Parket bij de Hoge Raad, 26-08-2021, ECLI:NL:PHR:2021:769, 21/00415

De belanghebbende [X] SE (Societas Europaea) is gevestigd in Frankrijk en aan de Amsterdamse beurs genoteerd. Tot 14 mei 2009 was zij société anonyme (SA) naar Frans recht, [A] SA, vergelijkbaar met een Nederlandse NV. Zij verhuurt zakelijk onroerend goed. Sinds 1 juli 2007 drijft zij een vaste inrichting in Nederland en is zij daarom buitenlands belastingplichtig voor de Nederlandse vennootschapsbelasting.

In 2007 heeft de belanghebbende een openbaar ruilbod² gedaan op de aandelen in de in Nederland gevestigde [B] NV. Zij heeft daartoe maximaal 46.818.602 nieuwe aandelen uitgegeven en maximaal 9.363.720 obligaties die omgezet kunnen worden in nieuwe of bestaande aandelen (obligations remboursable en actions: ORAs). De aandeelhouders [B] NV konden in ruil voor hun aandelen kiezen tussen ORAs en nieuwe aandelen in de belanghebbende. Zij kregen die keuze omdat de vergoeding op de ORAs niet onderworpen is aan Franse bronheffing.

De ORAs zijn uitgegeven tegen een nominale waarde gelijk aan de uitgifteprijs van de nieuwe aandelen, die gelijk is aan de slotkoers op de sluitingsdatum van het ruilbod.

ORAs geven de houders tot drie maanden na uitgifte ervan het recht om hun ORAs om te zetten in aandelen. Zij lopen in beginsel 50 jaar. De belanghebbende kan de ORAs 12 jaar na uitgifte eenzijdig omzetten in aandelen en vervolgens ieder volgend jaar op het moment van dividenduitkering. Aflossing van de ORAs in geld is bij die gelegenheden niet mogelijk. Ook als de ORAs worden ingeruild voor aandelen met een lagere beurswaarde dan de nominale waarde van de ORAs, wordt het verschil niet vergoed. De vergoeding op de ORAs is gebaseerd op het dividend op de aandelen, met een minimum van 1,5% en een maximum van 17,5% van de nominale waarde van de ORA (met uitzonderingen bij bepaalde dividenduitkeringen zoals uitkeringen uit winstreserves of agio). De vergoeding groeit aan van 1 augustus tot 31 juli van het volgende jaar en wordt uitbetaald in een aantal termijnen afhankelijk van het aantal interim-dividenduitkeringen. Bedraagt het interim-dividend minder dan € 0,40 per aandeel dan wordt geen vergoeding uitbetaald, maar wordt het niet-uitbetaalde als deferred cash amount voldaan aan het einde van de looptijd of bij vervroegde aflossing van de ORAs. Aan de ORAs zijn geen aandeelhoudersrechten zoals stemrecht verbonden. De ORAs zijn achtergesteld bij alle schulden van belanghebbende, maar hebben bij faillissement voorrang boven aandelen. Na afloop van de looptijd wordt afgelost in aandelen in belanghebbende in een ruilverhouding 1 aandeel op 1 ORA. Bij onvrijwillige liquidatie (faillissement) vóór het einde van de looptijd, heeft de ORA-houder een vordering tot aflossing in contanten van de nominale waarde van de ORA. Bij vrijwillige liquidatie kan de ORA-houder kiezen tussen aflossing in contanten en in aandelen in de belanghebbende.

Er zijn 9.363.708 ORAs uitgegeven met een nominale waarde van € 196,60 per ORA. De belanghebbende heeft daartoe € 9.424.557 aan emissiekosten gemaakt. Het door haar verkregen aandelenbelang in [B] NV moet toegerekend worden aan haar vaste inrichting in Nederland. Die toerekening is niet in geschil. De emissiekosten ter zake van de nieuwe aandelen bedragen € 34.700.000.

IAS (International Accounting Standard) 32 kwalificeert de ORAs als eigen vermogen. In belanghebbendes jaarrekening worden zij gelijkgesteld met gewone aandelen. Vanuit Frans civielrechtelijk perspectief zijn de ORAs echter vreemd vermogen en de Rechtbank gaat ervan uit dat hun emissiekosten onder Frans fiscaal recht toegerekend worden aan de Nederlandse v.i., zodat zij in Frankrijk niet aftrekbaar zijn. Over de (niet-)aftrekbaarheid van de aandelenemissiekosten in Frankrijk is door de feitenrechters niets vastgesteld. De belanghebbende stelt (cassatieberoepschrift, punt 8) dat zij in Frankrijk niet aftrekbaar zijn.

In eerste aanleg was alleen de aftrekbaarheid van de ORA-emissiekosten in geschil. Na succes op dat punt bij de Rechtbank heeft de belanghebbende in hoger beroep het standpunt ingenomen dat ook de aandelenemissiekosten toegerekend moeten worden aan de Nederlandse v.i., zodat alle emissiekosten in Nederland aftrekbaar zijn. De fiscus acht geen van beide aftrekbaar van het resultaat van de v.i.

De afwijzende uitspraak op bezwaar vermeldde ten onrechte dat beroep kon worden ingesteld bij de Rechtbank Noord-Holland in plaats van bij de Rechtbank Noord-Nederland. Bij die onbevoegde Rechtbank Noord-Holland hebben de partijen verklaard de zaak desondanks behandeld te willen zien met het oog op de proceseconomie. De Rechtbank Noord-Holland heeft zich daarom niet onbevoegd verklaard, maar inhoudelijk uitspraak gedaan. Na raadpleging van de partijen heeft ook het Hof de Rechtbank om proceseconomische redenen als bevoegd aangemerkt in de zin van art. 8:117 Awb.

Niet in geschil was dat als de ORAs vreemd vermogen zijn, de emissiekosten aan de vaste inrichting kunnen worden toegerekend. Subsidiair stelde de Inspecteur dat zijn dan echter niet in 2007 ineens ten laste van de winst komen, maar geactiveerd moeten worden.

De Inspecteur zag de ORAs als eigen vermogen en meende dat hun emissiekosten daarom, gezien HR BNB 1994/164⁵ en HR BNB 2010/34,⁶ over orgaankosten die eigen zijn aan de rechtsvorm van kapitaalvennootschappen, niet aan de v.i. kunnen worden toegerekend. Met name was in geschil of de zeer beperkte mogelijkheid van ORA-houders om aflossing in contanten te verkrijgen (zie 2.4 hierboven) een afdwingbaar recht op betaling inhoudt.

De Rechtbank constateerde dat volgens HR BNB 1994/164 en HR BNB 2010/34 emissiekosten en kapitaalsbelasting bij de financiering van een buitenlandse deelneming aftrekbaar zijn als orgaankosten en dus niet onder de deelnemingsvrijstelling vallen omdat zij onvoldoende verband houden met voordelen uit die deelneming, maar ook dat die arresten niet gaan over winsttoerekening aan een v.i. Zij achtte die arresten daarom niet behulpzaam. Zij achtte evenmin gezegd dat bedrijfskosten die eigen zijn aan de rechtsvorm van het bedrijf steeds aan het hoofdhuis moeten worden toegerekend en nooit aan een v.i. Dat emissiekosten geacht worden primair te zien op het bestaan van de rechtspersoon achtte zij evenmin concludent, nu zowel v.i. als hoofdhuis deel zijn van die rechtspersoon.

De ORAs zijn onderdeel van het v.i.-vermogen en staan volgens de Rechtbank in zodanig rechtstreeks verband met de v.i.-activiteiten (door ruil verkrijgen en houden van [B] NV) dat hun emissiekosten moeten worden toegerekend aan de v.i. De Rechtbank verwees daartoe mede naar het Dividendmixerarrest HR BNB 2003/246⁷ en het Valutahedgearrest HR BNB 2004/214.⁸ Ook de v.i.-zelfstandigheidsfictie in art. 7(2) van het belastingverdrag Fr-NL wijst op toerekening aan de v.i., die immers gezien moet worden als een separate onderneming; aannemelijk achtte de Rechtbank dat in onafhankelijke verhoudingen het hoofdhuis de kosten zou doorberekenen aan de v.i. Steun zag de Rechtbank in het OESO-commentaar bij art. 7 OESO-modelverdrag 1963, dat gelijk luidt aan art. 7 belastingverdrag Fr-NL ten tijde van diens sluiting.

De Inspecteur stelde subsidiair dat als de ORA-emissiekosten worden toegerekend aan de v.i., zij moeten worden geactiveerd als onderdeel van kostprijs van de verkregen deelneming. Ook dat standpunt heeft de Rechtbank verworpen omdat kosten van kapitaalwijziging volgens art. 9(1)(d) Wet Vpb aftrekbaar zijn en goed koopmansgebruik niet verplicht tot activering, gezien r.o. 4.6.1, 4.6.3 en 4.6.4 van het genoemde arrest HR BNB 1994/164 over orgaankosten (zie 7.2 hieronder), zodat aftrek in 2007 ineens mogelijk is. Nu niet in geschil is dat als de ORAs vreemd vermogen zijn, de emissiekosten hoe dan ook aftrekbaar zijn, heeft de Rechtbank in het midden gelaten of de ORAs eigen of vreemd vermogen zijn.

De Inspecteur heeft hoger beroep ingesteld. De belanghebbende heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

De Inspecteur stelde primair (i) dat wél relevant is of de ORAs eigen vermogen zijn, (ii) dat zij eigen vermogen zijn en (iii) dat hun emissiekosten daarom eigen zijn aan de rechtsvorm en exclusief toerekenbaar aan het hoofdhuis. Het aantrekken van (eigen) vermogen kan zijns inziens niet als dienstverlening door het hoofdhuis aan de vaste inrichting worden gezien, nu een dergelijke operatie zich tussen derden niet voordoet. Subsidiair herhaalde hij dat als de emissiekosten wél zouden moeten worden toegerekend aan de vaste inrichting, zij moeten worden geactiveerd als onderdeel van de kostprijs van de deelneming [B] NV.

Bij verweer in het principale hogere beroep onderschreef de belanghebbende de uitspraak van de Rechtbank. Subsidiair herhaalde zij dat aftrekweigering art. 25 Verdrag Fr-NL zou schenden, haar v.i. vergelijkende met een dochter in Nederland, die haars inziens – bij doorberekening - de emissiekosten in aftrek zou kunnen brengen. Meer subsidiair herhaalde zij dat aftrekweigering de EU-vrijheid van vestiging zou schenden, nu (i) haar v.i. behandeld moet worden als een in Nederland gevestigde dochter, (ii) aftrekweigering haar recht belemmert om haar activiteiten in Nederland door middel van een vaste inrichting uit te oefenen en (iii) aftrekweigering discrimineert op basis van nationaliteit, nu aftrek wel mogelijk zou zijn als zij naar Nederlands recht zou zijn opgericht.

Separaat heeft de belanghebbende incidenteel hoger beroep ingesteld op basis van het oordeel van de Rechtbank dat niet ter zake doet of het om eigen vermogen of vreemd vermogen gaat, maar dat het er om gaat welke kosten toerekenbaar zijn aan het in de v.i. werkzame vermogen, zodat ook aftrekbaar zijn de emissiekosten ad € 34.700.000 voor de nieuw uitgegeven aandelen weertegen de aandelen [B] zijn geruild.

Als verweer in dit incidentele hogere beroep heeft de Inspecteur verwezen naar zijn primaire standpunt inzake de ORA-emissiekosten: ook de aandelenemissiekosten zijn volgens hem als orgaankosten eigen aan de rechtsvorm en niet toerekenbaar aan de vaste inrichting.

Het Hof achtte het meest wezenlijke kenmerk van de ORAs het recht op aflossing in aandelen, dus in volledig risicodragende instrumenten. De ORA-houder loopt het risico minder waarde te ontvangen dan de nominale waarde van de ORA. Op de belanghebbende rust volgens het Hof wezenlijk geen plicht tot terugbetaling van een met de nominale waarde van de ORAs overeenkomende som geld. Alleen bij verplichte liquidatie (faillissement) is sprake van een terugbetalingsverplichting, maar dat acht het Hof een uitzonderlijke omstandigheid die niet wegneemt dat de ORAs onder normale omstandigheden als eigen vermogen moeten worden beschouwd. Zij zijn achtergesteld bij andere schuldeisers en de rentevergoeding is gekoppeld aan de uitkering van dividend. Zij hebben alle kenmerken van risicodragend eigen vermogen. Hun emissiekosten zien daarmee niet op schuldfinanciering, zodat die kosten niet op die grond kunnen worden toegerekend aan de vaste inrichting.

Dan resteert de vraag of de emissiekosten van zowel de ORAs als de nieuwe aandelen (die laatste kosten zijn incidenteel in geding gebracht in hoger beroep) op andere grond aan de v.i. kunnen worden toegerekend. Niet in geschil is dat alle emissiekosten ondernemings-kosten zijn (art. 3.8 Wet IB jo. art. 8 Wet Vpb jo. art. 18 Wet Vpb). De Inspecteur verwijst naast HR BNB 1994/164 en HR BNB 2010/34 in hoger beroep ook naar HR BNB 1997/221¹⁰. Die arresten zijn volgens het Hof gebaseerd op de rechtsregel dat kosten die eigen zijn aan de rechtsvorm van de belastingplichtige niet zodanig verband houden met bepaalde door een vaste inrichting of een deelneming behaalde voordelen dat zij aan die voordelen kunnen worden toegerekend dan wel zijn te beschouwen als kosten die verband houden met de deelneming of de v.i. Zulke kosten hangen af van de omvang van het aandelenkapitaal en niet van de wijze waarop het verkregen kapitaal wordt gebruikt. Gezien dit algemene karakter kunnen zij naar Nederlands recht dus niet worden toegerekend aan de vaste inrichting.

Internationaal recht, met name art. 7 Verdrag Fr-NL en art. 7 OESO-modelverdrag 1963 brengt volgens het Hof evenmin mee dat de emissiekosten moeten worden toegerekend aan de v.i. De tekst van art. 7 Verdrag komt overeen met art. 7 OESO-modelverdrag 1963, waardoor het OESO-commentaar bij het modelverdrag 1963 van grote betekenis is voor de uitlegging van art. 7 Verdrag, aldus HR BNB 1992/379.¹¹ In dat OESO-commentaar 1963 leest het Hof echter niet dat emissiekosten (deels) kunnen worden toegerekend aan een v.i. Dat commentaar ziet op de uitwerking van het arm’s length beginsel en niet op kostentoerekening. De paragraaf die wel ziet op kostentoerekening gaat specifiek over het verbod van interne rente- en royaltybetalingen tussen vaste inrichting en hoofdhuis en zegt niets over allocatie van kosten van uitbreiding van kapitaal. Het commentaar bij het OESO-modelverdrag 2010 en het OESO-PE-rapport 2008 baten de belanghebbende volgens het Hof evenmin omdat zij dateren van na 1973 (zie HR BNB 1999/267¹²) en art. 7 in 2010 ingrijpend is gewijzigd. Dat Frankrijk de emissiekosten toerekent aan de v.i., zoals de Rechtbank als vaststaand feit heeft aangemerkt waarvan de juistheid echter niet vaststaat, acht het Hof voor het Nederlandse fiscale recht niet relevant.

Belanghebbendes subsidiaire standpunt dat aftrekweigering het discriminatieverbod in art. 25(4) Verdrag Fr-NL schendt, acht het Hof evenmin gegrond omdat zij haar geval ten onrechte vergelijkt met uitgifte van ORAs en aandelen door een Nederlandse dochter. Een v.i. kan nu eenmaal geen eigen vermogen aantrekken en in het geval van een Nederlandse dochter zou vergeleken moeten worden met de situatie waarin de belanghebbende zelf eigen vermogen aantrekt en dat in die dochter stort. Dan zouden haar emissiekosten niet doorberekend hebben kunnen worden aan haar dochter, aldus HR BNB 2010/34¹³ (r.o. 3.3; zie 7.5 hieronder) en de OESO guidelines 2010,¹⁴ nu een eigen-vermogenemissie een shareholding activity is waarvan de kosten niet voor doorbelasting in aanmerking komen. Ook belanghebbendes vergelijking met een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap in overigens dezelfde omstandigheden baat haar niet. Weliswaar zou zij binnenlands belastingplichtig zijn door de vestigingsplaatsfictie in art. 2(4) Wet Vpb, maar uit HR BNB 1994/163¹⁵ blijkt dat Verdragstoepassing vóór gaat op nationale vestigingsplaatsficties en dat de belanghebbende alsdan verdragsinwoner van Frankrijk zou zijn omdat zij aldaar feitelijk wordt geleid en in Nederland nog slechts belastingplichtig zou zijn voor zover zij aldaar v.i.-winst zou maken. Nederlandse nationaliteit leidt aldus niet tot een andere allocatie van emissiekosten, die ook dan bij het hoofdhuis in Frankrijk vallen.

Evenmin leest Hof in de arresten HvJ EU C-307/97 (Saint-Gobain)¹⁶en HvJ C-18/11 (Philips Electronics)¹⁷ dat aftrekweigering de vrijheid van vestiging schendt. Belanghebbendes vergelijking met (i) een dochter in plaats van een v.i. en (ii) een Nederlandsrechtelijk in plaats van een Fransrechtelijk hoofdhuis in Frankrijk baat haar niet. Weliswaar zijn een v.i. van een elders in de EU gevestigde vennootschap en een dochtermaatschappij van die vennootschap objectief vergelijkbaar,¹⁸ maar dat betekent niet dat de v.i./dochter-staat geen onderscheid mag maken tussen beperkte en onbeperkte belastingplicht.¹⁹ Kosten van emissies door de moedervennootschap kunnen niet worden gealloceerd of doorberekend aan een dochter omdat zij als orgaankosten eigen zijn aan het bestaan van de moeder, en een vaste inrichting kan geen (aandelen)kapitaal aantrekken en een dochter wel. Dat is een objectief verschil dat het verschil in behandeling kan verklaren. Van discriminatie naar nationaliteit is geen sprake omdat, zoals al bleek, ook een naar Nederlands recht opgerichte NV met leiding in Frankrijk en een v.i. in Nederland de emissiekosten niet zou kunnen aftrekken.

Het Hof heeft het hogere beroep van de Inspecteur gegrond verklaard en het incidentele hogere beroep van de belanghebbende ongegrond verklaard.