Hoge Raad, 19-06-1991, BH7859, 26.102

nr. 26.102

19 juni 1991

TB

ARREST

gewezen op het beroep in cassatie van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] B.V. te [Z] tegen de uitspraak van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage van 20 april 1988 betreffende de haar voor het jaar 1981 opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting.

Belanghebbende is tegen de uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij het Hof.

Het Hof heeft als vaststaande aangemerkt:

" [X] B.V. omvat een aannemingsbedrijf, een loodgietersbedrijf en een bedrijf uit de sector scheepvaart. Het bedrijf is geheel in handen van [A] .

Als oud-direkteur/bezoldigd adviseur/ groot-aandeelhouder is [A] betrokken bij de essentiële beleidsbeslissingen van [X] .

[A] beschikt in privé over een aanzienlijke effektenportefeuille.

In 1978 besloot [X] tot aankoop van aandelen [B] (een ter beurze genoteerd fonds). De vooruitzichten voor dit fonds leken gunstig niet het minst omdat de jaren 1973 tot en met 1977 voor de gehele onroerend goed sector voorspoedig waren geweest.

Door de aankoop van een pakket ter grootte van 5,3% van het uitstaande aandelenkapitaal van [B] werd verzekerd dat de voordelen door het regime van de deelnemingsvrijstelling zonder heffing van vennootschapsbelasting konden worden gerealiseerd. Naderhand werd de deelneming vergroot tot 6%. In de jaren 1979 en volgende was sprake van een algehele daling van de koersen waarvan het aandeel [B] niet was uitgezonderd. Belanghebbende wenste in 1981 het pakket [B] N.V. af te stoten.

De werking van de deelnemingsvrijstelling liet geen ruimte voor fiscaal aftrekbare koersverliezen.

De adviseur/groot-aandeelhouder [A] was in 1981 bereid om een klein pakket (2800) aandelen [B] in privé over te nemen, waardoor het belang daalde tot juist onder de 5%, namelijk 4,96%. Het verlies op het op 7 september 1981 afgestoten kleine pakket werd verantwoord met inachtneming van de deelnemingsvrijstelling (fiscaal geen verlies). In het jaar 1983 nam [A] in privé het resterende pakket aandelen [B] tegen beurskoers over. De koers van het aandeel [B] was zich toen juist aan het herstellen van de algehele malaise en noteerde f 31,-- terwijl de huidige koers van [B] ruim boven de f 100,-- noteert dus nog boven aankoopkoers in 1978.

Het verloop van het bezit en van de aandelenkoers, voor zover voor dit geding van belang, was als volgt:

Belanghebbende waardeert deelnemingen, waarbij als criterium geldt artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, (hierna te noemen: de Wet) fiscaal op kostprijs of lagere intrinsieke waarde. Aandelen niet zijnde deelnemingen, maar beleggingen, worden fiscaal gewaardeerd op kostprijs of lagere beurskoers.

De intrinsieke waarde van het pakket aandelen [B] was op het tijdstip dat de deelneming eindigde, te weten 7 september 1981, niet gedaald beneden de kostprijs van de deelneming. Aanvankelijk heeft belanghebbende de waardering van het pakket ultimo 1981 op kostprijs gehandhaafd, daar zij in de veronderstelling verkeerde dat waardering van het resterende pakket op de lagere beurswaarde pas ultimo 1982 mocht plaatsvinden. Tijdig, namelijk binnen de termijn voor het instellen van beroep tegen de bestreden uitspraak van de Inspecteur, heeft zij bij wijze van correctie op de ingediende aangifte het resterende pakket aandelen per 31 december 1981 gewaardeerd op de (lagere) beurskoers van die datum, aanvankelijk volgens belanghebbende te stellen op f 237.600,--.

Volgens de Inspecteur bedroeg die beurswaarde ultimo 1981 f 238.920,--. Over dit laatste bedrag hebben partijen, naar zij ter zitting hebben verklaard, geen verschil van mening meer".

Het Hof heeft het geschil en de standpunten van partijen als volgt omschreven:

"Belanghebbende wil alsnog ultimo 1981 eerdergenoemde onjuiste veronderstelling corrigeren en de 13.200 aandelen à f 20,-- nominaal [B] N.V. per 31 december 1981, konform haar waarderingssysteem voor aandelen welke niet zijn aan te merken als een deelneming, waarderen op de beurskoers per 31 december 1981.

Dit leidt volgens belanghebbende tot het volgende resultaat:

Het belastbare bedrag over 1981 komt dan op f 83.398,-- negatief (f 808.090,-- -/- f 891.488,--) zodat door middel van carryback terugwenteling kan plaatsvinden naar 1980.

Belanghebbende voert in de gedingstukken van haar standpunt de volgende stellingen aan:

De Inspecteur bestrijdt de stellingen van belanghebbende behalve de derde en voert, kort samengevat, het volgende aan.

Partijen doen hun vorenomschreven standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige gedingstukken.

Ter zitting zijn partijen het er over eens geworden dat het aandelenbezit van belanghebbende in [B] N.V. niet op grond van artikel 4 van de Uitvoeringsbeschikking vennootschapsbelasting 1971 met een deelneming kan worden gelijk gesteld, zoals de Inspecteur aanvankelijk had gesteld.

Belanghebbende heeft ter zitting de stellingen van de Inspecteur bestreden. Zij stelt voorts dat, ook al zou het aandelenbezit van [B] niet betekenen een aktief betrokken zijn bij de handelingen van de [B] en meer het karakter van belegging hebben, zij toch gerechtigd is haar waarderingsstelsel (mede) te laten bepalen door de fiscale situatie, te weten het deelnemingskarakter in de zin van artikel 13 der Wet; terwijl zij gerechtigd is om haar waarderingsstelsel te wijzigen in eerderbedoelde zin als haar aandelenbezit daalt van 6% tot 4,9% derhalve tot beneden de kritische 5%-grens.

Ten slotte heeft belanghebbende ter zitting medegedeeld dat de verkoop van het pakket het gevolg was van waardedaling en van verminderde verwachtingen, terwijl de verkoop in 1981 van 2800 aandelen de inleidende handeling was van de afstoting van het gehele pakket, op grond waarvan zij de waardering ultimo 1981 op de beurskoers verdedigt".

Het Hof heeft omtrent het geschil overwogen:

"1. Allereerst overweegt het Hof dat partijen alsnog de mening zijn toegedaan dat het onderhavige aandelenbezit niet op grond van artikel 4 van de Uitvoeringsbeschikking vennootschapsbelasting 1971 met een deelneming kan worden gelijkgesteld. Aangezien het Hof niet is gebleken dat partijen hierbij zijn uitgegaan van een juridisch onjuist uitgangspunt, sluit het zich bij deze begrenzing van het geschil aan.

Door deze wijze van waardering ontstond in het jaar 1981 een verlies tot een bedrag van f 891.488,--. Volgens belanghebbende vloeit dit verlies geheel voort uit de geboden wijziging van het waarderingsstelsel, als gevolg van de verandering van het karakter van dit aandelenbezit. Dit verlies is volgens haar dan ook in zijn geheel te verbinden aan het niet (meer) als deelneming aan te merken pakket aandelen [B] N.V. ultimo 1981.

Het Hof kan zich met deze stelling niet verenigen.

Vaststaat dat op 7 september 1981, - de dag, waarop door verkoop van een klein gedeelte van de aandelen de deelneming wegens daling beneden de kritische grens van 5% eindigde - materieel reeds een verlies op dat pakket aanwezig was. De omvang van dat verlies kan in het onderhavige geval op eenvoudige wijze concreet worden berekend. Het beloopt:

f 1.130.408,-- (de resterende kostprijs) minus 13.200 x f 25, -- (de uit de verkoopprijs van de 2800 aandelen gebleken waarde op 7 september 1981) = f 800.408,--. Indien belanghebbende, in overeenstemming met haar intentie, het gehele pakket op 7 september 1981 had verkocht, was ook dit verlies tot uitdrukking gekomen en vervolgens buiten aanmerking gebleven bij de fiscale winstberekening. De intrinsieke waarde van het pakket op 7 september 1981, aangenomen al dat deze waarde in het waarderingssysteem een plaats mocht hebben, is, juist gelet op het voornemen tot verkoop, van geen betekenis.

Naar de mening van het Hof brengt een redelijke wetstoepassing onder de gegeven omstandigheden met zich de deelnemingsvrijstelling in het onderhavige geval ook te doen gelden nu het gedurende de deelnemingsperiode ontstane verlies pas tot uitdrukking is gekomen door lagere waardering op het einde van het boekjaar, in de loop waarvan de vrijstelling ophield te gelden.

In verband met het vorenstaande kunnen de stellingen 2 en 4 van de Inspecteur in onderlinge samenhang bezien - aan welke stellingen betekenis niet zonder meer kan worden ontzegd - hier verder buiten beschouwing blijven, omdat zij tot minder ver gaande consequenties leiden dan het hiervoor overwogene".

Op die gronden heeft het Hof de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en de aanslag verminderd tot een aanslag naar een belastbaar bedrag van f 717.010,--.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld.

Zij heeft als middelen van cassatie voorgesteld:

"Schending van het Nederlandse recht, met name de artikelen 8 en 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 in combinatie met artikel 9 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 en artikel 17 van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.

Primair.

Goed koopmansgebruik staat toe, gelijk belastingplichtige heeft gedaan, pakketten aandelen welke op grond van artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 zijn aan te merken als deelnemingen te waarderen op kostprijs (of lagere intrinsieke waarde) en aandelen, niet zijnde deelnemingen op grond van eerdergenoemd artikel 13, op kostprijs of lagere beurskoers. Nu belastingplichtige de in geding zijnde aandelen [B] N.V. per ultimo 1981 heeft gewaardeerd op de lagere beurskoers omdat op dat moment niet meer sprake was van een deelneming op grond van artikel 13 van de Wet op de vennootschapbelasting 1969, is sprake van een fiscaal aftrekbaar verlies op aandelen.

De beslissing van het Hof, inhoudende: ''"een redelijke wetstoepassing brengt onder de gegeven omstandigheden met zich de deelnemingsvrijstelling in het onderhavige geval ook te doen gelden nu het gedurende de deelnemingsperiode ontstane verlies pas tot uitdrukking is gekomen door lagere waardering op het einde van het boekjaar, in de loop waarvan de vrijstelling ophield te gelden"'' is niet juist te achten op grond van de volgende overwegingen:

- de waarde van het pakket aandelen per het moment van sfeerovergang (van deelneming naar belegging) is irrelevant; immers de tekst van artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 noemt slechts eisen waaraan voldaan dient te zijn op het moment dat het voordeel wordt gerealiseerd; verwezen zij te dezen naar de Hoge Raad 4 november 1987, BNB 1988/32.

- Nu het Hof beslist:

''"de deelnemingsvrijstelling in het onderhavige geval ook te doen gelden nu het gedurende de deelnemingsvrijstelling ontstane verlies pas tot uitdrukking is gekomen door lagere waardering op het einde van het boekjaar, in de loop waarvan de vrijstelling ophield te gelden"''

lijkt de conclusie gerechtvaardigd dat het Hof de deelnemingsvrijstelling toepast op een verlies geleden (op 31 december 1981) op aandelen welke niet zijn aan te merken als een deelneming op grond van artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, immers het Hof stelt vast (en accepteert dus kennelijk) dat het verlies tot uitdrukking is gekomen door lagere waardering op het einde van het boekjaar.

Nu op het einde van het boekjaar (1981) niet meer sprake is van aandelen in de zin van artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is de beslissing van het Hof niet juist.

Subsidiair.

De uitspraak van het Hof is niet naar de eis der wet met redenen omkleed alsmede onbegrijpelijk.

Ter motivering moge het volgende worden opgemerkt.

Het Hof beslist dat ''"onder de gegeven omstandigheden een redelijke wetstoepassing etc."''

Een van "de gegeven omstandigheden" is de volgens het Hof bestaande intentie van belanghebbende om het hele pakket op 7 september 1981 te verkopen.

- Van genoemde intentie blijkt niet uit de feiten die door de inspecteur casu quo belanghebbende zijn aangevoerd.

- Het feit dat het resterende pakket eerst in 1983 werd verkocht weerspreekt bovendien deze door het Hof ten onrechte aangenomen intentie.

- Genoemde intentie kan bij de directie van belastingplichtige welke volgens de niet weersproken stelling van de Inspecteur ''"verbonden is met het gebeuren op de beurs"'' ook logischerwijs niet hebben bestaan. Immers het Hof stelt vast dat [A] op 7 september 1981 bereid was om slechts een klein (1,04%) pakket (en niet meer) over te nemen waardoor het belang daalde tot 4,96%. Indien genoemde intentie zou hebben bestaan, zou zulks gezien laatstgenoemd feit betekenen dat de intentie aanwezig was, het resterende belang van 4,96% op 7 september 1981 op de beurs te verkopen. Zulks moet als zeer onwaarschijnlijk worden aangemerkt gezien de vaststelling dat de directie van belastingplichtige verbonden is met het gebeuren op de beurs in combinatie met het meer algemeen bekend zijnde gegeven dat niet op één dag (of binnen een korte periode) 4,96% aandelen [B] via de beurs is te verkopen zonder dat zulks tot een ineenstorting van de koers leidt".

De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden.

De Advocaat-Generaal Verburg heeft op 21 december 1989 geconcludeerd tot vernietiging van 's Hofs uitspraak en tot vaststelling van het belastbare bedrag op negatief f 83.398,--.

4.2. Het Hof heeft geoordeeld dat een redelijke wetstoepassing onder de gegeven omstandigheden meebrengt voor het bij het einde van de deelneming materieel reeds aanwezige, gedurende de deelnemingsperiode geleden, verlies ten bedrage van f 800.408,-- de deelnemingsvrijstelling ook te doen gelden, nu dit verlies pas tot uitdrukking is gekomen door lagere waardering op het einde van het boekjaar in de loop waarvan de vrijstelling ophield te gelden.

4.3. Het Hof heeft bij zijn onder 4.2 weergegeven oordeel mede in aanmerking genomen dat, indien belanghebbende, in overeenstemming met haar intentie, ten tijde van de verkoop van een deel van het pakket het gehele pakket zou hebben verkocht, het verlies tot uitdrukking zou zijn gekomen en vervolgens buiten aanmerking zou zijn gebleven bij de fiscale winstberekening.

4.4. Het primaire middel keert zich tegen het onder 4.2 bedoelde oordeel, waartoe het, kort weergegeven, betoogt: dat het waarderingsstelsel van belanghebbende zowel voor deelnemingen als voor niet tot een deelneming behorende aandelen in overeenstemming is met goed koopmansgebruik; dat het verlies, voortvloeiende uit de lagere waardering per 31 december 1981 van de op die datum niet meer tot een deelneming behorende aandelen, een fiscaal aftrekbaar verlies vormt; dat aan de in artikel 13 van de Wet voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling gestelde eisen moet zijn voldaan op het moment dat het voordeel wordt gerealiseerd; dat het Hof ten onrechte de deelnemingsvrijstelling toepast op een verlies dat tot uitdrukking is gekomen bij het einde van het boekjaar 1981 door de lagere waardering op dat tijdstip van aandelen die niet waren aan te merken als een deelneming in de zin van artikel 13 van de Wet.

4.5. De in artikel 13 neergelegde vrijstelling strekt ertoe te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken. In een stelsel waarin de vrijstelling toepassing vindt voor, en tevens wordt beperkt tot, de voordelen die zijn ontstaan in het tijdvak waarin de vrijstelling heeft bestaan, komt deze strekking beter tot haar recht dan in het in het middel verdedigde stelsel, waarin de vrijstelling afhankelijk wordt gesteld van het bestaan van de deelnemingsverhouding op het tijdstip waarop een voordeel tot uitdrukking wordt gebracht. Noch de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 13, noch de bewoordingen van dit artikel, houden een duidelijke aanwijzing in, dat enerzijds van de "voordelen uit hoofde van een deelneming" zouden zijn uitgesloten de voordelen die weliswaar tijdens het bestaan van de deelnemingsverhouding zijn ontstaan, doch in dat tijdvak nog niet zijn gerealiseerd, en anderzijds daartoe mede zouden moeten worden gerekend de in bedoeld tijdvak gerealiseerde voordelen die zijn ontstaan gedurende het tijdvak waarin de desbetreffende aandelen nog niet als een deelneming waren aan te merken.Het vorenoverwogene brengt mee dat de aan het middel ten grondslag liggende opvatting dat artikel 13 slechts toepassing kan vinden indien met betrekking tot het aandelenbezit uit hoofde waarvan een voordeel wordt genoten en deelnemingsverhouding in de zin van dat artikel bestaat op het moment waarop dat voordeel wordt gerealiseerd, niet als juist kan worden aanvaard.Het primaire middel is derhalve niet gegrond.

4.6. Het subsidiaire middel strekt ten betoge dat het Hof bij de motivering van zijn beslissing ten onrechte heeft aangenomen dat belanghebbende de intentie had op 7 september 1981 het onderhavige aandelenpakket in zijn geheel te verkopen. Ook dit middel kan, gelet op hetgeen hiervoor met betrekking tot het primaire middel is overwogen, niet tot cassatie leiden.