Parket bij de Hoge Raad, 21-12-1989, ECLI:NL:PHR:1989:4, 26.102

Nr. 26.102

Vennootschapsbelasting 1981

Derde Kamer A

Parket, 21 december 1989

Mr. Verburg

Conclusie inzake

[X] B.V.

tegen

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

Edelhoogachtbaar College,

Belanghebbendes aandelenkapitaal is geheel in handen van [A] .

Onder de activa vermeldt de balans per 31 december 1980 een pakket aandelen [B] N.V. (een beursfonds) ten belope van tenminste 5% van het nominaal gestorte aandelenkapitaal van genoemde N.V., te boek gesteld voor de kostprijs van dit in 1978 verkregen belang.

Teleurstellende resultaten van [B] N.V. deden de koers dalen, hetgeen belanghebbende ertoe bracht zich op afstoting van het aandelenbelang te beraden.

Gezien het deelnemingskarakter van de aandelenparticipatie zou het verlies bij eventuele vervreemding ingevolge artikel 13 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb. '69) fiscaal niet in aanmerking worden genomen.

In het jaar 1981 ging belanghebbende ertoe over zoveel aandelen [B] van de hand te doen (koper was [A] voornoemd), dat het belang gereduceerd werd tot 4.96%. Het bij deze transactie geleden boekverlies had geen invloed op de fiscale winst.

Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat haar aandelenbezit [B] N.V. per 31 december 1981 niet langer als deelneming in de zin van artikel 13 lid 6 Wet Vpb. '69 valt aan te merken, zodat zij zich gerechtigd acht de resterende aandelen te waarderen op de beurskoers per balansdatum, conform haar stelsel van waardering van beleggingsaandelen.

Het boekverlies door belanghebbende berekend op f 898.088,- wenst zij in mindering te brengen op het fiscale bedrijfsresultaat, gelijk zij te kennen heeft gegeven in haar beroepschrift ingediend tegen de door de Inspecteur der vennootschapsbelasting te [Q] gedane uitspraak op het door belanghebbende ingediende bezwaarschrift tegen een in afwijking van de aangifte opgelegde aanslag vennootschapsbelasting 1981.

"Vaststaat dat op 7 september 1981, - de dag, waarop door verkoop van een klein gedeelte van de aandelen de deelneming wegens daling beneden de kritische grens van 5% eindigde - materieel reeds een verlies op dat pakket aanwezig was. De omvang van dat verlies kan in het onderhavige geval op eenvoudige wijze concreet worden berekend. Het beloopt: f. 1.130.408,- (de resterende kostprijs) minus 13.200 x f. 25,- (de uit de verkoopprijs van de 2800 aandelen gebleken waarde op 7 september 1981) = f. 800.408,-.

Indien belanghebbende, in overeenstemming met haar intentie, het gehele pakket op 7 september 1981 had verkocht, was ook dit verlies tot uitdrukking gekomen en vervolgens buiten aanmerking gebleven bij de fiscale winstberekening. De intrinsieke waarde van het pakket op 7 september 1981, aangenomen al dat deze waarde in het waarderingssysteem een plaats mocht hebben, is, juist gelet op het voornemen tot verkoop, van geen betekenis. Naar de mening van het Hof brengt een redelijke wetstoepassing onder de gegeven omstandigheden met zich de deelnemingsvrijstelling in het onderhavige geval ook te doen gelden nu het gedurende de deelnemingsperiode ontstane verlies pas tot uitdrukking is gekomen door lagere waardering op het einde van het boekjaar, in de loop waarvan de vrijstelling ophield te gelden" (r.o. 6.2 op blz. 7/8).

Mitsdien heeft het Hof geoordeeld dat

"van het tot uitdrukking gebrachte verlies, groot f. 891.488,- een bedrag van f. 800.408,- buiten aanmerking dient te blijven (slotsom onder 7, blz. 8).

Subsidiair acht belanghebbende 's Hofs uitspraak niet naar de eis der wet met redenen omkleed alsmede onbegrijpelijk, nu het Hof bij zijn oordeelsvorming kennelijk betekenis heeft toegekend aan de vermeende intentie van belanghebbende om het gehele pakket op 7 september 1981 te vervreemden. Belanghebbende weerspreekt deze intentie en acht daarvoor geen enkele rol weggelegd in het kader van de oplossing van het tussen belanghebbende en de Inspecteur gerezen geschil.

"Bij arrest van 2 juli 1986, BNB 1986/305, besliste uw Raad dat in het geval waarin een voordeel reeds aanwezig was op een tijdstip, waarop de in artikel 13, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 geregelde vrijstelling van toepassing was, een redelijke wetstoepassing met zich brengt die vrijstelling te doen gelden ook indien het voordeel eerst is gerealiseerd in een periode waarin de vrijstelling niet meer van toepassing was. Naar mijn oordeel geldt m.m. hetzelfde indien sprake is van een negatief voordeel" (blz. 1).

In belanghebbendes cassatieberoepschrift ligt de suggestie besloten dat uw Raad in arrest 4 november 1987, BNB 1988/32, op zijn schreden is teruggekeerd.

De Staatssecretaris geeft dienaangaande te kennen:

"Naar mijn mening biedt het arrest van uw Raad van 4 november 1987, BNB 1988/32, geen aanknopingspunt voor de opvatting dat aan het meervermelde arrest (BNB 1986/305, V.) geen betekenis meer toekomt" ( blz. 2).

Ook ik ben van mening dat de kernvraag in deze procedure is die naar de reikwijdte van BNB 1986/305, zoals dat arrest destijds gewezen is. M.a.w. in arrest HR 4 november 1987, BNB 1988/32, is m.i. geen materiaal voorhanden, waarop de overtuiging zou kunnen worden gebaseerd dat BNB 1986/305 geheel of ten dele is achterhaald. In gelijke zin Van Brunschot in onderdeel 3 van zijn noot onder arrest HR 21 oktober 1987, BNB 1988/59.

"een ondeelbare vrijstelling met sfeerovergangen, die duidelijk bekend zijn en waarbij van enige ruwheid kan worden gesproken.

Door op zo'n leerstuk een compartimenteringsregeling los te laten, wil men een aantal verfijningen aanbrengen die de wetgever misschien ook wel aangebracht zou hebben, ware het niet dat de wet dan totaal onleesbaar zou zijn geworden.

Nu de wetgever in een zekere mate van ruwheid heeft berust, moet de Hoge Raad - ook al is het in casu in het voordeel van de belastingplichtige - deze 'globalisering der dingen' niet willen aantasten met arresten over de ratio en doel en strekking der wet. De Hoge Raad gaat dan ten onrechte op de stoel van de wetgever zitten" (FED 1986/1255, blz. 4449)

en acht de compartimenteringstheorie

"een heilloze weg" (ibidem)

vanwege de complicaties die de uitvoeringspraktijk ongetwijfeld in ernstige mate zullen bezwaren.Zwemmer vraagt zich af:

"Moeten we nu aannemen dat de rechter met een beroep op redelijke wetstoepassing alle wettelijke lacunes bij de regeling van sfeerovergangen wel oplost, of is dit een gelegenheidsarrest waar we buiten dit specifieke geval maar geen aandacht aan moeten schenken?" (Ars Aequi april 1988, blz. 256),

en merkt vervolgens op:

"In ieder geval staat vast dat het arrest, zeker gezien de aard van de motivering, vele vragen oproept. Voor de praktijk is dat geen goede zaak" (t.a.p. blz. 257).

Van Kalmthout neigt ertoe aan te nemen

"dat naar de bedoeling van de wetgever een verandering van regime materieel terugwerkende kracht toekomt ten aanzien van op een dergelijk moment latent aanwezige deelnemingsvoordelen. Deze voordelen worden dan bij realisatie ofwel alsnog geheel vrijgesteld, ofwel alsnog geheel belast, zulks afhankelijk van de gelding van de deelnemingsvrijstelling op dat moment. Op deze wijze worden moeilijk op te lossen splitsingsproblemen rigoureus voorkomen" (TVVS 1987, nr. 87/1 blz. 20).

Een beroep op een redelijke wetstoepassing acht hij niet toereikend om de gewenste duidelijkheid te verzekeren.

Slot heeft de regeling van de deelnemingsvrijstelling gekarakteriseerd als een enigszins ruwe en globale regeling, waaraan de gedachte aan een volkomen sluitend systeem verre is gebleven. In deze gedachtengang past een sfeerovergangsregeling eigenlijk niet, laat staan dat zij geboden zou worden door een redelijke wetstoepassing:

"...de redelijke wetstoepassing waarvan het arrest spreekt zou wel eens op onredelijk grote praktische bezwaren kunnen stuiten" ( BNB 1986/305, blz. 1887 regels 6/7).

In de jurisprudentie van uw Raad viel de compartimenteringsgedachte reeds eerder te bespeuren. Ik denk aan de arresten van 23 november 1955, BNB 1956/39 m. nt. Smeets, inzake toepassing landbouwvrijstelling en van 6 juni 1979, BNB 1980/214 en 12 februari 1986, BNB 1986/201, beide met conclusie van A.-G. Van Soest en met noot van Slot, inzake toepassing van artikel 20 lid 5 Wet Vpb. '69.

"Aangezien art. 13 werkelijk een objectieve vrijstelling voor alle deelnemingsvoordelen bevat, kan de omvang van die vrijstelling uiteraard niet worden beïnvloed door het - van subjectieve aard zijnde - g.k.g. De omvang van de vrijstelling wordt immers bepaald door het objectieve verschil tussen de werkelijke waarde van de aandelenparticipatie op het tijdstip, waarop - afgezien van verdere eisen voor toepassing van de vrijstelling - het predikaat deelneming is verworven en de werkelijke waarde op het moment waarop dit predikaat komt te vervallen. Bedoelde waarden dienen derhalve door de moeder op het moment van sfeerovergang extra comptabel te worden vastgelegd'' (Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting) onderdeel 2.16.F, blz. 384b).

Nu de overwegingen van de HR algemeen luiden, nemen de auteurs aan:

"dat alle behaalde voordelen bij verkoop van aandelen voortaan zullen moeten worden gesplitst al naar gelang van de ontstaansperiodes waarin voor deze voordelen verschillende fiscale regimes hebben gegolden" (ibidem).

Over 'het afhankelijkstellen van objectieve vrijstellingen van goed koopmansgebruik', zie ook reeds Brüll, Objectieve en subjectieve aspecten van het fiscale winstbegrip, blz. 96-99 en noot 46 op blz. 375.

Ik wijs hier op arrest HR 14 juni 1978, BNB 1979/181, waarin aan een naamloze vennootschap werd toegestaan haar 100%-deelneming in een andere n.v. in plaats van op de kostprijs van f 16.200,- te waarderen op de aanzienlijk hogere intrinsieke waarde van f 336.000,-.

Het Hof oordeelde deze boven de kostprijs uitgaande waardering in strijd met goed koopmansgebruik, maar de HR overwoog:

"dat dit oordeel echter niet juist is;

dat immers goed koopmansgebruik - reeds in verband met de vrijstelling welke in art. 13 Wet Vpb. '69 is vervat voor voordelen uit hoofde van een deelneming - zich geenszins ertegen verzet een deelneming als de onderhavige boven kostprijs te waarderen" ( blz. 924 regels 23 t/m 27).

Kennelijk ziet de HR voor goed koopmansgebruik slechts een rol weggelegd in het kader van de jaarwinstberekening waar het niet-vrijgestelde winstbestanddelen betreft. Vgl. onderdeel g van de conclusie van mijn ambtgenoot Van Soest voor arrest HR 2 juli 1986, BNB 1986/305.

De confrontatie met arrest HR 14 juni 1978, BNB 1979/181, brengt mij ertoe te veronderstellen dat BNB 1986/305 als een gelegenheidsbeslissing moet worden gezien.

Deze regel geeft problemen

"indien de deelneming een lichaam betreft, dat enige tijd wel en enige tijd niet beleggingsinstelling is. Zijn karakter van totale-winstregel, de woorden 'uit hoofde van' en de strekking van art. 13, lid 2, 2e volzin, 1e gedeelte, Vpb. '69 voeren mij dan tot verbijzondering van de regel als: voordelen behoren tot de winst, indien zij voortvloeien uit de deelneming en hun oorzaak vinden in het bestaan van de deelneming in de tijd, gedurende welke het lichaam beleggingsinstelling was of is, ongeacht wanneer zij naar goed koopmansgebruik met inachtneming van de gedragslijn in aanmerking genomen worden.

In deze benadering behoeft een beroep op een redelijke wetstoepassing, zoals toch door uw Raad wordt gedaan in het compartimenteringsarrest, geen uitkomst te bieden.

Vgl. evenwel onderdeel d van de conclusie van mijn ambtgenoot Van Soest voor arrest HR 6 maart 1985, BNB 1985/200 met mijn noot.

Het betoog van de A.-G. is dus principiëler van aard, maar het is tevens kwetsbaar, althans zolang niet onomstotelijk vaststaat dat deelnemingsvoordelen bij het bepalen van de totale winst buiten aanmerking blijven.

Is het echter wel zo zeker dat artikel 13 lid 1 Wet Vpb. '69 iets anders op het oog heeft dan het buiten aanmerking laten van bestanddelen van de in een kalender- of boekjaar genoten winst in de zin van artikel 9 Wet IB'64?,

Wat Slot hierover in zijn noot onder het arrest te berde brengt, wijst in dezelfde richting en maakt een ontkennend antwoord aannemelijk (BNB 1986/305, blz. 1885 regels 19 t/m 35).

Frappant is dat in het door de bewindslieden van Financiën ingediende wetsontwerp, nr. 19968, tot herziening van de deelnemingsvrijstelling, het compartimenteringsarrest in het geheel niet ter sprake komt en nergens blijkt van enig voornemen van de zijde van de regering ter zake corrigerend in te grijpen. Hieruit af te leiden dat zulks op instemming met het arrest duidt, acht ik te gewaagd, maar wel is hier de opmerking op haar plaats dat in het verleden door de HR in het interpretatieve vlak meer dan eens consequenties zijn verbonden aan de positieve of negatieve reacties van de wetgever op rechterlijke uitspraken. Ik denk hierbij aan arrest HR 28 augustus 1975, BNB 1975/248 m.nt. Hofstra, blz. 987 regels 35 t/m 40 en aan arrest HR 29 juni 1977, BNB 1977/223 met mijn noot.

Betrek ik ook wetsontwerp 20701 (wijziging van de vennootschapsbelasting met betrekking tot het regime voor beleggingsinstellingen) in mijn beschouwingen, dan blijkt dat het wetsvoorstel voor zover het de regeling van artikel 13 lid 2 tweede volzin Wet Vpb. '69 in beginsel wenst uit te breiden tot alle positieve voordelen uit een deelneming in een voormalige beleggingsinstelling, is ingegeven door de thans nog bestaande onzekerheid omtrent de reikwijdte van het compartimenteringsarrest.

Vgl. uitvoeriger de memorie van toelichting behorende bij genoemd wetsontwerp, blz. 12/13.

In de sfeer van artikel 13 Wet Vpb. '69 is het ingeval van een voorgenomen vervreemding, profijtelijk met het oog op een winstgevende situatie het aandelenbezit eerst uit te breiden tot de 5%-grens is bereikt en met het oog op een verliessituatie het aandelenbezit eerst te verminderen tot juist beneden 5%.

Er is niet een wettelijke bepaling die een dergelijke handelwijze bemoeilijkt. In de compartimenteringsfilosofie bestaat er aan een zodanige wettelijke bepaling geen enkele behoefte. Beslissend is in die opvatting immers de oorsprong van de betrokken vervreemdingsvoordelen en deze oorsprong wordt niet beïnvloed door het tijdstip waarop de voordelen tot uitdrukking komen.

Uit de afwezigheid van een 'bewakingstermijn' (de term is afkomstig van Nouwen) kan dus niet worden afgeleid dat de wetgever betrokkenen de vrije teugel heeft willen laten.

Smeets schreef dan ook in zijn noot onder het arrest dat het resultaat wel schril afstak bij dat van de landbouw-n.v. uit BNB 1956/39.

De annotator achtte terwille van de redelijkheid de aanwezigheid van een overgangsregeling geboden. Hierin werd later, t.w. in 1970, voorzien door de introductie van artikel 10 leden 1 en 2 Besluit beleggingsinstellingen.

Maar een algemene voorziening binnen het bestel van artikel 13 Wet Vpb.'69 bleef achterwege. Het kan haast niet anders of zulks is bewust geschied, naar ik aanneem uit praktische overwegingen.

Is de wetgever mogelijk niet bij voortduring indachtig geweest aan het nieuwe fenomeen dat de deelnemingsvrijstelling ook de vervreemdingsvoordelen omvatte?

De tekst van de toelichting op de Tweede nota van wijzigingen, Bijlagen Handelingen Tweede Kamer 1967-1968-6000, nr. 17 onder VIII, B - weergegeven in onderdeel b2 van de conclusie van mijn ambtgenoot Van Soest voor arrest HR 2 juli 1986, BNB 1986/305- geeft m.i. geen aanleiding tot deze veronderstelling.

Het bepaalde in artikel 13 lid 2 tweede en derde volzin Wet Vpb. ‘69 was voor uw Raad geen beletsel de deelnemingsvrijstelling ook van toepassing te achten met betrekking tot een voordeel dat werd gerealiseerd in een periode waarin de aandelenparticipatie niet langer als deelneming in de zin der wet kon gelden.

Zulks bracht - aldus het arrest - een redelijke wetstoepassing mee. Over dit primaat van de redelijkheid, zie Christiaanse, Internationale aspecten van belastingheffing van multinationale ondernemingen in Nederland, Van Dijck-bundel, blz. 73.

Brengt In casu een redelijke wetstoepassing mee een verlies op een niet meer als een deelneming aan te merken aandelenparticipatie als (negatief) voordeel uit hoofde van een deelneming buiten aanmerking te laten? Ik ben hiervan niet overtuigd.

"Het opmerkelijke van de beslissing laat zich relativeren, indien we zouden kunnen aannemen dat zij slechts bedoeld is voor de situaties, zoals in het arrest aan de orde. De vraag is echter of dit geval is. Opmerking verdient daarbij, dat niets erop wijst dat de wetgever een overgangsregime voor het geval van sfeerovergang op het oog heeft gehad, maar gelet op de regeling met betrekking tot de achtmaandsdividenden zulks kennelijk in ieder geval al niet voor de regimewijziging met betrekking tot de beleggingsinstelling. Als voor dat geval al deze beslissing wordt genomen zou zulks kunnen wijzen in de richting van een in het algemeen op te vatten sfeerovergangsregime" (Belastingbeschouwingen, Christiaanse-bundel 1989 , Deelnemingsvrijstelling in nationaal perspectief, blz. 193).

Een zodanige ontwikkeling die overigens door Aardema niet wordt bepleit, zou ik weinig gelukkig achten. Een redelijke wetstoepassing noopt hiertoe - dunkt mij - niet, zodat slechts de gedachte aan een deelnemingsvrijstelling als vrijstelling van totale-winstbestanddelen tot een verdere uitwerking van de compartimenteringsidee zou kunnen doen besluiten.

Het moge duidelijk zijn dat de rechter voor deze arbeid niet de aangewezen instantie kan zijn: het is de wetgever die zal moeten aangeven hoever hij de compartimentering wenst te drijven en welke voorzieningen hij noodzakelijk acht om de praktische uitvoerbaarheid niet in gevaar te brengen.

Zelfs in een simpel geval als het litigieuze valt er niet aan te ontkomen om na te gaan of er wellicht deelnemingsvoordelen afkomstig zijn uit de aanloopperiode waarin nog niet was voldaan aan de annaal-bezitseis. Vgl. evenwel Van Sonderen, De deelnemingsvrijstelling in beweging (2), MBB september 1987, blz. 197 rk.

Voor rechterlijke terughoudendheid acht ik te meer reden aanwezig nu de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 Wet Vpb. ‘69 in de steigers staat.

"niet naar de eis der wet met redenen omkleed alsmede onbegrijpelijk (is)" (blz. 3).

Deze motiveringsklacht acht ik gegrond omdat het Hof in zijn overwegingen ruimte laat voor de veronderstelling dat onder 'de gegeven omstandigheden' zou zijn te rangschikken de intentie van belanghebbende het gehele pakket op 7 september 1981 te verkopen. Van zodanige intentie blijkt evenwel niet. Veeleer moet worden aangenomen dat het Hof heeft laten meewegen de omstandigheid dat

"de verkoop in 1981 van 2800 aandelen de inleidende handeling was van de afstoting van het gehele pakket",

naar blijkens de weergave in ' s Hofs uitspraak op blz. 6, door belanghebbende ter zitting werd medegedeeld.

Als deze omstandigheid (mede) essentieel zou moeten worden geacht voor de hantering van een redelijke wetstoepassing, dan had een nadere verklarende uitleg m.i. niet mogen ontbreken.

In zoverre acht ik ' s Hofs uitspraak dan ook ontoereikend gemotiveerd.

In zijn vertoogschrift toont de Staatssecretaris van Financiën zich milder:

"Uit de overwegingen van het Hof zou kunnen worden opgemaakt dat het Hof tot dit oordeel is gekomen door mede enkele omstandigheden van het onderhavige geval - zoals bijvoorbeeld eventueel aanwezige intenties van belanghebbende - bij de totstandkoming van dit oordeel te betrekken. Naar mijn mening doen deze omstandigheden niet ter zake en kunnen de overwegingen van het Hof op dit punt (zoals zij door belanghebbende worden opgevat) als zijnde ten overvloede gegeven worden aangemerkt. De tegen deze overwegingen gerichte motiveringsklacht van belanghebbende treft derhalve geen doel" (blz. 2).

Anders dan de Staatssecretaris bevind ik belanghebbendes subsidiair aangevoerde klacht gegrond.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden