Parket bij de Hoge Raad, 06-03-1985, BH1692, 22 572

mvt

Nr. 22 572

Derde Kamer A

Parket, 8 oktober 1984

Mr. Van Soest

Conclusie inzake:

[X] B.V.

tegen

de Staatssecretaris van Financiën

Edelhoogachtbare Heren,

De rekwirante tot cassatie (de belanghebbende) heeft in 1970 haar deelneming in [B] B.V. -nominaal groot f 500.000,- bij een totaal geplaatst en gestort kapitaal van f 2.000.000,- -, waarvan de boekwaarde f 375.000,- was, verkocht aan [C] N.V. (hierna te noemen [C] ) voor f 250.000,-.

Na enige tijd kwam vast te staan, dat [C] de aldus aangegane verplichting niet zou nakomen, en de overeenkomst werd dan ook niet uitgevoerd.

Per 31 december 1970 nam de belanghebbende de deelneming pro memorie op in haar balans.

In 1971 verkocht de belanghebbende de deelneming aan [F] voor f 1,-.

In 1972 kwam de belanghebbende met [C] overeen, dat [C] aan de belanghebbende een schadevergoeding zou betalen van f 182.000,-. Deze overeenkomst werd geëffectueerd in 1973.

De fiscaalrechtelijke gevolgen van een en ander komen – ten gevolge van uit anderen hoofde door de belanghebbende geleden verliezen – eerst tot uiting bij de regeling van de aanslag in de vennootschapsbelasting 1977.

In geschil is, of het voordeel van f 182.000,- onder de deelnemingsvrijstelling valt.

Art. 13, lid 1, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Vpb. '69) houdt in:

‘’Ingeval de belastingplichtige sedert het begin van het jaar onafgebroken een deelneming heeft gehad in een vennootschap ….., blijven voordelen uit hoofde van die deelneming ….. bij het bepalen van de winst buiten aanmerking.’’

Deze bepaling (Nota, Bijlagen Handelingen Tweede Kamer, 1959-1960 - 5380, nr. 9, blz. 15, onder b, 3e al.)

‘’bevat ….. deze belangrijke uitbreiding van de deelnemingsvrijstelling dat het fiscale deelnemingsregime eveneens geldt voor de financiële voor- en nadelen welke bij de waardering of vervreemding van de deelneming zelf aan de dag treden (koerswinsten en -verliezen).'';

(Memorie van toelichting, 6000, nr. 3, blz. 14, linkerkolom, 2e al.)

‘’De waarde-fluctuaties van een deelneming zijn immers, over het geheel genomen, bij het deelnemende lichaam de afspiegeling van de winsten en verliezen van het lichaam waarin wordt deelgenomen. Indien deze winsten en verliezen bij het berekenen van de winst van het deelnemende lichaam buiten beschouwing worden gelaten, ontstaat een sluitend systeem waarbij winsten zowel als verliezen voor de vennootschapsbelasting slechts éénmaal in aanmerking worden genomen.'';

(blz. 20, Artikel 12, onder 4-5)

‘’De vrijstelling zal ….. zich uitstrekken tot al hetgeen uit hoofde van de deelneming wordt genoten. Deze uitbreiding heeft met name ten doel dat onder de nieuwe regeling ook koerswinsten in de vrijstelling zullen delen. Uiteraard dient de vrijstelling voor koerswinsten hand in hand te gaan met de uitschakeling van koersverliezen op de deelneming. Anders zou bij de moedermaatschappij de situatie ontstaan, dat alle verliezen op deelnemingen aan de fiscus worden gepresenteerd, terwijl de winsten buiten de belastingheffing blijven. Het ….. begrip ‘’voordelen’’ omvat dus ..... evenzeer de negatieve resultaten. (Voor de vrijstelling) komen als positieve bedragen in aanmerking de ter zake van de deelneming ontvangen dividenden ….., alsmede de winst bij verkoop van de aandelen ....., dan wel de winst die wordt genoten bij de liquidatie van de vennootschap waarin is deelgenomen. Als negatieve bedragen gelden afboekingen op de boekwaarde van de deelneming, alsmede, verlies bij verkoop of liquidatie.'';

(Memorie van antwoord, 1962-1963, nr. 9, blz. 23, rechterkolom, 5e al., - blz. 24, linkerkolom, 2e al.)

‘’vele leden ….. suggereren ….. een ander systeem, dat hierop neerkomt dat waardedalingen beneden de kostprijs niet buiten beschouwing blijven, maar daartegenover latere waardestijgingen tot aan het bedrag van de kostprijs in ieder geval tot de winst bijdragen ..... de ondergetekenden ….. streven naar een oplossing waarbij winsten en verliezen voor de vennootschapsbelasting slechts éénmaal in aanmerking worden genomen. ….. Hetgeen de hier aan het woord zijnde leden voorstellen past niet bij het genoemde uitgangspunt …... Niet alleen kan immers bij dit voorstel vrij gemakkelijk dubbele verliescompensatie - compensatie zowel aan dochterszijde als aan moederszijde - optreden en in bepaalde gevallen ook het belasten bij de moedermaatschappij van bij de dochtermaatschappij reeds belaste winst, maar ook ingeval de deelneming overgaat in andere handen kunnen zich consequenties voordoen welke strijden met de grondslag van de deelnemingsvrijstelling. Indien de n.v. A een dochtermaatschappij opricht voor 100 en deze na enige tijd verkoopt aan de n.v. B voor 50 in verband met in deze dochter geleden verliezen, kan zij in het voorstel van deze leden een verlies van 50 tot uitdrukking brengen. Indien de dochter daarna weer winst maakt, bestaat er voor de n.v. B geen verplichting deze tot uitdrukking te brengen. Het is daarbij zeer wel mogelijk (bv. door aanwending van de regeling voor aanloopverliezen) dat de dochtermaatschappij de oude verliezen kan compenseren met nieuwe winsten. De ondergetekenden zien niet in dat de belangen van de fiscus bij dit systeem worden ontzien. Zij vrezen veeleer een zeker ‘’eenrichtingsverkeer''. Ook in het volgende eenvoudige voorbeeld kan zich dit voordoen. Stel dat de n.v. A de deelneming na enige tijd voor 200 verkoopt aan de n.v. B.; dan is de vervreemdingswinst ad 100 vrijgesteld bij de n.v. A. Dit is op zichzelf ook juist, aannemende dat deze 100 de representatie is van bij de dochtermaatschappij belaste of nog te belasten winst. Indien de dochtermaatschappij onmiddellijk daarna verlies lijdt en de n.v. B. haar deelneming waardeert op 100, kan de n.v. B. in het systeem van deze leden terstond een verlies tot uitdrukking van 100, hoewel het zeer wel mogelijk is dat de verliezen via de carry back bij de dochter zullen worden gecompenseerd.''

Indien een ondernemer een vermogensbestanddeel verkoopt, realiseert hij op dat moment winst of verlies ten bedrage van het verschil tussen de verkoopprijs en de boekwaarde. Een vermogensopstelling na de verkoop kan dan als activum het vermogensbestanddeel tonen, maar daartegenover staat een passivum van gelijke grootte, te weten de verplichting tot overdracht van het vermogensbestanddeel. Het activum dat voor de ondernemer van belang is, is het recht op de prijs.

Derhalve realiseerde de belanghebbende in 1970 bij de verkoop aan [C] een verlies van f 125.000,-. Dit verlies blijft evenwel bij de bepaling van de fiscale winst van de belanghebbende buiten beschouwing op grond van art. 13, lid 1, Vpb. '69. Een vermogensopstelling die onmiddellijk na de verkoop opgemaakt zou zijn, zou de deelneming kunnen tonen met de daartegenover staande verplichting tot overdracht en het zou niet ter zake doen, of deze beide op f 375.000,- of beide op f 250.000,- gesteld zouden zijn. De vermogensopstelling zou voorts het recht op de prijs van f 250.000,- tonen.

Zouden de belanghebbende en [C] nadien een overeenkomst gesloten hebben tot tenietdoening van de verkoop, dan zouden in een vervolgens opgemaakte vermogensopstelling de verplichting tot overdracht en het recht op de prijs niet meer voorkomen en zou als activum wederom de deelneming getoond worden met als boekwaarde hetgeen ervoor is opgeofferd, dat is het recht op de prijs van f 250.000,-. Er wordt noch winst, noch verlies geconstateerd.

Zou de belanghebbende voor haar medewerking tot deze tenietdoeningsovereenkomst van [C] een vergoeding hebben weten te bedingen, dan zou zulks het offer voor de wederverkrijging van de vrije beschikking over de deelneming hebben verminderd en zou derhalve de boekwaarde van de deelneming dienovereenkomstig lager gesteld moeten zijn, te weten op het recht op de prijs van f 250.000,-, verminderd met de vergoeding. Zou de vergoeding f 182.000,- hebben bedragen, dan zou de boekwaarde derhalve gesteld zijn op f 68.000,-. Winst noch verlies zou worden geconstateerd.

Ik merk hierbij op, dat een dergelijke boekwaarde geenszins irreëel behoeft te zijn. Het is immers aannemelijk, dat [C] alleen tot een zo grote vergoeding om van de verkoop af te komen bereid zou zijn, indien haar na de verkoop was gebleken dat de deelneming zeer veel minder waard was (geworden) dan de prijs die zij had gecontracteerd.

Nu is er in de onderhavige situatie wel verschil met de zojuist veronderstelde gang van zaken. De belanghebbende kwam immers eerst tot een overeenkomst met [C] , nadat zij de deelneming had afgeboekt tot pro memorie en haar vervolgens aan een derde had verkocht. Naar het mij voorkomt, kan dit verschil niet afdoen aan het karakter van de vergoeding: te zijn de tegenprestatie voor de niet-afname van de deelneming, die belangrijk minder waard (geworden) was dan f 250.000,-. De door de Inspecteur in zijn Vertoogschrift, passim, gebruikte kwalificatie ‘’rouwkoopsom'' scherpt dit ook in.

Ik meen dan ook, dat het voordeel van f 182.000,- gekwalificeerd moet worden als ‘’voordelen uit hoofde van (de) deelneming'', als bedoeld in art. 13, lid 1, Vpb. '69. (Dat HR 18 juni 1969, BNB 1969/201 met noot M.J.H. Smeets, een rouwkoopsom niet onder de landbouwvrijstelling bracht, doet daar niet aan af; daarvoor is er te veel verschil in strekking en omschrijving van de beide vrijstellingen.)

Het Hof heeft overwogen (onder 4, 3, blz. 3),

‘’dat belanghebbende toen zij in 1972 recht kreeg op de schadevergoeding ten bedrage van f 182.000,-, geen houder van aandelen in de deelneming meer was. Die schadevergoeding valt derhalve niet onder de deelnemingsvrijstelling.''

Naar het mij voorkomt, brengt een redelijke wetstoepassing mede voordelen die uit hoofde van een deelneming verkregen worden na afloop van het jaar waarin de deelneming door de belastingplichtige is afgestoten, nog onder de deelnemingsvrijstelling te brengen. De formulering in art. 13, lid 1, Vpb. '69, dat ‘’de belastingplichtige sedert het begin van het jaar onafgebroken een deelneming heeft gehad'', strekt tot uitsluiting van te prille belangen (vergelijk mijn conclusie voor HR 1 december 1976, BNB 1979/4), maar niet om de vrijstelling te onthouden aan voordelen die door de werking van goed koopmansgebruik in gevallen van onzekerheden en betwistingen eerst na langere tijd in aanmerking worden genomen.

De deelnemingsvrijstelling strekt er blijkens de hiervóór onder b beschreven wetsgeschiedenis toe voor- en nadelen slechts één maal, hetzij bij het deelnemende lichaam, hetzij bij het lichaam waarin deelgenomen wordt, in aanmerking te nemen. Daartoe veronderstelt men, dat winst of verlies bij verkoop van de deelneming de weerslag is van winst of verlies van het lichaam waarin deelgenomen werd. Hiervóór onder c liet ik zien, dat het voor de hand ligt de schadevergoeding van f 182.000,- representatief te achten voor door [B] B.V. geleden verlies.

De verweerder in cassatie (de Staatssecretaris) voert in zijn vertoogschrift in cassatie, blz. 2, aan:

‘’De koper, die door de gepleegde wanprestatie nimmer een deelneming heeft verkregen, zal de door haar betaalde schadevergoeding ….. ten laste van haar winst kunnen brengen. Dit pleit tegen de door belanghebbende ….. voorgestane wetstoepassing. ‘’

Naar het mij voorkomt, kan evenwel de kwalificatie van het nadeel bij de koper niet beslissend zijn voor de kwalificatie van het voordeel bij de verkoper.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden