof heeft deze stelling verworpen. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende geen of onvoldoende gronden aannemelijk gemaakt die tot de conclusie zouden leiden dat de personen die voor belanghebbende in het Verenigd Koninkrijk werkzaamheden hebben verricht, niet binnen de normale uitoefening van hun bedrijf hebben gehandeld.
Daarnaast heeft het Hof de hiervoor in 3.4.1 vermelde stelling tardief geacht. Hierbij heeft het in aanmerking genomen dat (a) de stelling eerst tijdens het nadere onderzoek ter zitting van het Hof op 2 juli 2019 is ingenomen, (b) de stelling een nieuw geschilpunt inhoudt dat uitbreiding geeft aan de rechtsstrijd zoals deze zich tot dat moment had ontwikkeld, (c) de stelling een nader onderzoek naar de feiten zou vergen, (d) er geen goede reden is gegeven waarom de stelling niet eerder is ingenomen, en (e) de Inspecteur heeft verklaard niet te kunnen reageren op de stelling en dit in redelijkheid ook niet van hem kan worden verlangd. Bij een afweging van het belang van belanghebbende bij behandeling van de stelling tegenover het belang van een doelmatige en doelgerichte voortgang van de procedure, zou behandeling van de stelling dan niet in overeenstemming zijn met een goede procesorde, aldus het Hof.
Slotsom Hof met betrekking tot de navorderingsaanslag
Naar het oordeel van het Hof is met de navorderingsaanslag terecht de verrekening van de ingehouden dividendbelasting met de verschuldigde vennootschapsbelasting gecorrigeerd. Gegeven dit oordeel is het Hof niet toegekomen aan de vraag of artikel 25, lid 2, tweede volzin, van de Wet Vpb in dit geval van toepassing is, dan wel of sprake is van fraus legis.
De informatiebeschikking
Het geschil voor het Hof over de informatiebeschikking beperkte zich tot nog op te leggen (navorderings)aanslagen in de vennootschapsbelasting over de boekjaren 2009/2010, 2011/2012 en 2012/2013. Naar het oordeel van het Hof is de informatiebeschikking terecht door de Inspecteur gegeven. Op de gronden die zijn vermeld in de rechtsoverwegingen 6.23.1 tot en met 6.25.3 van zijn uitspraak heeft het Hof geoordeeld dat de aldaar vermelde gegevens of gegevensdragers ten onrechte ontbreken in de administratie van belanghebbende.
Wat betreft het aankopen van de AEX-aandelen en het verkopen van de futures acht het Hof het ontbreken van zogenoemde primaire vastleggingen te meer een ernstig en verwijtbaar gebrek omdat daardoor volgens het Hof uit de administratie ook niet met zekerheid kan worden opgemaakt (i) of de AEX-aandelen telkens zijn gekocht van de door belanghebbende genoemde professionele tussenpersoon, in dit geval een dochtervennootschap van een Franse bank, en (ii) of de – gelijktijdig daarmee – tot stand gekomen futures steeds zijn aangegaan met de beurs als wederpartij. Bij deze oordelen is het Hof ervan uitgegaan dat de hier bedoelde ontbrekendeprimaire vastleggingen aanvankelijk wel aanwezig waren, tot de administratie van belanghebbende behoorden en waren geboekt in het interne elektronische afhandelingssysteem van het concern (welk systeem wordt gevoed door verschillende elektronische handelssystemen), maar dat die vastleggingen daarin slechts achttien maanden werden bewaard. Daarmee heeft belanghebbende naar het oordeel van het Hof niet voldaan aan de bewaarplicht. Dat informatie die in het interne afhandelingssysteem is opgenomen, voor ten minste zeven jaar wordt bewaard, doet niet eraan af dat de primaire vastleggingen zoals die betreffende de aankopen van de AEX-aandelen en het aangaan van futures niet worden bewaard, aldus het Hof.
Het Hof heeft verder vastgesteld dat niet tot de administratie van belanghebbende gegevens(dragers) behoren waarin ter zake van de aandelenleningen is vastgelegd wat daarvan de overeengekomen duur is, wanneer de leningen zijn verstrekt, wat de overeengekomen omvang is en welke aandelen het betreft, en wat ter zake van de vergoeding en het collateral is overeengekomen. Daarom acht het Hof aannemelijk dat die administratie in dit opzicht afwijkt van hetgeen mag worden verwacht van een lichaam dat op grote schaal aandelenleningen verstrekt.
Meer in het algemeen ontbreekt volgens het Hof ook documentatie over de vraag of belanghebbende werkzaamheden al of niet integraal aan de grootmoeder of aan derden heeft uitbesteed, en over de mate waarin zij daarbij aan de grootmoeder of die derden de vrije hand heeft gegeven. Aan zo’n uitbesteding zouden besluiten van of namens belanghebbende vooraf moeten zijn gegaan en zijn vastgelegd, zodat controleerbaar is dat en op welke wijze belanghebbende tot een uitbesteding is gekomen. Dergelijke vastleggingen behoren tot de primaire vastleggingen die deel uitmaken van de administratie van belanghebbende maar die ontbreken daarin, aldus het Hof.
Slotsom Hof met betrekking tot de informatiebeschikking
Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende niet aan de op haar rustende administratieplicht en bewaarplicht voldaan. Aangezien de tekortkomingen van de administratie volgens het Hof in het bijzonder de vraag betreffen of belanghebbende de door haar gestelde rechtshandelingen heeft verricht dan wel of dat namens haar is gedaan, acht het Hof die tekortkomingen van een zodanig gewicht dat de sanctie die van het niet voldoen aan de administratie- en bewaarplicht het gevolg is (omkering en verzwaring van de bewijslast), niet disproportioneel kan worden geacht. Ter zake van het door belanghebbende niet voldoen aan de administratieplicht en bewaarplicht heeft de Inspecteur dus terecht aan belanghebbende de informatiebeschikking gegeven.