Parket bij de Hoge Raad, 25-07-1988, ECLI:NL:PHR:1988:7, 25.077

Mr. Verburg

Conclusie inzake:

[X]

tegen

De Staatssecretaris van Financiën

Edelhoogachtbaar College,

Belanghebbende verricht zijn werkzaamheden als advocaat in een in de gedingstukken niet nader omschreven rechtsverhouding tot [C]. Deze rechtsverhouding stelt belanghebbende in staat gebruik te maken van de kantoorruimten, de apparatuur en de faciliteiten van het kantoor.

Als advocaat verricht belanghebbende werkzaamheden van tweeërlei aard, t.w. in z.g. kantoorzaken, waarvoor hij een vast bedrag van f 5000,- per maand ontvangt - het honorarium wordt door het kantoor gedeclareerd en geïnd - en in z.g. eigen zaken. Het na aftrek van kosten (bepaald op 1/3 van het brutobedrag) in 1982 met deze eigen zaken behaalde resultaat - ook dit honorarium wordt door het kantoor gedeclareerd en geïnd - beloopt een bedrag van f 9.581,29, welk bedrag belanghebbende als winst uit onderneming wenst te zien aangemerkt.

Belanghebbende is vergeefs tegen dit standpunt in bezwaar gekomen. Voor het Hof is komen vast te staan dat belanghebbende slechts

‘’het honorarium voor de behandeling van de eigen zaken'' (uitspraak blz. 5)

als winst uit onderneming wenst aangemerkt te zien.

Het Hof heeft belanghebbende in het ongelijk gesteld en de bestreden uitspraak bevestigd.

‘’Ten onrechte heeft het Gerechtshof gesanctioneerd de beslissing van de Inspecteur als zou requirant als advocaat en procureur niet als zelfstandige zijn te beschouwen in de zin der Wet (I.B.) en zou requirant geen winst uit onderneming genieten, ...''.

Het in 's Hofs uitspraak weergegeven feitenbestand kan nu eenmaal geen afbreuk doen aan de

‘’eigen en persoonlijke verantwoordelijkheid'',

die een advocaat en procureur q.q. heeft.

Voorts beroept belanghebbende zich erop dat de Inspecteur hem tot dusver steeds als ondernemer heeft aangemerkt,

‘’zodat het niet aangaat om na meer dan 15 jaren ineens zonder waarschuwing vooraf daarop terug te komen''.

Belanghebbende betoogt dat dit feitenbestand niet opweegt tegen het z.i. enige werkelijk relevante gegeven dat belanghebbende

‘’als advocaat en procureur een eigen verantwoordelijkheid heeft''.

Dit laatste ontmoet uiteraard geen tegenspraak (vgl. P.W.J. de Brauw in zijn bijdrage De onafhankelijke advocaat in dienstbetrekking in zijn verhouding tot zijn cliënt, Scholtenbundel Non sine causa, Zwolle 1979, blz. 18 t/m 26).

Voor de vraag of belanghebbende al dan niet als ondernemer in de zin van artikel 6 Wet IB '64 dient te worden aangemerkt, is deze onomstreden eigen en persoonlijke verantwoordelijkheid van belanghebbende echter van geen enkele betekenis. De beroepsverantwoordelijkheid rust namelijk op degene die het beroep van advocaat uitoefent, ongeacht of dit zelfstandig dan wel in dienstbetrekking geschiedt (vgl. voor een advocaat werkzaam in een advocatencollectief in dienstbetrekking Hof 's-Hertogenbosch 18 juli 1983, BNB 1985/68).

's Hofs hierboven weergegeven oordeel (r.o. 4) is van feitelijke aard en geenszins onbegrijpelijk. In cassatie is voor bestrijding van dit feitelijke oordeel geen plaats.

M.i. heeft het Hof op goede gronden aan belanghebbendes organisatie zelfstandigheid kunnen ontzeggen, zodat van een door belanghebbende zelfstandig uitgeoefend beroep niet kan worden gesproken. Vgl. in dit verband onderdeel IX van de conclusie van mijn ambtgenoot Van Soest voor arrest HR 2 maart 1983, BNB 1983/117.

‘’Het is vaste jurisprudentie dat de omstandigheid, dat in het verleden aangiften op een bepaald punt steeds zijn gevolgd, niet van belang is omdat elke aanslag op zichzelf staat (vgl. Scheltens in zijn noot bij H.R. BNB 1977/123). Voorts is een bepaalde gang van zaken in het verleden zonder dat daar een uitdrukkelijke afspraak aan ten grondslag ligt, onvoldoende om rechtens te beschermen vertrouwen aanwezig te achten. Zie hiervoor de arresten H.R. BNB 1981/58, 1983/15 en 16 met nt. Scheltens en BNB 1983/328)'' (BNB 1984/127, blz. 674 regels 22 t/m 28).

Toch acht de annotator het m.i. terecht

‘’in sociaal-communicatieve zin onaanvaardbaar dat een aftrek na 30 jaar ‘opeens’ wordt geweigerd zonder dat zelfs ook maar een beroep wordt gedaan op een relevante wijziging in de omstandigheden'' (t.a.p. blz. 674 regels 35 t/m 37).

Langereis heeft in zijn dissertatie aangedrongen op een zekere verfijning van het ter zake door de HR ingenomen standpunt:

‘’Met name indien de opstelling van de inspecteur, bevestigd door dienovereenkomstige belastingaanslagen bij een belanghebbende het vertrouwen wekt dat deze in de toekomst evenzo zal handelen, zou ik de inspecteur gebonden willen achten indien:

Voor het Hof heeft belanghebbende zich erover beklaagd

‘’dat de Inspecteur eerst na 20 jaar terugkomt op het immer door belanghebbende ingenomen standpunt'' (uitspraak Hof blz. 3),

hetgeen hij in strijd acht met de goede trouw.

Het Hof is op deze klacht niet expressis verbis ingegaan, doch heeft overwegende omtrent het geschil in onderdeel 7, tot uitdrukking gebracht

‘’dat ook al het overige door belanghebbende aangevoerde niet kan afdoen aan het in r.o. 4 weergegeven oordeel'' (blz. 6).

In zijn pleitnota voert belanghebbende aan:

‘’Ik betwist niet het in het vertoogschrift in cassatie gestelde, dat het de Inspecteur vrij staat om op een vroeger gevolgde gedragslijn terug te komen.

Maar zulks dient dan wel na behoorlijk overleg en middels een behoorlijke schriftelijke mededeling te geschieden.

Zulks is in casu niet geschied en dat is mijn inziens in strijd met de goede trouw, c.q. het vertrouwensbeginsel, te meer daar door mij, uitgaande van de fiscale situatie, waarin ik mij toen bevond, zakelijke investeringen gedaan zijn, welke ik anders zeker wel eens nader overwogen zou hebben c.q. daarvan afgezien zou hebben'' (blz. 3).

In een zodanig geval zou Langereis - indien ik hem goed begrijp - de Inspecteur gebonden willen achten aan de door hem in het verleden gevolgde gedragslijn.

Ik realiseer mij overigens dat de Inspecteur voor het Hof heeft betoogd dat zolang gevolgen voor de belastingheffing ontbreken, discussies over de rubricering achterwege plegen te blijven. Dit wijst erop dat de Inspecteur van mening was dat zich geen gevolgen voor de belastingheffing hebben voorgedaan.

Had belanghebbende zich voor het Hof uitvoeriger uitgelaten op het stuk van de door hem gedane zakelijke investeringen, dan was het Hof m.i. verplicht geweest hierop breder in te gaan. Nu belanghebbende zulks evenwel voor de rechter die over de feiten oordeelt, achterwege heeft gelaten, acht ik belanghebbendes in cassatie herhaald beroep op het vertrouwensbeginsel vruchteloos.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,