Parket bij de Hoge Raad, 29-12-1992, ECLI:NL:PHR:1992:12, 28.818

Edelhoogachtbaar College,

"dezerzijds primair het standpunt wordt ingenomen dat het causale verband dat er bestaat tussen deze transactie en de onderhavige deelnemingen vergt dat voor de vaststelling van de fiscale consequenties de uitkomsten van de termijntransactie en de waardeontwikkeling van deze deelnemingen worden gesaldeerd onder de noemer van art. 13, lid 1, Wet Vpb '69, nu het commerciële motief bij het aangaan van de termijntransactie is geweest te komen tot een dekking van zekere risico's m.b.t. de deelnemingen, waarmee vaststaat dat een neutralisering van deze risico's is nagestreefd en per saldo ook is bereikt;

dat subsidiair wordt gesteld dat de uitkomst van de termijntransactie aangemerkt dient te worden als een kostenpost verband houdende met (buitenlandse) deelnemingen in de zin van art. 13, lid 4, Wet Vpb '69, mede gelet op het arrest van de Hoge Raad van 19 oktober 1988, nr. 25425 (V-N 1988, blz. 2856) waarin afstand wordt genomen van een eng kostenbegrip voor deze sfeer;".

"In HR 20 april 1977, rolnr. 18.065, gepubliceerd in BNB 1977/162, heeft de Hoge Raad beslist dat valutaresultaten op leningen, die strekken tot financiering van een buitenlandse deelneming, geen kosten zijn als bedoeld in art. 13, vierde lid (thans eerste lid) Vpb. '69. Aldus kiest de Hoge Raad voor een naar mijn mening nogal enge interpretatie van het begrip 'kosten' voor de toepassing van art. 13, vierde lid Vpb.’69. Consequentie daarvan is dat het uit commerciële overwegingen gewenste afdekken van valutarisico’s op buitenlandse deelnemingen fiscaal niet neutraal behoeft te verlopen; zie in dit verband de beschouwing van J.H. Graham in Weekblad 1988/5847. Ofschoon ik mij ook een andere benadering zou kunnen voorstellen, te weten één waarbij valutaresultaten, die verband houden met een vrijgestelde deelneming, eveneens onder de deelnemingsvrijstelling zouden vallen, overweeg ik niet om in deze situatie met het relatief zware middel van wetswijziging in te grijpen in de jurisprudentie, zoals die zich heeft ontwikkeld. Ik kan mij desalniettemin voorstellen dat in daartoe aanleiding gevende gevallen zal worden gepoogd nieuwe jurisprudentie op dit punt uit te lokken" (zie de weergave in aantekening 36 op artikel 13 (oud) Vakstudie Vennootschapsbelasting).

Het thans door de Staatssecretaris ingestelde cassatieberoep moet als een zodanige poging worden opgevat.

"dat alle kosten, lasten en verliezen die aan de desbetreffende schuld verbonden zijn, van aftrek worden uitgesloten, derhalve niet alleen kosten van het aangaan van de lening en periodiek vervallende interest, maar ook kosten, verbonden aan, al dan niet vervroegde, aflossing, eenmalige interest, betalingen uit hoofde van een goudclausule of dergelijke en ten slotte verliezen uit hoofde van een ongunstige verandering in de valutaverhouding tussen de gulden en de geldeenheid waarin de schuld is uitgedrukt. In het stelsel van de Nederlandse belastingen naar het inkomen en de winst past het dan het aftrekverbod te betrekken op het saldo van deze kosten, dat wil onder omstandigheden zeggen, dat een positief winstbestanddeel bij de berekening van de belastbare winst buiten aanmerking wordt gelaten, omdat het de correctie vormt van een kostenpost die onder het aftrekverbod valt. Deze 'algebraïsche' gedachtengang geldt in het bijzonder ook in de onderhavige materie, welker geschiedenis zijn toepassing bij herhaling te zien geeft..." (blz. 706 regels 25 -38).

"dat aan het middel in zijn primaire onderdeel, mede blijkens de daarop gegeven toelichting, ten grondslag ligt de opvatting, dat onder de kosten in de zin van artikel 13, lid 4, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 begrepen zijn voorzienbare offers die de winst van een belastingplichtige in negatieve zin beïnvloeden en dat daartoe behoren alle voor- en nadelen die bij een belastingplichtige opkomen op grond van enige gekozen wijze van financieren; dat deze opvatting echter geen steun vindt in de Wet of in de geschiedenis van haar totstandkoming;dat immers reeds het gebruik van de term kosten erop duidt dat de wetgever in artikel 13, lid 4, daarbij niet het oog heeft gehad op al hetgeen op de winst in aftrek kan worden gebracht;

dat dit in zover bevestiging vindt in de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 13, lid 4, dat de voorbeelden van kosten welke in de Memorie van Toelichting (pagina 20, rechter kolom) zijn gegeven, niet betrekking hebben op in het algemeen in verband met de deelneming geleden verliezen doch uitsluitend op in verband daarmee gedane lopende uitgaven, zoals renten wegens financiering van schulden en beheerskosten;

dat verliezen, geleden als gevolg van een wijziging in de valutaverhoudingen bij de aflossing van een in verband met een deelneming aangegane geldlening dan ook niet als kosten in de zin van artikel 13, lid 4, kunnen worden aangemerkt en daaruit volgt dat indien uit een zodanige wijziging winsten zijn genoten deze niet als 'negatieve kosten' in de zin van die bepaling kunnen gelden" (blz. 716 regels 12 t/m 33).

"Artikel 13, lid 1, (voorheen lid 4, V.) rept van kosten. Taalkundig is men bij het gebruik van deze term geneigd de kostenaftrekbeperking niet op alle winstverminderende posten toe te passen. Dit is ook de opvatting van de HR zoals blijkt uit zijn arrest BNB 1977/162. In dit arrest besliste de HR dat een valutakoersverlies op een geldlening aangegaan ter financiering van de buitenlandse dochter bij de moeder in aftrek kwam en het toenmalige artikel 13, lid 4, Wet Vpb '69 hiervoor dus niet gold. Koerswinsten op zo'n lening kunnen ook niet gezien worden als 'negatieve artikel 13, lid 1-kosten'.... De uitleg die de HR aan het kostenbegrip van het vroegere artikel 13, lid 4 (het huidige art. 13, lid 1) heeft gegeven heeft wel tot gevolg dat er fiscaal een wezenlijk verschil bestaat tussen rente op een lening (niet aftrekbaar) en resultaat op de hoofdsom op zo'n lening (behoort tot de fiscale winst). Deze cesuur is met name onbevredigend in geval van schulden in vreemde valuta. Dat valutakoersresultaten op de hoofdsom tot de fiscale winst behoren doch de verschuldigde rente niet in aftrek kan worden gebracht is m.i. ongewenst omdat economisch bezien beide elementen als resultaat op de lening moeten worden beschouwd" (De herziene deelnemingsvrijstelling. Fiscale monografie nr. 20, 1990, blz. 226-227).

"voor een dieper gaande analyse van de kosten bedoeld in art. 13, lid 1 (toen nog lid 4, V.), Wet Vpb 1969. In BNB 1977/162* beliep de rente ter zake van de financiering van deelnemingen op een Italiaanse lirelening 13,25% en op een US-dollarlening 8,5%. De renteverschillen hadden niets met de financiering van de deelnemingen sec te maken, maar met de valutarisico’s die leningen in verschillende valuta's met zich meebrengen. Als, naar de mening van de Hoge Raad, valutaresultaten geen positieve of negatieve kosten vormen, die bij het bepalen van de belaste winst buiten beschouwing blijven, dan lijkt de hogere rente die boven die van een Nederlandse guldenlening over een vergelijkbare lening in buitenlandse valuta verschuldigd is evenmin als niet aftrekbare kosten terzake van een buitenlandse deelneming te kwalificeren" (Nooteboom/Bouwman, Wegwijs in de vennootschapsbelasting, derde druk 1992, blz. 228).

In gelijke zin Graham, WFR 1988/5847 en Van der Geld, a.w. blz. 227-228. Vgl. ook Damsté, Fiscale aspecten van currency swaps, WFR 1992/6001 juncto Geschriften van de Vereniging voor Belastingwetenschap no. 188, blz. 22.

"Naar verluidt is ... de Nederlandse fiscus niet onverdeeld ingenomen met het resultaat van de desbetreffende procedure (gedoeld wordt op BNB 1977/162, V.); een poging tot herziening is niet uitgesloten. Naar dezerzijdse mening is de beslissing van de Hoge Raad (Hoge Raad (rolnr. 19065), BNB 1977/162) in lijn met de wetsgeschiedenis en zal een ander resultaat - zo al gewenst - slechts door wetswijziging kunnen worden bewerkstelligd" (Handboek Internationaal Belastingrecht, onderdeel I.9, paragraaf 4.2 noot).

Zie ook dezelfde auteur, Cahiers de droit fiscal international, deel LXXIb, blz. 452 onder het hoofd 'Imbalances'.

"Dit arrest (BNB 1977/162, V.) heeft bijna onopgemerkt tot een onevenwichtige situatie geleid waar in bepaalde situaties zelfs misbruik van gemaakt kan worden. In de laatste voorstellen om de deelnemingsvrijstelling te herzien is hier in het geheel geen aandacht aan besteed" (t.a.p. blz. 1549).

Ik zie dan ook niet in, waarom uw Raad thans tot een van BNB 1977/162 afwijkende interpretatie zou moeten komen.

"Ingevolge het arrest HR 20 april 1977, BNB 1977/162, worden valutaresultaten op leningen die strekken tot financiering van een buitenlandse deelneming, in tegenstelling tot de op die leningen betaalde rente, niet aangemerkt als kosten in de zin van artikel 13, eerste lid van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Dit betekent dat die valutaresultaten normaal belast zijn. Valutaresultaten behaald op de vrijgestelde deelneming zelve vallen daarentegen onder de deelnemingsvrijstelling. Ook hier ter illustratie een voorbeeld. Een Nederlands concern verwerft een Amerikaanse deelneming tegen betaling in dollars. Voor de financiering trekt het concern vreemd vermogen aan. Om de valutarisico's zoveel mogelijk te beperken neemt het een dollarlening op. Bij een waardeverandering van de dollar treedt de volgende situatie op. De (positieve of negatieve) valutaresultaten op de lening waarmee de deelneming is gefinancierd worden tot de in Nederland belastbare winst gerekend; de valutaresultaten op de deelneming vallen echter onder de deelnemingsvrijstelling. Voor de door het bedrijfsleven geuite kritiek op het regime inzake de valutaresultaten kan ik begrip opbrengen. Uit dien hoofde laat ik de achtergrond hiervan nader onderzoeken. De vraag is bij voorbeeld gerezen of het mogelijk moet worden dat een buitenlandse moeder met een Nederlandse dochter het resultaat van die dochter mag berekenen in de valuta van het land van de moeder en of valutaresultaten op leningen waarvan de rente niet aftrekbaar is op dezelfde wijze moeten worden behandeld als de rente op die leningen" (weergave V-N 22 oktober 1992, blz. 3027-3028).

"onjuist en onbegrijpelijk" (toelichting op het tweede cassatiemiddel onder 3).

Hij adstrueert deze zienswijze als volgt:

"De vaststaande feiten laten immers geen andere slotsom toe dan dat belanghebbende, gelijk zij zelf met zoveel woorden heeft bevestigd, in Belgische francs valuta-termijncontracten heeft gesloten teneinde het toekomstige valuta-risico voortvloeiende uit de Belgische deelnemingen te beperken. De contracten zijn mitsdien aangegaan - een andere slotsom lijkt mij niet wel mogelijk - met geen ander doel dan om de (fiscaal niet in aanmerking genomen en te nemen) gevolgen, voortvloeiend uit een wijziging van de waarde van de Belgische franc ten opzichte van de gulden, zoals die zich manifesteren in de waarde van de Belgische deelnemingen, te neutraliseren. Een sterker causaal verband met het bezit en de waardeveranderingen van die deelnemingen is nauwelijks denkbaar. Waar die waardeveranderingen, zoals volgt uit het eerder genoemde arrest van uw Raad van 9 juni 1982, BNB 1982/230, dienen te worden aangemerkt als voordelen welke uit hoofde van de deelnemingen worden genoten, kan de conclusie naar mijn mening geen andere zijn dan dat de resultaten van de causaal met die waardeveranderingen verband houdende valuta-termijntransacties eveneens dienen te worden gerekend tot de voordelen welke uit hoofde van de deelnemingen worden genoten".

Voor de lezing van belanghebbende verwijs ik naar de toelichting gegeven op blz. 2 van haar conclusie van repliek voor het Hof.

"De vrijstelling zal niet alleen gelden voor dividenden doch zich uitstrekken tot al hetgeen uit hoofde van een deelneming wordt genoten. Deze uitbreiding heeft met name ten doel dat onder de nieuwe regeling ook koerswinsten in de vrijstelling zullen delen" (Tweede Kamer 1959-1960 - 6000, nr. 3, blz. 20 Ik.).

Belanghebbende tekent hierbij aan in haar cassatievertoogschrift:

"Uit de wetsgeschiedenis wordt weliswaar duidelijk dat de wetgever de werkingssfeer van de deelnemingsvrijstelling heeft willen verruimen. Maar er is geen enkele aanwijzing dat hij daarbij zo ver heeft willen gaan dat ook voordelen die niet op grond van het bezit aan aandelen (en winstbewijzen) zelve worden genoten, van belastingheffing vrijgesteld worden" (onder 2.2, slotalinea).

"dat de deelnemingsvrijstelling, voor zover te dezen van belang, uitsluitend betrekking heeft op de voordelen welke worden genoten uit hoofde van het aandeelhouderschap van een vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld, zodat deze vrijstelling voor het door belanghebbende uit hoofde van het conversierecht genoten voordeel geen toepassing kan vinden" (HR 16 december 1981, BNB 1982/72, blz. 334 regels 24 t/m 28).

In het geval berecht door uw Raad bij arrest van 9 juni 1982 luidden de overwegingen:

"dat het middel de opvatting ingang wil doen vinden dat de waardeveranderingen van een deelneming, welke voortvloeien uit het koersverloop van een vreemde munteenheid waarin de waarde van de deelneming is uitgedrukt, niet behoren tot de voordelen welke ingevolge artikel 13, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 - nader aan te duiden als de Wet - zijn vrijgesteld;

dat deze opvatting evenwel niet kan worden aanvaard;

dat waardeveranderingen als hiervoor bedoeld uit het bezit van de deelneming voortvloeien en derhalve zijn aan te merken als voordelen welke uit hoofde van de deelneming worden genoten;

dat de in artikel 13, lid 1, van de Wet vervatte vrijstelling haar grond vindt in het streven de zogenaamde dubbele heffing van belastingen naar de winst van dochtermaatschappijen te voorkomen;

dat het echter met de bewoordingen van de Wet in strijd zou zijn waardeveranderingen welke niet in de winst van de dochtermaatschappijen tot uitdrukking komen van de vrijstelling uit te zonderen" (BNB 1982/230, blz. 1041 regels 24 t/m 38, m. nt. Nooteboom).

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden