Gerechtshof Amsterdam, 12-05-2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1189, 18/00318 en 18/00319

In het aanvullend beroepschrift (informatiebeschikking) is over de futures onder meer het volgende vermeld:

“78 De long stock/short future strategie van belanghebbende is in detail beschreven in het bestuursbesluit van 10 april 2006 en het voorstel voor de New Product Approval waarop die beslissing was gebaseerd (…). Deze documenten gaven voldoende bevoegdheid aan de handelaren bij [Z Plc] die waren geïnstrueerd om de strategie uit te voeren namens belanghebbende (…). Kort samengevat was de instructie een bepaald type futures contracten aan te gaan en door te rollen zodat het risico ten aanzien van de aandelenportefeuille zoveel mogelijk was gedekt, daarbij gebruik maken[d] van delta hedging technieken.

79 De gedetailleerde dagelijkse analyse en operationele beslissingen werden contractueel gedelegeerd aan [Z Plc] , waarvoor [Z Plc] een zakelijk vergoeding ontving. Het bestuur verleende per email iedere keer goedkeuring aan de traders voor het doorrollen van de futurecontracten naar de volgende vervaldatum. Deze goedkeuringen zijn (…) verstrekt aan de inspecteur.

In haar tiendagenstuk voor de rechtbank van 24 mei 2017 heeft belanghebbende over de feitelijke gang van zaken betreffende de futures onder meer het volgende verklaard:

“70 (…) De opdracht tot verkoop van de futures in het kader van de uitvoering van de long stock/ short future strategie blijkt vooral uit de goedkeuring door de directie van [belanghebbende] van de NPA (…).71 (…) De administratie bevat dagelijkse rapporten verstrekt door [Z Plc] aan [belanghebbende] waarin de futuresposities gedetailleerd worden weergegeven. (…)De dagelijkse settlement van de futures wordt verrekend tussen [belanghebbende] en [Z Plc] en uiteindelijk (…) geboekt in haar [g]rootboekrekening (…). Het saldo van die verrekening wordt periodiek afgewikkeld met betalingen die te volgen zijn in de euro-bankrekening van [belanghebbende] bij [bedrijf B] (…).72 (…) De communicatie tussen de beurs en [Z Plc] maakt deel uit van de administratie van [Z Plc] en niet die van [belanghebbende]. Uit de Customer Agreement (…) blijkt dat sprake is van twee aparte rechtsverhoudingen, de ene tussen [Z Plc] en de beurs en de andere tussen [belanghebbende] en [Z Plc] . Alleen de stukken die betrekking hebben op de tweede rechtsverhouding maken deel uit van de administratie van [belanghebbende]. (…)73 (…) [Z Plc] is geautoriseerd om futurestransacties aan te gaan en de transacties worden vastgelegd in [X] ’s interne electronische systemen.”

In een aanvulling op het verweerschrift in eerste aanleg (navorderingsaanslag) doet de inspecteur onder meer als volgt verslag van een derdenonderzoek bij [bedrijf] (brief inspecteur van 2 juni 2017):

“3. Aanvullende informatie over de AEX-aandelen(…) [bedrijf A] [Hof: voorheen [bedrijf A] , waarbij [afkorting] staat voor [xxx]] leende de aandelen [Hof: aandelen [bedrijf] ] in van voornamelijk buitenlandse partijen [Hof: een overzicht is bijgevoegd als bijlage 5].

Deze aandelen gingen vervolgens, kort samengevat, in één week even heen en weer tussen [bedrijf] en belanghebbende, waarna de initiële leenschuld werd afgelost. [bedrijf] en [bedrijf A] lieten alle transacties (…) (in casu de inleen en de aflossing) uitvoeren door de SBL-desk binnen [bedrijf] .

Heen:

In een brief van belanghebbende aan de inspecteur van 1 oktober 2015 is het volgende vermeld:

“In 2007/08 was het mogelijk om op de Londense beurs (LIFFE) ook future transacties op Nederlandse beursaandelen aan te gaan via [dienst] .Dit ging in de praktijk als volgt. Het beurslid (zoals [Z Plc] ) die een future transactie wilde aangaan op een Nederlands beursaandeel trad in contact met andere beursleden op zoek naar de benodigde liquiditeit. Zodra een andere partij was gevonden, werd de futures transactie ingevoerd via [dienst] en vervolgens afgewikkeld via de beurs.Beide beursleden handelen dan ieder voor zich met de ‘central counterparty’ van de beurs (LCH.clearnet) en niet met elkaar. Maar de liquiditeit werd vooraf afgestemd door middel van direct contact tussen de twee beursleden.”

In zijn nader stuk voor de rechtbank van 21 juli 2017 (pag. 3) heeft de inspecteur verklaard de instructie(s) van belanghebbende aan [dienst] te hebben gevraagd, maar deze niet te hebben verkregen.

De securities lending 2.8.1. Belanghebbende en [Z Plc] (toen nog: [Z Ltd] ) zijn op 5 mei 2006 een securities lending-agreement aangegaan (hierna ook: de OSLA). In deze overeenkomst is onder meer het volgende bepaald:

“OVERSEAS SECURITIES LENDER’S AGREEMENT(…)THIS AGREEMENT is made the 5th day of May, 2006BETWEEN:-(1) [Z Ltd] (…); and(2) [X BV] (…).

WHEREAS:-

1. From time to time the Parties hereto may enter into transactions in which one Party (the “Lender”) agrees to lend to the other (the “Borrower”) from time to time Securities (…), subject to any Inland Revenue provisions then in force.

2. All transactions carried out under this Agreement will be effected in accordance with the Rules (as hereinafter defined) TOGETHER WITH current market prices, customs and conventions.

(…)

1. INTERPRETATION(A) In this Agreement:-(…)“Appropriate Tax Vouchers” means:-(i) either such tax vouchers and/or certificates as shall enable the recipient to claim and receive from any relevant tax authority, in respect of (…) dividends, (including for the avoidance of doubt any manufactured payment) relating to particular Securities, all and any repayment of tax or benefit of tax credit to which the Lender would have been entitled but for the loan of Securities in accordance with this Agreement and/or to which the Lender is entitled in respect of tax withheld and accounted for in respect of any manufactured payment; (…)(…)“Borrowing Request” means a request made (by telephone or otherwise) by the Borrower to the Lender pursuant to Clause 2(A) specifying the description, title and amount of the Securities required by the Borrower, the proposed Settlement Date and duration of such loan and the date, time, mode and place of delivery which shall, where relevant, include the bank agent clearing or settlement system and account to which delivery of the Securities is to be made; (…)“Cash Collateral” means Collateral that takes the form of a deposit of currency;(…)“Collateral” means such securities or financial instruments or deposits of currency as are referred to in the Schedule hereto or any combination thereof which are delivered by the Borrower to the Lender in accordance with this Agreement and shall include the certificates and other documents of or evidencing title and transfer in respect of the foregoing (as appropriate), and shall include Alternative Collateral;(…)“Manufactured Dividend” shall have the meaning given in Clause 4(B)(ii);(…)“Securities” means Overseas Securities as defined in paragraph 1 (i) of Schedule 23A to the Income and Corporation Taxes Act 1988 which the Borrower is entitled to borrow from the Lender in accordance with the Rules and which are the subject of a loan pursuant to this Agreement and such term shall include the certificates and other documents of title in respect of the foregoing;(…)

2. LOANS OF SECURITIES(A) The Lender will lend Securities to the Borrower, and the Borrower will borrowSecurities from the Lender in accordance with the terms and conditions of this Agreement and with the Rules PROVIDED ALWAYS THAT the Lender shall have received from the Borrower and accepted (by whatever means) a Borrowing Request.(B) The Borrower has the right to reduce the amount of Securities referred to in a Borrowing Request PROVIDED THAT the Borrower has notified the Lender of such reduction no later than midday London time on the day which is two Business Days prior to the Settlement Date unless otherwise agreed between the Parties and the Lender shall have accepted such reduction (by whatever means).

3. DELIVERY OF SECURITIESThe Lender shall procure the delivery of Securities to the Borrower or deliver such Securities in accordance with the relevant Borrowing Request TOGETHER WITH appropriate instruments of transfer duly stamped where necessary and such other instruments as may be requisite to vest title thereto in the Borrower. (…)

4. RIGHTS AND TITLE(…)(B) (i) Where income is paid in relation to any Securities on or by reference to an Income Payment Date on which such Securities are the subject of a loan hereunder, the Borrower shall, on the date of the payment of such Income, or on such other date as the Parties may from time to time agree, (the “Relevant Payment Date”) pay and deliver a sum of money or property equivalent to the same (…) to the Lender (…).The provisions of sub-paragraphs (ii) to (v) below shall apply in relation thereto.(ii) Subject to sub-paragraph (iii) below, in the case of any Income comprising a payment, the amount (the “Manufactured Dividend”) payable by the Borrower shall be equal to the amount of the relevant Income together with an amount equivalent to any deduction, withholding or payment for or on account of tax made by the relevant issuer (or on its behalf) in respect of such Income together with an amount equal to any other tax credit associated with such Income unless a lesser amount is agreed between the Parties or an Appropriate Tax Voucher (together with any further amount which may be agreed between the Parties to be paid) is provided in lieu of such deduction, withholding tax credit or payment. (…)

5. RATES(A) In respect of each loan of Securities, the Borrower shall pay to the Lender (…) sums calculated by applying such rate as shall be agreed between the Parties from time to time to the daily Value of the relevant Securities. (…)

6. COLLATERAL(A) (i) Subject to sub-Clauses (B), (C) and (E) below the Borrower undertakes to deliver Collateral to the Lender (…) TOGETHER WITH appropriate instruments of transfer (…).(…)

7. REDELIVERY OF EQUIVALENT SECURITIES(…) (E) Subject to the terms of the relevant Borrowing Request, the Borrower shall be entitled at any time to terminate a particular loan of Securities and to redeliver all and any Equivalent Securities due and outstanding to the Lender in accordance with the Lender’s instructions. The Lender shall accept such redelivery and simultaneously therewith (subject to Clause 6(I) if applicable) shall repay to the Borrower any Cash Collateral or, as the case may be, redeliver Collateral equivalent to the Collateral provided by the Borrower pursuant to Clause 6 in respect thereof.(…)

15. TERMINATION OF COURSE OF DEALINGS BY NOTICE

Each Party shall have the right to bring the course of dealing contemplated under this Agreement to an end by giving not less than 15 Business Days’ notice in writing to the other Party (which notice shall specify the date of termination) (…).

(…)20. NOTICES All notices issued under this Agreement shall be in writing (…) and shall be deemed validly delivered if sent by prepaid first class post (…).”

In het aanvullend beroepschrift van belanghebbende in zaak HAA 15/3637 (informatiebeschikking) van 5 oktober 2015 is over de securities lending (stocklending) en het collateral onder meer het volgende vermeld:

“67 De stocklending transacties tussen belanghebbende en [Z Plc] worden geregeerd door een in deze markt gebruikelijke raamovereenkomst, de zogenaamde ‘OSLA’ (…).(…)69 In het geval van belanghebbende, consistent met de praktijk binnen de [X] groep destijds, kwamen [de] leningen juridisch tot stand door ze in te voeren in het administratieve systeem voor stocklending. (…)70 Aandelen uitgeleend aan [Z Plc] werden overgeboekt van het depot van belanghebbende bij [bedrijf B] naar een depot in de naam van [Z Plc] . Omgekeerd, in het geval van het terugroepen van leningen, werden aandelen door [Z Plc] teruggeleverd aan belanghebbende. Dit komt tot uitdrukking in de boekhouding van belanghebbende, en kan worden gecontroleerd op basis van de overzichten van [bedrijf B] . (…)71 [Z Plc] heeft tot zekerheid van de door haar geleende aandelen, een bedrag gelijk aan de waarde van de aandelen overgeboekt aan belanghebbende. Deze in US dollar berekende cash collateral muteerde dagelijks met de waardemutaties van de aandelenposities, de mutaties van de wisselkoers van de Euro (de valuta van de aandelen) ten opzichte van de US dollar (de valuta waarin de collateral is verstrekt), en met nieuwe aandelen die werden uitgeleend of teruggeleverd aan belanghebbende. Deze betalingen over en weer komen tot uitdrukking in de boekhouding van belanghebbende (…).72 Belanghebbende berekende een leenvergoeding aan [Z Plc] op basis van de OSLA. Deze vergoedingen worden dagelijks berekend en geboekt op een aparte rekening. Deze vergoedingen in de administratie worden aangesloten met het aantal dagen dat de aandelen zijn uitgeleend.”

2.8.3.1. In een brief van belanghebbende aan de inspecteur van 22 mei 2013 is onder meer het volgende verklaard:

“(…) In een aantal gevallen zijn Nederlandse aandelen die door [belanghebbende] aan [Z Plc] waren uitgeleend niet teruggeleverd. In die gevallen heeft [belanghebbende] een dividendvervangende betaling ontvangen. Het totaal bedrag aan dividendvervangende betalingen dat [belanghebbende] heeft ontvangen over de boekjaren tot en met het jaar 2010/2011 bedraagt ong. EUR 144,9 miljoen. (…)In de boekjaren 2006 en 2007 zijn geen dividendvervangende betalingen ontvangen.(…)(…) de door [belanghebbende] ontvangen dividendvervangende betalingen [bedroegen] 100% van het corresponderende bruto dividend.(…) er [zijn] twee losstaande, specifieke redenen (…) waarom aandelen niet zijn teruggeleverd en [belanghebbende] daarom een dividendvervangende betaling heeft ontvangen:

(a) Tussen mei en december 2008 was als gevolg van de financiële crisis een ernstig tekort aan financieringsmogelijkheden voor financiële instellingen [ontstaan]. Midden september 2008 is op [bedrijf] het Amerikaanse equivalent van de surséance van betaling (zogenaamd “Chaper 11”) van toepassing geworden. Deze ontwikkelingen leidden mede tot de vraag of [X] in staat zou blijven om haar activiteiten te blijven financieren en twijfel omtrent haar algehele solvabiliteit en gegoedheid als debiteur. Deze situatie heeft voortgeduurd tot het moment dat [X] van extra eigen vermogen werd voorzien door [bedrijf] en de Amerikaanse staat. Gedurende deze periode had elke [X] groepsvennootschap de instructie om haar bezittingen op een zo efficiënt mogelijke wijze te financieren. [Belanghebbende] heeft gedurende deze periode de aandelenleningen aan [Z Plc] laten uitstaan hetgeen [Z Plc] in staat stelde om met deze aandelen financiering op te halen in de markt ten dienste van de hele groep. Dit was een uitzonderlijke periode voor de financiële sector in zijn geheel en [X] in [het] bijzonder.”

2.8.3.2. Volgens bijlage 4 bij voormelde brief heeft belanghebbende in het boekjaar 2007/2008 voor € 4.717.101 aan dividendvervangende betalingen ontvangen.

2.8.4.1. In het Review memorandum van [kantoor] betreffende belanghebbende (in navolgend citaat: MSDAP) van 15 april 2010 is over de vastlegging van de securities lendings onder meer het volgende vermeld:

“Additional questions:Q: 4007: Other amounts due from debtors: will these transactions be settled in future?A: Yes – MSDAP receives cash collateral for stock loan to [Z Plc] and because it has no use for the cash it lends it again to [Z Plc] (unsecured) funding(…)Q: 4010: Are these security lending transactions and did you have seen underlying documents?A: Yes they are. No we have not. The transactions go through a triparty repo/stock clearing system and therefore there are no specific documents supporting the individual transactions. There is ISDA [het Hof begrijpt: International Swaps and Derivatives Association] agreement between the participating entities which regulates the relationships.(…)Q: 4013: Did you reviewed the underlying contracts? And how is valuation determined?A: Existence – no. We test on sample of trades throughout the year across all equity derivatives each trade back to confirms/term sheets and other documents.

2.8.4.2. In de brief van belanghebbende aan de inspecteur van 2 april 2014 is over de administratie van de securities lending het volgende vermeld:

“The shares have been lent out only to [Z Plc] . [Z Plc] is the [X] ’s group main European broker/dealer entity. It enters into stock loan transactions in the normal course of its business. The terms and conditions of these stock loans were governed by an overseas stock lending agreement (“OSLA”) between [X BV] and [Z Plc] , dated 5 May 2006. These stock loans have been recorded in intra-group booking entries. No separate trade confirmations are being used confirming the stock loans, but the stock loans are recorded and monitored through the same administrative systems which [Z Plc] uses for all its clients. These systems also automatically monitor the level of collateral vis-à-vis the stock borrowed from [X BV] on overnight basis. Any adjustment to the level of collateral which is required (due to

movements in value of the stock borrowed or collateral posted) was executed automatically on overnight basis. Any adjustments in the stock loans or collateral therefore automatically generated journal entries in the administration systems for purposes of [X BV] ’s financial statements.”

2.8.4.3. In de brief van belanghebbende aan de inspecteur van 28 januari 2015 is onder meer het volgende vermeld:

“Wij hebben nog geen zicht op de overeengekomen securities lending fee. Graag ontvangen wij een afschrift van de overeenkomst waarin deze is vastgesteld.Wij zien niet in waarom u meent geen informatie over de door [Z Plc] aan [belanghebbende] betaalde securities lending fees te hebben ontvangen. Uitgebreide data over de securities lending fees is reeds aan u verstrekt. (…)De securities lending-transacties tussen [Z Plc] en [belanghebbende] werden beheerst door de OSLA-overeenkomst tussen [Z Plc] en [belanghebbende] van 5 mei 2006. (…)Voor afzonderlijke securities lending transacties worden buiten de OSLA geen afzonderlijke overeenkomsten aangegaan. Een OSLA is namelijk juist ervoor bedoeld om niet iedere afzonderlijke transactie separaat tot in detail vast te hoeven leggen. [X] medewerkers boeken de securitieslending-transactie tegen de zogenaamde “GC-tarieven”. GC staat voor “general collateral” en verwijst naar [het] geldende markttarief voor standaard securities lending-transacties in een bepaald land. Securities lending-transacties tussen [Z Plc] en [belanghebbende] werden geboekt tegen deze op het moment van de desbetreffende transactie geldende (arm’s length) tarieven voor Nederlandse effecten.”

2.8.4.4. In ‘Securities Lending: An Introductory Guide’, een publicatie van onder meer de International Securities Lending Association, is het volgende vermeld:

“SECURITIES LENDING IN PRACTICE(…) All securities lending arrangements are underpinned by market standard legal agreements (such as the Global Master Securities Lending Agreement or GMSLA). As well as this legal agreement, the lender will enter into an operating agreement with their agent, that may complement the custody agreement and set out all the terms of the lending programme.(…)”

2.8.4.5. [bedrijf] informeerde de inspecteur op 1 februari 2016 als volgt over de gang van zaken bij securities lending (door haar):

“De grondslag voor het uitlenen van effecten door onze beleggingsfondsen is een GMSLA gesloten met een inlener. Iedere uitleentransactie met deze tegenpartij vindt plaats onder deze raamwerkovereenkomst. Daarbij worden voor iedere transactie de specifieke details vastgelegd, zoals welke effecten er worden uitgeleend, de vergoeding die wij voor onze fondsen bedingen en de hoogte van de dividend vervangende betaling die ons fonds wil ontvangen mocht op de record date nog een effect bij de tegenpartij liggen. Deze details worden via [bedrijf] chats of e-mailverkeer uitgewisseld en vastgelegd met de inlener en daarnaast uiteraard ook in onze administratie.(…)”

In een nader stuk in de zaak HAA 15/3637 (informatiebeschikking) van 24 december 2015 heeft belanghebbende, onder verwijzing naar een daarbij gevoegde presentatie van de afdeling accounting en operations het volgende verklaard:

“TOELICHTING BIJ DE PRESENTATIEAlgemeen (…)9 Blz. 7-22 geven een gedetailleerde beschrijving van de boekingen op zes opeenvolgende handelsdagen in februari 2008 met betrekking tot aandelen die [belanghebbende] had uitgeleend en teruggevraagd en de cash collateral die werd gestort en terugbetaald, afhankelijk van de waardefluctuaties van de aandelen.(…)Uitgeleende en teruggevraagde aandelen(…) 12 Wanneer aandelen door [X BV] werden uitgeleend aan [Z Plc] , werden die aandelen overgeschreven uit het depot van [X BV] naar een volledig separaat depot van [Z Plc] . 13 Het stock-lending systeem [afkorting] (de afkorting staat voor [systeem] ) houdt bij welke aandelen worden uitgeleend en de aantallen aandelen die de ene partij schuldig is aan de andere. De gegevens uit [systeem] worden volledig en zonder verdichting opgeslagen in het TAPS-systeem. Het aantal aandelen van een bepaalde soort dat op ieder moment is uitgeleend, wordt bijgehouden in het systeem en is specifiek gekoppeld aan [X BV] .(…)15 Het systeem toont op ieder moment alle uitstaande stock loans. Het berekent bovendien, op basis van de koersen bij het verstrekken van iedere stock loan, de stock-lendingfees die [Z Plc] moest betalen aan [X BV] en het genereert de instructies voor de betaling van die fees. (…)16 Het is dus niet zo dat de administratie van [X BV] geen vastlegging bevat van afzonderlijke stock-lendingtransacties, of dat het terugroepen van de uitgeleende aandelen en de berekening van de fees niet kunnen worden gecontroleerd.

(…)18. Blz 8 van de presentatie laat de fluctuaties zien in de waarde van de hele stock-loanportefeuille van [belanghebbende] in de periode 6-13 februari 2008. De waardeschommelingen ontstaan door veranderingen in de koers van de aandelen, maar ook doordat stock loans worden teruggeroepen, of nieuwe worden verstrekt. (…)20 Het storten en herrekenen van cash collateral wordt bijgehouden in het grootboek van [belanghebbende]. De cash collateral is in feite een schuld aan [Z Plc] en wordt als zodanig bijgehouden (…). 21 Zoals hierboven vermeld, leidt de herrekening van de cash collateral dagelijks tot betalingen tussen [belanghebbende] en [Z Plc] . De tabellen onderaan blz. (…) laten zien hoe deze betalingen zijn vastgelegd in grootboekrekening (…), een interne TAPS grootboekrekening die alle mutaties weergeeft op de externe dollar-bankrekening van [belanghebbende] bij [bedrijf] . (…).”

“Stocklending is een vorm van securitieslending. Het Hof houdt mij de definitie van een securitieslending voor uit het vernieuwde Verzamelbesluit Dividendbelasting: “het tijdelijk inlenen van een bepaald aantal aandelen onder de verplichting tot teruglevering van eenzelfde hoeveelheid aandelen op een later moment in de tijd. Vanaf het moment van levering van de aandelen wordt de inlener de juridische eigenaar van de aandelen. De inlener wordt hierdoor de rechthebbende op de dividenden op de desbetreffende aandelen. Gewoonlijk is vastgelegd dat de uitlener een dividendvervangende vergoeding ontvangt van de inlener. De dividendvervangende vergoeding die de uitlener ontvangt kan in beginsel niet gelijk worden gesteld met een dividend.” Op de vraag van het Hof of in het Verzamelbesluit een andere figuur is bedoeld dan die in de onderhavige zaak speelt, antwoord ik dat dit niet het geval is. Vanuit het perspectief van het Verzamelbesluit Dividendbelasting is het met betrekking tot de kwestie stocklending logisch om op het moment dat dividend wordt uitgekeerd te kijken naar wie is gerechtigd tot dat dividend. Daarom behandelt dit besluit de vraag wie bij bestaan van een inleen- en uitleenverhouding over een dividenddatum heen is gerechtigd tot dat dividend. En dat is dan de inlener van het aandeel. Maar dan moet de inlener wel een dividendvervangende betaling doen aan de uitlener. Dat sluit aan met afspraken die in de praktijk zijn gemaakt. In de onderhavige zaak ligt het evenwel anders. Belanghebbende leende aandelen uit aan [Z Plc] . Voor dividenddatum gaf [Z Plc] die aandelen terug aan belanghebbende. Vorenbedoelde vraag waarover het Verzamelbesluit zich op dit punt buigt is voor deze zaak dus niet relevant;”

Ter zitting van het Hof van 2 juli 2020 is door belanghebbende nader het volgende verklaard:

“Op een vraag van het Hof of de strekking van de Engelse stockloan-overeenkomst vergelijkbaar is met die van de Nederlandse verbruik-leenovereenkomst, antwoord ik als volgt [griffier: op dit punt vindt kort overleg plaats tussen de gemachtigde en [persoon 3]]. Ik meen dat de strekking vergelijkbaar is. Ook naar Engels recht gaat bij het opnemen van de stockloan de juridische eigendom van het aandeel over in handen van de inlener. En bij het aflossen ervan gaat dit weer over in handen van de uitlener. De heer [persoon 3] wenst hieraan toe te voegen dat naar zijn weten er Engelse opinies bestaan die betrekking hebben op de vraag of een dergelijke overeenkomst afdwingbaar is tegenover een Nederlandse rechtspersoon en dat dit volgens die opinies zo is.”

De depots van belanghebbende 2.9.1. Belanghebbende beschikte over een effectendepotrekening met nummer [nummer] die werd aangehouden bij de custodian in Frankrijk, [bedrijf B] (hierna: [bedrijf B] ).

“1. DEFINITIONS AND INTERPRETATION(a) The following terms, as used herein, shall have the following meanings:“Authorized Instructions” means a written communication received by the Bank which bears a signature that the Bank believes in good faith to have been given by an Authorized Person, and any telex or other electronic communication received by the Bank that has been transmitted subject to proper test or security procedures in accordance with terms and conditions separately agreed upon in writing by the Bank and the Client;(…)6. INSTRUCTIONS BY THE CLIENT(a) GenerallyAll instructions by the Client with respect to Cash and Securities must be given to and accepted by the Bank only pursuant to Authorised Instructions. (…)

In de brief van belanghebbende aan de inspecteur van 28 januari 2015 is onder meer het volgende vermeld:

“Aandelen/securities lending: Op basis van welke documenten/opdrachten boekt [bedrijf B] [Hof: [bedrijf B] ] aandelen over tussen [Z Plc] en [belanghebbende]Zoals men mag verwachten, worden de transacties tussen [X] en [bedrijf B] elektronisch afgewikkeld. [bedrijf B] boekt dan ook op basis van een van [X] ontvangen elektronische opdracht aandelen over tussen het afgezonderde effectendepot van [belanghebbende] en het afgezonderde effectendepot van [Z Plc] . De hiertoe benodigde opdracht wordt elektronisch en automatisch gegenereerd zodra, in overeenstemming met de instructies vervat in het NPA, opdrachten worden ingevoerd in het securities lending-systeem van [X] . De directie van [belanghebbende] heeft de NPA – en daarmee de securities lending – goedgekeurd in de bestuursvergadering van 10 april 2006 (…). Gaarne ontvangen wij de documenten inzake opdrachten vanuit [belanghebbende] en/of [Z Plc] aan [bedrijf B] tot overboeking van aandelen binnen de omnibusrekening (bijvoorbeeld naar aanleiding van overboekingen rond dividenddatum).We hebben deze vraag reeds in het voorgaande antwoord behandeld. Er is, naast de opdrachten die in de securities lending-systemen zijn ingevoerd, geen sprake van dergelijke opdrachten. De opdrachten vinden hun weerslag in de aan u verstrekte informatie omtrent securities lending (…)”.

“1. [X BV] opened a custody account with [bedrijf B] (“ [bedrijf B] ”) in April 2006, with account number [nummer] (the “Account”).

a. were at all times segregated from the assets of: (i) [bedrijf B] and its affiliates; and (ii) other customers of [bedrijf B] and its affiliates, including from affiliates of [X BV] ;

b. were at all times held by [bedrijf B] for the sole benefit of [X BV] ; and

c. have never shown any statement of usufruct or joint ownership.

(…)

2.9.5.1. In een brief van de Belastingdienst/Central Liaison Office Almelo aan de fiscaal attaché van de Franse ambassade te Brussel van 17 augustus 2015 zijn (onder meer) de volgende vragen gesteld:

“REQUEST FOR INFORMATION (…)(…)A) The shares purchased by [X BV] are allegedly kept by [bedrijf B] on behalf of [X BV] . For this purpose they use a so-called omnibus account. With regard to the involvement of [bedrijf B] in purchasing and keeping the above-mentioned shares, I would like to receive the following information:A.1. In order to keep the shares [bedrijf B] uses a so-called omnibus account on behalf of various parts of [X] , including [X BV] (…). How does [bedrijf B] distinguish the share ownership of the different parts of [X] ?(…)B) De omnibus account stating the transactions of [X BV] is the omnibus account with code [code] . The dividend vouchers show that this code is used for both the client security account and the client cash account. The dividend vouchers also mention client security account number [nummer] . With regard to the omnibus account(s) that these (sub) numbers are part of, I would like to receive the following information:(…)B.3. On the basis of what documentation do transactions in this omnibus account, that the above-mentioned codes belong to, come about? (…)B.4. Who gives the orders for the transactions in the omnibus account(s)?B.5. Who carries out the orders for transactions in the omnibus account(s)?(…)E) As custodian [bedrijf B] received dividends on Dutch shares on behalf of [X BV] during the period 2006 – 2013E.1. From whom/from which party/parties does [bedrijf B] receive these dividends as custodian? (…)E.2. Whom does [bedrijf B] pay these dividends to? (…).”

2.9.5.2. In een brief van de fiscaal attaché van de Franse ambassade te Brussel aan de Belastingdienst/Central Liaison Office Almelo van 4 december 2015 zijn voormelde vragen als volgt beantwoord. Waar in de brief [X] is genoemd, begrijpt het Hof dat daarmee een andere [X] -entiteit is bedoeld dan belanghebbende (in de brief aangeduid met [X BV] dan wel [X BV] ):

“Objet: Enchange de renseignements concernant [bedrijf B] (FR) [X BV](…)A1 Le compte [nummer] [X BV] (…) est un compte ouvert comme compte propre chez [bedrijf B] ( [bedrijf B] ) au nom de l’entité [X BV] . [bedrijf B] . En tant que dépositaire, [bedrijf B] dénoue uniquement les instructions pour le compte de [X] mais [bedrijf B] , elle-même, n’est pas en mesure de distinguer au nom de qui [X] opère au sein de ce compte. B1 – B2. Le compte de dépôt [nummer] comporte la référence [X BV] et le compte de dépôt [nummer] celle de [X BV] [code] . Ces deux comptes sont ouverts comme comptes propres au nom de l’entité [X BV] . B3. [bedrijf B] reçoit les instructions de dénouement sur ces comptes sur base de messages électroniques SWIFT® ou fax envoyés par [X] B4. [X] donne les ordres pour les opérations sur ce compte.B5. [X] effectue les ordres de transactions sur ce compte.(…)E1-E2-E3. [bedrijf B] Securities Services a reçu ces dividends du dépositaire central néerlandais à savoir Euroclear Pays-Bas (…). Ces dividendes ont été reverses sur les comptes espèces. L’entité déclarée par [X] comme bénéficiaire de ces comptes est [X BV] comme l’indique les avis de crédits en annexe. [bedrijf B] a reçu du dépositaire central les dividends net de taxe et reversé ces derniers sur les comptes espèces [nummer] net de taxe.”

2.9.5.3. In een brief van 3 augustus 2016 van [bedrijf B] aan belanghebbende is onder meer het volgende vermeld (de in de verklaring genoemde bijlagen (‘appendixes’) behoren tot de gedingstukken):

“Please kindly be advised therefore that securities accounts [nummer] and [nummer] whose legal owner is [belanghebbende], registered in [bedrijf B] ’ books as Custodian, have been opened upon [belanghebbendes] formal request under a proprietary account set-up (in French: ‘compte propre’). This means that legal title to these accounts - and therefore to the securities in these depots at any given time - belongs exclusively to [belanghebbende] and that they are not so-called omnibus accounts, or client accounts (in French: ‘compte client’). (For your information: such client accounts are referred to as “Third party accounts (In French comptes de Tiers)” in our books.)

These two accounts have been opened under, and continue to be governed by, a Custody Agreement between [belanghebbende] and [bedrijf B] , dated 18 April, 2006, a copy of which is attached as annex 2. We further attach (as annex 3) copies of the SWIFT messages received by us, requesting opening of these accounts in the name of [belanghebende] and (as annex 4) print screens from our database, confirming that the accounts are kept with us in the name of said legal entity.

You have drawn our attention to the fact that the letters from the French embassy in Brussels mention references in connection with these accounts to “ [X BV] ” and “ [X BV] [code] ”. These references are not more than administrative mnemonics - (abbreviated) naming conventions used by [bedrijf B] ; they do not specify or formalize which legal entity holds title to these accounts. As stated above, legal title to these two accounts belongs exclusively to the legal entity [belanghebbende]. (…)”

De dividenden 2.10.1 Belanghebbende heeft ter zake van de dividendopbrengsten op de aandelen dividendbelasting verrekend. In de boekjaren in de periode 2006-2013 bedroeg de verschuldigde en betaalde vennootschapsbelasting en de verrekende dividendbelasting (in €):

Jaar Verschuldigde Vpb Ingehouden dividendbelasting Betaalde Vpb

2006 [bedrag]

2006/2007 [bedrag]

2007/2008 [bedrag]

2008/2009 [bedrag]

2009/2010 [bedrag]

2010/2011 [bedrag]

2011/2012 [bedrag]

2012/2013 [bedrag]

Totaal [bedrag]

2.10.4.1. In een brief van belanghebbende aan de inspecteur van 27 januari 2011 is vermeld:

“In the absence of physical dividend vouchers, [belanghebbende] receives swift messages at the time of each individual dividend payment which is used to reconcile the cash and withholding tax elements to its internal books and records.”

2.10.4.2. Tot de stukken behoort een kopie van een SWIFT-message uit 2007 als bedoeld in voormelde brief; de afkorting SWIFT staat voor Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication. In dit bericht is onder meer vermeld vermeld:

“ [code](…)[code](…)[code](…)[code](…)”

2.10.4.3. In een – naar het Hof begrijpt – van SWIFT afkomstige toelichting is vermeld:

“ [code] Swift Code is used to transfer money and messages to [Z Plc] in LONDON from any other bank or financial institution.”,

en

“SWIFT Standards MTMT MT Name Purpose(…)[code] Corporate Action Confirmation Confirms to the account owner that securities and/or cash have been credited/ debited to an account as a result of a corporate action event(…)”

2.10.4.4. In de brief van 3 augustus 2016 van [bedrijf B] aan belanghebbende is voorts onder meer het volgende vermeld (de in de verklaring genoemde bijlagen (‘appendixes’) behoren tot de gedingstukken):

“We have, at your request, reviewed the [code] SWIFT messages (attached as annex 5), which we understand the Netherlands revenue has submitted to the court. These are messages confirming dividend payments made to [belanghebbende]. Although, upon the request of [X] , these messages were sent by [bedrijf B] to the SWIFT address [code] , which is the BIC code of [ [Z Plc] ], both messages contain the line “ [code] ”, indicating that the relevant stock ( [bedrijf] in this particular case) was held in a deposit with that number, which deposit, as stated above, was exclusively owned by [belanghebbende]. The messages further contain the line “ [code] ”, which means that the [bedrijf] dividend was paid into that account, which, again, is a cash account belonging exclusively to [belanghebbende].”

2.10.4.5. In het tiendagenstuk in eerste aanleg heeft belanghebbende onder meer het volgende verklaard (p. 10):

“(Terzijde merkt [belanghebbende] op dat zij, net als de meeste andere [X] groepsmaatschappijen, geen eigen SWIFT adres heeft en dus ook niet rechtsreeks SWIFT berichten kán ontvangen.)”

Customer agreement 2.11. Op of omstreeks 15 juni 2007 zijn belanghebbende en [Z Plc] in een zogenoemde Customer Agreement onder meer het volgende overeengekomen:

“ PROVISION OF SERVICES1. Services1.1 The services which we may provide to you under these Customer Documents are general dealing services in any kinds of Investments, together with related research, advice, valuation, clearing and settlement and safe custody facilities and any other services agreed between us. (…)1.2. We can provide you with advice on the merits of buying or selling particular Investments. However, we will not give you such advice unless you have expressly asked us and we have agreed to do so. (…)2.COMPLIANCE WITH RULES2.1 We will always comply with the applicable Rules when providing services to you, and the Rules will take precedence over these Customer Documents if there is a conflict.(…)DEALING AND SETTLEMENT TERMS3. ACCEPTANCE AND EXECUTION OF ORDERS AND DEALINGS GENERALLY3.1 When we accept an order or execute a transaction for you (…)(a) we may act as agent, principal, or a combination of both (…)(…)4. SETTLEMENT4.1. We will not settle transactions for you unless we have received, or our settlement agent(s) confirm to us that they have received, all necessary documents, securities or funds.(…)18. NOTICES18.1. Any instructions or requests to be given by you or demands or confirmations to be given by us may be given in writing or, when permitted under the Rules, orally.(…).”

De jaarrekening en de administratie van belanghebbende (de beschikbaarheid van informatie) 2.12.1.1. De jaarrekening van belanghebbende is vanaf de oprichting van belanghebbende jaarlijks gecontroleerd door [kantoor] .

2.12.1.2. De jaarrekeningen van belanghebbende zijn voorzien van een goedkeurende accountantsverklaring.

2.12.1.3. [kantoor] heeft vastgesteld dat de administratie van [X] is georganiseerd op basis van de operationele processen rondom producten en niet is ingericht op de administratie per juridische entiteit. In het Audit Program van [kantoor] (versie oktober 2010) is hierover het volgende vermeld:

“(…) the group is run and audited as a whole or on divisional lines (vertical silos) but subsequently accounted for by statutory entities (horizontal slice); [X] organises its business along a product and operational process basis rather than a legal entity basis.”

In een brief van belanghebbende van 22 mei 2013 is in antwoord op vragen van de inspecteur onder meer het volgende verklaard:

“Vraag: Gelieve een opgaaf te verschaffen dat de marktprijs van futures vanaf 2006 hoger heeft gelegen dan de theoretische prijs van de futures.Antwoord: [Belanghebbende] is over de jaren een groot aantal transacties aangegaan en het is niet mogelijk om deze informatie te reproduceren.”

In de antwoordbrief van belanghebbende aan de inspecteur van 2 april 2014 is onder meer vermeld:

“Given the financial nature of the investments of [belanghebbende], ‘source documents’ are not available in physical form. All information streams are recorded in electronic format: purchases of shares, trades in futures, lending of stock and receipt of cash collateral, the receipt of dividends, accruals of interest income and expense. [Z Plc] (in its capacity of broker for [belanghebbende] (…)) executed the share purchase and futures trades on [belanghebbendes] instruction. These transactions were confirmed electronically through the normal communication lines of [Z Plc] . (…)”

In een brief aan de inspecteur van 23 mei 2014 heeft belanghebbende over haar administratie voorts onder meer het volgende verklaard:

“[De] vraag over de opbouw van de administratie en een beschrijving van de systemen valt niet eenvoudig te beantwoorden. (…) de administratie [wordt] gevoed met informatie [die] afkomstig is van verscheidene administratieve en handelssystemen, die tezamen de administratie vormen van de gehele bank (…). Dit apparaat is dermate complex en uitvoerig, dat wij niet beschikken over een gedetailleerde beschrijving die we u zouden kunnen verstrekken. Deze systemen zijn bovendien continu aan verandering onderhevig met als gevolg dat de systemen van vandaag de dag zeker niet dezelfde zijn als de systemen die werkten in de jaren die onderdeel uitmaken van uw onderzoek. (…) i. Iedere transactie of gebeurtenis die dagelijks plaatsvindt wordt geboekt in het zg. “TAPS” systeem (“Transaction Analysis Processing System”) op afzonderlijke TAPS rekeningen.

ii. Aan het einde van iedere maand worden de saldi van alle TAPS rekeningen overgenomen in het General Ledger van de [X] groep. Dit vindt plaats via een geautomatiseerd proces waarbij de gegenereerde journaalboekingen saldi genereren in het General Ledger. [X] ’s administratieve afdelingen zullen de posten aansluiten, waarbij handmatige boekingen in het General Ledger nodig kunnen zijn.

iii. De saldi van de General Ledger vormen de trial balance van de vennootschap in kwestie.

Deze saldi worden gebruikt om einde-maands management accounts op te stellen en te zijner tijd de jaarrekening. (…)(…) Het TAPS systeem is de plaats waar de data van de intercompany leningen uiteindelijk worden bewaard conform [belanghebbendes] bewaartermijnen. Het systeem dat de boekingen in het TAPS systeem genereert, bewaart de data slechts 18 maanden. Om deze reden [zijn] er specifiek vanuit dit systeem geen data beschikbaar voor het jaar 2009/2010, maar de data die het heeft gegenereerd [zijn] bewaard gebleven in het TAPS systeem waarvan u een afschrift heeft ontvangen.”

In het bezwaar tegen de informatiebeschikking is door belanghebbende het volgende verklaard:

“(…) ook zijn de onderliggende data verstrekt, zoals in het bijzonder alle journaalposten uit het “TAPS-systeem”. Het TAPS-systeem is de kern van de hele [X] -administratie waarin elke afzonderlijke mutatie of transactie die leidt tot een journaalboeking is vastgelegd. Het TAPS-systeem wordt gevoed door input van verschillende elektronische handelssystemen, zoals de systemen die met de beurzen communiceren. Alle systemen – inclusief de juistheid van de vertaalslag van de inputdata van de handelssystemen naar het TAPS-systeem – staan onder toezicht en bewaking van onafhankelijke accountants die daarop voor alle jaren ‘unqualified’ goedkeurende verklaringen hebben gegeven.”

Over de beschikbaarheid van informatie door belanghebbende aan de inspecteur is in de uitspraak op bezwaar (informatiebeschikking) onder meer het volgende vermeld:

“4.12 (…) [kantoor] [verstrekt] de boekingen in het Group Ledger systeem, alle trial balances en de onderliggende boekingen uit het TAPS systeem. Ook geeft [kantoor] informatie over de arbitrage opportunity aan de hand van aandelen en futures [bedrijf] . Daarbij worden van de aangekochte aandelen overzichten overgelegd van de custodian [bedrijf B] alsmede bevestigingen van de interdealer broker [dienst] . Van de verkoop van de futures worden dagoverzichten verstrekt en kasoverzichten van [X BV] ’s custodian [bedrijf B] . Ook worden e-mails verstrekt waarin door bestuurders van [X BV] het doorrollen van de futures positie wordt goedgekeurd. Verder wordt documentatie overgelegd ter onderbouwing van de daadwerkelijke financiering van [X BV] . Ook wordt een toelichting gegeven op de boekingen in het TAPS systeem van de intercompany leningen. Van de aankoop van de aandelen door [X BV] verstrekt [kantoor] een excel-overzicht, afschriften van de custodian ( [bedrijf B] ) en bevestigingen van de interdealer broker [dienst] . Van de verkochte futures verstrekt [kantoor] een excel-overzicht van alle aangegane futures posities en dagelijkse futures overzichten. Wat betreft de ontvangen dividenden worden een excel-overzicht en de kasafschriften van de custodian (…) verstrekt.(…)4.17. In zijn brief van 28 januari 2015 (…) [verklaart] [kantoor] dat geen afschriften van de opdrachten aan [dienst] tot koop van de aandelen kunnen worden verstrekt; deze opdrachten zouden waarschijnlijk telefonisch zijn gegeven. De transacties blijken volgens [kantoor] uit de reeds overgelegde bevestigingen van de transacties door [dienst] ( [dienst] -slips). (…) [kantoor] verklaart dat de opdrachten die worden ingevoerd in het securities lending-systeem van [X] automatische elektronische opdrachten genereren jegens [bedrijf B] op basis waarvan de aandelen worden overgeboekt tussen het depot van [X BV] en dat van [Z Plc] . (…)”

In het aanvullend beroepschrift in de zaak HAA 15/3637 (informatiebeschikking) heeft belanghebbende verklaard:

“56 Belanghebbende heeft de aandelen verkregen van [dienst] , een internet broker via een standaard ‘delivery versus payment’ transactie, waarbij [Z Plc] de transactie heeft uitgevoerd als broker van belanghebbende. (…) 59 (…) Het is (…) niet ongebruikelijk dat zulke transacties telefonisch of via soortgelijke directe communicatiemiddelen plaatsvinden. (…)81 De primaire informatie die door de handelssystemen van [X] wordt aangemaakt, wordt overgeheveld naar het TAPS systeem en bewaard voor tenminste 7 jaar. In sommige gevallen bewaren de handelssystemen zelf de informatie niet langer dan een bepaalde periode (soms 18 maanden). (…) Alle relevante informatie wordt gekopieerd naar en bewaard in TAPS (…).(…)”

Informatiebeschikking 2.13.1. De inspecteur heeft bij brief met dagtekening 23 februari 2015 voor de opgelegde navorderingsaanslag Vpb 2007/2008 en de op dat moment nog op te leggen (navorderings)aanslagen Vpb 2008/2009 tot en met 2012/2013, vastgesteld dat belanghebbende niet dan wel niet volledig voldaan heeft aan haar verplichtingen ingevolge artikel 47, eerste lid en artikel 52 van de AWR (informatiebeschikking). De informatiebeschikking houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“ [X BV] (hierna: [X BV] ) verantwoordt in haar aangiften vennootschapsbelasting hoofdzakelijk rentebaten en rentelasten. Hoewel zij geen ontvangen dividend rapporteert, claimt zij substantiële bedragen aan verrekening van dividendbelasting. Vanaf eind 2010 heb ik getracht de feiten en omstandigheden vast te stellen die deze verrekening van dividendbelasting rechtvaardigen. In dat verband heb ik vragenbrieven aan uw gemachtigde verzonden. Voorts heb ik op 11 november 2011 aangekondigd een boekenonderzoek in te zullen stellen bij [X BV] , betrekking hebbend op de boekjaren 2006/2007 tot en met 2009/2010. Op 16 december 2013 is aangekondigd het onderzoek te vervolgen voor de boekjaren 2007/2008 tot en met 2012/2013.

WETTELIJKE BASIS

De vragenbrieven en het boekenonderzoek hebben hun wettelijke basis in artikel 47, eerste lid van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR). Het doel hiervan is om de inspecteur in staat te stellen om informatie te verkrijgen, op basis waarvan de inspecteur de verschuldigde belasting kan vaststellen.

[X BV] is als administratieplichtige ingevolge artikel 52 AWR verplicht een administratie te voeren en alle daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op een zodanige wijze te bewaren dat daaruit te allen tijde zijn rechten en plichten, ook met betrekking tot de belastingheffing, blijken. De administratie moet dusdanig zijn gevoerd, ingericht en bewaard dat controle daarvan binnen een redelijke termijn mogelijk is.

INFORMATIEBESCHIKKING

(…) Nu deze vragen niet zijn beantwoord, is niet volledig voldaan aan de verplichting ex artikel 47, eerste lid AWR. Voorts ben ik van mening dat de administratie van [X BV] niet voldoet aan de eisen van artikel 52 AWR. In de bijlage bij deze beschikking is een toelichting op deze vaststellingen opgenomen.

Daarom neem ik op grond van artikel 52a AWR deze informatiebeschikking.”

“BIJLAGE- TOELICHTING OP INFORMATIEBESCHIKKING

De informatiebeschikking ziet op het niet voldoen aan de verplichtingen ingevolge zowel art. 47, eerste lid AWR als artikel 52 AWR. In deze bijlage zal ik toelichten waarom ik van mening ben dat [X BV] niet heeft voldaan aan haar verplichtingen uit hoofde van art. 47, eerste lid AWR en art. 52 AWR.

BESCHRIJVING ACTIVITEITEN

(...) [X] ’s swap and stock loan “dividend yield enhancement” products were aimed at enabling non-U.S. clients to dodge U.S. dividend taxes.

Met dividend yield enhancement products wordt in het rapport geduid op productvoering van (o.a.) [X] gericht op het strippen van dividend.

The purpose of this NPA is to approve (...) the entry by Dutch Co. into index arbitrage activity to benefit from opportunities presented by the listed AEX and single stock options and futures market.

(…)

ARTIKEL 52 AWR

[X BV] is als administratieplichtige ingevolge artikel 52 AWR verplicht een administratie te voeren en alle daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op een zodanige wijze te bewaren dat daaruit te allen tijde zijn rechten en plichten, ook met betrekking tot de belastingheffing, blijken. De administratie moet dusdanig zijn gevoerd, ingericht en bewaard dat controle daarvan binnen een redelijke termijn mogelijk is.

De administratie van [X BV] lijkt geheel te zijn gevoerd vanuit [X] wereldwijd en [Z Plc] in het bijzonder. De administratie van [X BV] wordt grotendeels gevoed door intercompany boekingen vanuit [Z Plc] . In dit kader kan het volgende worden genoemd:

In het kader van de controleerbaarheid van [X BV] is relevant dat de administratie weliswaar van een goedkeurende accountantsverklaring is voorzien door [kantoor] , maar dat de administratie door de Belastingdienst niet binnen een redelijke termijn kan worden gecontroleerd. De administratie is door verschillende oorzaken niet binnen een redelijke termijn controleerbaar. Ik noem de volgende oorzaken:

Conclusie mbt art. 52 AWR

Op basis van het bovenstaande kan het volgende worden geconcludeerd:

2.14.1.2. In de jaarrekening van belanghebbende zijn over 2007/2008 – als door haar gesteld – dividenden verantwoord als ‘equity swaps’ en vormt het in de aangifte als ‘waardevermeerderingen effecten’ verantwoorde bedrag een saldo van ‘equity swaps trading’ (€ 20.197.000) en ‘equity swaps dividend’ (€ 405.073.000), welke beide bedragen nader zijn gelabeld als ‘net gains on financial instruments held for trading’.

“In de aangiften wordt verzocht om verrekening van dividendbelasting. Ondanks de uitvoerige beantwoording van mijn vragen ben ik er niet helemaal zeker van dat deze verrekening terecht wordt geclaimd. Ik acht derhalve enig nader feitenonderzoek nodig. De termijn waarbinnen de betreffende aanslagen moeten zijn opgelegd dreigt evenwel te verjaren. Ik heb deze aanslagen daarom vandaag vastgesteld conform de ingediende aangiften zonder dat nader feitenonderzoek.

Gelet op het gewenste nader feitenonderzoek kan aan de aanslagregeling nadrukkelijk niet het vertrouwen worden ontleend dat ik ten aanzien van de geclaimde verrekening van dividendbelasting een standpunt heb ingenomen dat mij in rechte bindt. Volledigheidshalve merk ik op dat voor de in art. 16, lid 2, AWR genoemde gevallen voor het opleggen van een navorderingsaanslag niet de eis van het nieuwe feit geldt.”

In een brief van de inspecteur aan belanghebbende van 22 januari 2013 inzake de aangiften Vpb 2008/2009 en 2009/2010 (in de brief aangeduid als aangiften betreffende 2008 en 2009) is onder meer het volgende vermeld:

“Aangiften vennootschapsbelasting 2008 en 2009

In beide van de reeds genoemde aangiften vennootschapsbelasting wordt verzocht om verrekening van dividendbelasting. Momenteel is deze verrekening voorwerp van een boekenonderzoek met ingang van het oprichtingsjaar van [X BV] . De termijn waarbinnen de aanslag vennootschapsbelasting 2008 moet worden opgelegd verjaart op 28 februari 2013. De termijn voor het opleggen van de aanslag vennootschapsbelasting 2009 verjaart op 28 februari 2014. Gelet op het verstrijken van deze termijnen en de afwezigheid van feiten die een afwijking van de aangifte rechtvaardigen, heb ik besloten om de aanslagen vennootschapsbelasting 2008 en 2009 conform de door u ingediende aangiften vast te stellen.

Ik sluit echter niet uit dat het bij uw cliënt ingestelde boekenonderzoek nog feiten aan het licht zal brengen die mij nopen tot het opleggen van navorderingsaanslagen. Aan de door mij conform de ingediende aangifte opgelegde aanslagen kunt u daarom niet de verwachting ontlenen dat de door uw cliënt geclaimde verrekening van dividendbelasting in de toekomst ongemoeid zal blijven.

Uw emailbericht van 21 december 2012

Op onder meer 20 en 21 december 2012 heb ik telefonisch contact met u gehad om te overleggen over, en u op de hoogte te stellen van, mijn hiervoor beschreven voornemen om de genoemde aangiften vennootschapsbelasting conform de ingediende aangiften vast te stellen. Uit zowel dit telefonische contact als uw emailbericht van 21 december 2012 begreep ik dat u, omwille van de door uw cliënt gewenste snelle zekerheid, een voorwaarde wilde verbinden aan mijn voornemen om definitieve aanslagen op te leggen conform de ingediende aangiften. Uw voorwaarde ziet erop dat indien wij het boekenonderzoek afronden voor 1 augustus 2013, en wij op basis daarvan over gaan tot het opleggen van navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting, u zult afzien van een beroep op artikel 16 AWR. Ronden wij daarentegen het boekenonderzoek niet af voor 1 augustus 2013, dan dienen wij ons wettelijke recht om navorderingsaanslagen op te leggen te laten varen.Ten aanzien van uw voorstel, en de daaraan verbonden voorwaarde, deel ik u mede dat wij hier niet mee kunnen instemmen. Onze mogelijkheden tot navordering zijn wettelijk vastgelegd. Wij zijn niet voornemens hier eenzijdig van af te zien. Wel wil ik van deze gelegenheid gebruik maken om u te verzekeren dat het ons stellige voornemen is om het boekenonderzoek nog dit jaar af te ronden.”

Opinie van [kantoor] 2.15. Tot de stukken behoren memoranda van [kantoor] , gericht aan belanghebbende, van 28 september 2015 en van 9 april 2019 over de juridische eigendom van de – naar gesteld – door belanghebbende uitgeleende aandelen.