Hoge Raad, 17-05-2024, ECLI:NL:HR:2024:706, 21/00415
Hoge Raad, 17-05-2024, ECLI:NL:HR:2024:706, 21/00415
Gegevens
- Instantie
- Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 17 mei 2024
- Datum publicatie
- 17 mei 2024
- ECLI
- ECLI:NL:HR:2024:706
- Formele relaties
- Conclusie: ECLI:NL:PHR:2021:769
- In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2020:3634
- Zaaknummer
- 21/00415
Inhoudsindicatie
Vennootschapsbelasting; art. 7 en art. 25, lid 4, Belastingverdrag Nederland - Frankrijk; art. 9, lid 1, aanhef en letter d, Wet Vpb.
Uitspraak
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
BELASTINGKAMER
Nummer 21/00415
Datum 17 mei 2024
ARREST
in de zaak van
[X] S.E. (hierna: belanghebbende)
tegen
de STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN
op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 22 december 2020, nrs. 18/00688 en 18/006891, op het hoger beroep van de Inspecteur en het incidentele hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland (nrs. HAA 16/3231 en HAA 16/3232) betreffende de aan belanghebbende voor het jaar 2007 opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting en de daarbij gegeven beschikking als bedoeld in artikel 20b, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, alsmede de aan belanghebbende voor het jaar 2008 opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting en de daarbij gegeven beschikking als bedoeld in artikel 21a, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.
1 Geding in cassatie
Belanghebbende, vertegenwoordigd door M. Sanders, heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staatssecretaris, vertegenwoordigd door [P] , heeft een verweerschrift ingediend.
Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.
De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 26 augustus 2021 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie.2
Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
2 Uitgangspunten in cassatie
Belanghebbende, in de onderhavige jaren (2007 en 2008) een société anonyme naar Frans recht, is gevestigd in Frankrijk. Haar activiteiten bestaan in de verhuur van onroerend goed. Met ingang van 1 juli 2007 heeft belanghebbende een vaste inrichting in Nederland (hierna: de vaste inrichting).
Het vermogen van de vaste inrichting omvat uitsluitend de aandelen in een in Nederland gevestigde naamloze vennootschap (hierna: NL NV), welke aandelen belanghebbende in 2007 door een openbaar ruilbod heeft verkregen. Onder het ruilbod zijn door belanghebbende zowel nieuwe aandelen uitgegeven als converteerbare obligaties, genaamd obligations remboursables en actions (hierna: ora’s). De aandeelhouders van NL NV konden kiezen voor de door belanghebbende uitgegeven ora’s (hierna: de ORA’s) in plaats van nieuwe aandelen in belanghebbende als tegenprestatie voor alle of een deel van hun aandelen in NL NV.
De uitgifteprijs van een nieuw aandeel in belanghebbende was gelijk aan de slotkoers van het aandeel van belanghebbende op de Eurolistmarkt van Euronext Parijs op de sluitingsdatum van het ruilbod. De ORA’s zijn uitgegeven tegen een nominale waarde die gelijk is aan de uitgifteprijs van de nieuwe aandelen in belanghebbende.
De ORA’s hebben in beginsel een looptijd van vijftig jaar. Belanghebbende heeft het recht om na het verstrijken van een periode van twaalf jaar volgend op de datum van uitgifte van de ORA’s, aflossing van de ORA’s af te dwingen (ieder jaar daaropvolgend op het moment dat het dividend wordt uitgekeerd). Zo’n aflossing zal alleen plaatsvinden door conversie in aandelen in belanghebbende. Aflossing in geld is niet mogelijk. Houders van de ORA’s kunnen na het verstrijken van een periode van drie maanden na uitgifte van de ORA’s vragen om conversie, ook alleen tegen aandelen in belanghebbende. Ook als de looptijd van vijftig jaar is verstreken, kunnen de ORA’s alleen worden geconverteerd in aandelen in belanghebbende. Het overgrote deel van de ORA’s is na uitgifte in 2007 geconverteerd in aandelen in belanghebbende.
Conversie vindt, behoudens anti-verwateringsmaatregelen, steeds plaats in een conversieverhouding van 1 op 1. Op het moment dat de ORA’s worden geconverteerd in aandelen kunnen de aandelen een lagere waarde hebben dan de nominale waarde van de ORA’s; er vindt dan geen vergoeding plaats van het verschil.
In het geval van een onvrijwillige liquidatie, een ‘liquidation judiciaire’, van belanghebbende vóór het verstrijken van de looptijd hebben de houders van de ORA’s recht op aflossing in contanten naar de nominale waarde van de ORA’s. In het geval van een vrijwillige liquidatie, een ‘liquidation conventionnelle’, hebben de houders van de ORA’s een keuze tussen aflossing in contanten of in aandelen in belanghebbende.
Aan de ORA’s zijn geen aandeelhoudersrechten, zoals stemrecht, verbonden. De rentevergoeding op de ORA’s is gebaseerd op het op de aandelen in belanghebbende uitgekeerde dividend.
De ORA’s zijn achtergesteld bij alle schulden van belanghebbende, maar hebben voorrang boven aandelen en ‘prêts participatifs’.
De ORA’s worden volgens de International Accounting Standard 32 (‘Financial instruments: Presentation’) als ‘equity instruments’ beschouwd. In (financiële) verslagleggingen van belanghebbende worden de ORA’s gelijkgesteld met gewone aandelen en aangemerkt als bestanddeel van het kapitaal.
Belanghebbende is ten aanzien van het inkomen uit de vaste inrichting buitenlands belastingplichtig in Nederland. Tot die resultaten behoren de voordelen uit het aandelenbelang in NL NV dat is toegerekend aan de vaste inrichting.
Voor de uitgifte van de ORA’s en van de aandelen heeft belanghebbende kosten gemaakt ten bedrage van respectievelijk € 9.424.557 en € 34.700.000 (hierna: de emissiekosten voor de ORA’s respectievelijk de emissiekosten voor de aandelen; hierna tezamen ook: de emissiekosten).
Bij het opleggen van de aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 2007 heeft de Inspecteur niet geaccepteerd dat de emissiekosten voor de ORA’s ten laste van de winst van de vaste inrichting zijn gebracht.
3 De oordelen van het Hof
Voor het Hof was in geschil of belanghebbende, als buitenlandse belastingplichtige met een vaste inrichting in Nederland, de emissiekosten voor de ORA’s en bovendien de emissiekosten voor de aandelen ten laste van haar in Nederland belastbare winst kan brengen. Het Hof heeft die vraag ontkennend beantwoord.
Daarbij heeft het Hof in de eerste plaats beoordeeld of de ORA’s voor Nederlandse fiscale doeleinden als vreemd vermogen dan wel als eigen vermogen moeten worden aangemerkt. Indien de ORA’s als vreemd vermogen moeten worden aangemerkt, is tussen partijen – naar het oordeel van het Hof: terecht – niet in geschil dat de emissiekosten voor de ORA’s aan de vaste inrichting moeten worden toegerekend en in het onderhavige jaar (2007) ten laste van de Nederlandse winst van belanghebbende komen. Dat standpunt van partijen achtte het Hof juist want in overeenstemming met artikel 17 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb) en artikel 7 van het OESO-modelverdrag 1963.
Volgens het Hof volgt uit de kenmerken van de ORA’s, zoals die blijken uit het prospectus, dat het meest wezenlijke element van de verbintenis tussen de ORA-houders en belanghebbende, het recht van de ORA-houders is op aflossing van de ORA’s in de vorm van aandelen. Daarbij lopen ORA-houders het risico minder te ontvangen dan de nominale waarde van de desbetreffende ORA’s bij uitgifte, zodat geen verplichting tot terugbetaling bestaat, aldus het Hof. Enkel in het geval van een verplichte of, naar het Hof veronderstellenderwijs heeft aangenomen, een vrijwillige liquidatie hebben de ORA-houders recht op aflossing in contanten naar het nominale bedrag van de ORA’s. Daarmee bestaat, aldus het Hof, echter niet een afdwingbare verplichting tot aflossing van de ORA’s.Het Hof is op grond van dit een en ander van oordeel dat de ORA’s niet kunnen worden aangemerkt als vreemd vermogen en dat de emissiekosten voor de ORA’s geen betrekking hebben op schuldfinanciering die door belanghebbende is aangetrokken van derden. Daarom kunnen deze kosten niet als kosten van vreemd vermogen aan de vaste inrichting worden toegerekend, aldus het Hof.
Het Hof heeft ook beoordeeld of de emissiekosten voor de ORA’s en de emissiekosten voor de aandelen kunnen worden toegerekend aan de vaste inrichting, ervan uitgaande dat de ORA’s, evenals de in verband met de aandelenruil door belanghebbende uitgegeven aandelen, worden aangemerkt als risicodragend kapitaal. Naar het oordeel van het Hof is dat op grond van het nationale recht niet het geval. De emissiekosten moeten worden aangemerkt als orgaankosten die niet op zodanige wijze verband houden met bepaalde door belanghebbende behaalde voordelen dat zij aan die voordelen kunnen worden toegerekend, ook niet indien het betreft voordelen behaald met of uit de vaste inrichting, aldus het Hof.
Uitgaande van zijn oordeel dat de emissiekosten op grond van het nationale recht moeten worden toegerekend aan het Franse hoofdhuis van belanghebbende, heeft het Hof vervolgens beoordeeld of artikel 7 van het Belastingverdrag Nederland-Frankrijk van 16 maart 19733 (hierna: het Verdrag) – in het bijzonder de eerste drie paragrafen daarvan – een inbreuk daarop kan maken. Naar zijn oordeel moeten er dan voldoende duidelijke aanwijzingen zijn die erop duiden dat de emissiekosten op grond van het Verdrag moeten worden toegerekend aan de vaste inrichting in Nederland. Het Hof is in dit verband tot het oordeel gekomen dat uit de bewoordingen van artikel 7 van het Verdrag noch uit het commentaar op het OESO-modelverdrag uit 1963 (hierna: het OESO-commentaar 1963) valt op te maken dat de emissiekosten aan de vaste inrichting in Nederland zijn toe te rekenen of dat zij moeten worden aangemerkt als kosten in de zin van artikel 7, lid 3, van het Verdrag.