Parket bij de Hoge Raad, 30-06-1999, AA2810, 33996

Nr. 33.996 Mr Van Soest

Derde Kamer A Conclusie inzake:

Vennootschapsbelasting 1990 X B.V.

Parket, 29 januari 1999 tegen

de staatssecretaris van Financiën

Edelhoogachtbaar College,

1. Korte beschrijving van de zaak.

1.1. Het beroep in cassatie is gericht tegen de schriftelijke

uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam (hierna te noemen

het Hof) van 3 december 1997, nr. P96/4527. Het is ingesteld

door de belanghebbende, X B.V. Van het beroep in cassatie is

melding gemaakt in Vakstudie Nieuws 30 juli 1998, afl. 36,

blz. 3048, punt 1.2.

1.2. De belanghebbende behoort tot het concern van de in het

Verenigd Koninkrijk gevestigde A plc (hierna te noemen de

moeder), maar behartigde tot en met 1987 geen activiteiten.

1.3. In 1987 verwierf de moeder het belang in de te R (Ver

enigde Staten van Amerika) gevestigde B Company (hierna te

noemen Advertising) en daarmee middellijk alle aandelen in de

in Nederland gevestigde dochtermaatschappij van Advertising,

te weten C B.V. (hierna te noemen Advertising BV), die in

Nederland een reclamebureau dreef.

1.4. Nadat nog in 1987 daartoe strekkende onderhandelingen waren

geopend, heeft de belanghebbende op 24 mei 1988 de aandelen in

E B.V. (hierna te noemen Reclamebureau BV) gekocht voor een op

die datum te betalen prijs van ƒ 60 miljoen, te vermeerderen

met in volgende jaren, afhankelijk van de in de jaren tot en

met 1992 te behalen winsten, te verrichten betalingen tot

maximaal ƒ 75 miljoen. Verder (ik citeer de bestreden

uitspraak, onder 2.7, blz. 5)

"(...) is in de koopovereenkomst bepaald - dat de kopers

er voor zullen zorgen dat Reclamebureau B.V. tot tenmin

ste 31 december 1992 "shall be operated on a day to day

basis as an autonomous group of companies" onder leiding

van het oude management (...). - dat de verkopers van de

aandelen Reclamebureau B.V. gedurende zeven jaren niet

"either on his own account or in conjunction with

behalf of any person, carry on, be engaged, concerned or

interested in carrying on any business" die in concurren

tie treedt met de overgenomen vennootschap (...)"

1.5. Tevens werden de aandelen in Advertising BV voor ƒ 1,-

overgedragen aan Reclamebureau BV.

1.6. De aandelen in Reclamebureau BV zijn door de desbetref

fende verkopers in 1988 aan de belanghebbende geleverd.

1.7. Met ingang van 1 januari 1989 vormt de belanghebbende met

Reclamebureau BV en Advertising BV een fiscale eenheid voor de

heffing van vennootschapsbelasting.

1.8. Uit hoofde van het beding van de winstafhankelijke toebe

taling heeft de belanghebbende in 1989 en in 1990 telkens

ƒ 3.400.000,- aan de verkopers betaald. Uiteindelijk is in totaal

het maximale bedrag van

ƒ (60.000.000 + 75.000.000 =) 135.000.000,- door de belangheb

bende betaald.

1.9. In 1995 zijn de moeder en de belanghebbende het erover

eens geworden dat over 1988 tot en met 1992 management service

fees zouden worden betaald aan Advertising en B Ltd. (hierna

te noemen Advertising Ltd.).

1.10. In geschil is of voor de heffing ten laste van de be

langhebbende van vennootschapsbelasting 1990 (ik onderscheid

de geschilpunten met behulp van de kleine letters, door het

Hof, onder 3, blz. 11, gebruikt) (a + b) ter zake van de

aankoop van de aandelen in Reclamebureau BV een bedrag ten

laste van de winst gebracht behoort te worden; (c) management

service fees ten laste van de winst gebracht behoren te wor

den.

1.11. Het Hof heeft het geschil in beide opzichten in het

nadeel van de belanghebbende beslecht.

1.12. Het beroep in cassatie is in overeenstemming met de

desbetreffende voorschriften ingesteld. Het steunt op zes, met

Arabische cijfers genummerde, middelen van cassatie, waarvan

middel 1 uit twee, met hoofdletters aangeduide, middel 2 uit

vier, met Arabische cijfers genummerde, en middel 4 uit zeven,

met Arabische cijfers genummerde, onderdelen bestaat en waar

van middelonderdeel 1A uit zes, met hoofdletters aangeduide,

subonderdelen bestaat.

1.13. De staatssecretaris van Financiën (hierna te noemen de

Staatssecretaris) heeft bij vertoogschrift in cassatie de

middelen bestreden.

1.14. De zaak is op 2 december 1998 voor de belanghebbende be

pleit door prof. mr Ch. J. Langereis, advocaat te Amsterdam.

1.15. Min of meer verwante zaken, betreffende andere belasting

plichtigen, zijn bij Uw Raad aanhangig onder nrs. 33.122 en

33.221. In die zaken nam ik conclusie op 1 december 1998. Van

de conclusies is melding gemaakt in Fiscaal up to date (Futd)

29 december 1998, blz. 43<(1)Vakstudie Nieuws 31 december 1998, blz. 5124, punt 1.3,

onderscheidenlijk blz. 5132, punt 1.7.>.

2. Onzekere elementen bij vervreemding en verkrijging van

vermogensbestanddelen.

2.1. HR 25 november 1942, Beslissingen in belastingzaken (B.)

7578, blz. 683, overwoog voor de toepassing van het Besluit op

de Winstbelasting 1940,

"(...) dat de raad van beroep, die uit (...) de (...)

statuten van belanghebbende heeft kunnen afleiden, dat de

verplichtingen van belanghebbende tegenover de houders

der (...) winstbewijzen (...) slechts verplichtingen

(...) zijn met betrekking tot de verdeeling van de door

belanghebbende te maken winst, op dien grond terecht

heeft beslist, dat bedoelde verplichtingen niet behooren

tot de schulden, welke bij de vaststelling van het vermo

gen van belanghebbende als passiva in aanmerking mogen

worden genomen; dat (...) niet (...) de omstandigheid,

dat (...) de uitgifte de bedongen tegenpraestatie zou

zijn van aan belanghebbende overgedragen activa, zou

kunnen meebrengen, dat (...) zich een schuld aan de

houders der winstbewijzen zou voordoen (...)"

2.2. Art. 10 Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 (Besluit IB

1941), oorspronkelijke tekst, hield in (ik nummer waar daar

aanleiding toe is, de volzinnen):

"1. Bij het berekenen van het (...) bedrijfs- of beroeps

vermogen (...) worden de activa en passiva in aanmerking

genomen (...) volgens goed koopmansgebruik, met inachtne

ming van hetgeen in de volgende leden is bepaald. 2. (1e

volzin) De activa worden ten minste op de werkelijke

aanschaffings- en voortbrengingskosten gewaardeerd. (3e

volzin) Waardeering op een lager bedrag (...) is (...)

geoorloofd, voor zoover en zoolang de bedrijfswaarde

(...) lager is. (...)"

2.3. HR 23 januari 1952, B. 9156, blz. 764, overwoog voor de

heffing van inkomstenbelasting 1947,

"(...) dat (...) zolang de goedkeuring van het Prijzenbu

reau niet was verkregen, nog onzekerheid bleef bestaan

omtrent de vraag of en, zo ja, tegen welken prijs de

overdracht uiteindelijk haar beslag zou krijgen; dat bij

deze onzekerheid goed koopmansgebruik er niet toe dwong

de overdrachtswinst reeds in aanmerking te nemen als in

het boekjaar 1946-1947 genoten, doch het met goed koop

mansgebruik zeer wel verenigbaar was bedoelde winst toe

te rekenen aan het boekjaar, waarin de overeenkomst tot

overdracht door de goedkeuring van het Prijzenbureau de

door partijen gewilde werking kon teweegbrengen (...)"

2.4. HR 26 maart 1952, B. 9207, blz. 25, overwoog,

"(...) dat de (...) overeenkomst van koop en verkoop van

de (...) dokterswoning is gesloten onder (...) voorwaar

den [en] van deze voorwaarden er op 31 December 1948 nog

geen in vervulling was gegaan; dat moge nu al (...) op

evengenoemden datum een redelijke kans aanwezig zijn

geweest, dat voormelde voorwaarden zouden worden vervuld,

toch zolang haar vervulling niet vaststond, onzekerheid

bleef bestaan omtrent de vraag of de overdracht van de

dokterswoning tegen den overeengekomen prijs inderdaad

haar beslag zou krijgen; dat bij die onzekerheid goed

koopmansgebruik stellig toeliet de uit de overeenkomst

voortvloeiende voorwaardelijke aanspraken bij de bereke

ning van de winst over het jaar 1948 niet in aanmerking

te nemen en eerst de vervulling der voorwaarden af te

wachten alvorens een voordeel, gelegen in den verkoop

tegen den bedongen prijs, in rekening te brengen (...)"

2.5. Ingevolge de Wet Belastingherziening 1950 werd art. 10

Besluit IB 1941 vervangen door art. 7, lid 1, Besluit IB 1941,

inhoudend:

"De jaarlijkse winst wordt bepaald volgens goed koopmans

gebruik (...)"

2.6. C. J. Sleddering, Weekblad der Belastingen (WdB) 1952/

4105, blz. 304, betoogt:

"(...) Een variatie op de overdracht tegen een lijfrente

is de overdracht tegen een aandeel in de winst. Over

dracht uitsluitend tegen zulk een recht zal zich niet

licht voordoen omdat weinig mensen bereid zullen zijn

tastbare zaken af te staan tegen een zwevend winstrecht.

Gemakkelijker kan men zich voorstellen dat de tastbare

zaken tegen contanten worden afgerekend en dat voor de

goodwill van het bedrijf een recht op een aandeel in de

winst gedurende enige jaren of tot een bepaald bedrag

wordt bedongen. (...) De omstandigheid dat gedurende

enige jaren een gedeelte van de winst moet worden afge

staan vermindert de goodwill van het overgenomen bedrijf

voor de koper. Derhalve niet enerzijds goodwill opnemen

en anderzijds een verplichting tot uitkering van het

winstaandeel, maar rechtstreeks geen goodwill opnemen of

een lagere goodwill. Het is als het ware zo dat de oude

eigenaar het profijt van de aanwezige, doch afnemende,

goodwill voor zich reserveert. Het is bovendien de vraag

of het passiveren van een recht op een aandeel in toekom

stige winst met goed koopmansgebruik in overeenstemming

is, terwijl de schatting ook nog enige zorgen kan baren.

(...)"

2.7. J. A. Fray, WdB 1954/4214, blz. 374, betoogt:

"(...) Wat moet (...) een zaak doen, als zij een huis

koopt tegen afgifte van een recht op een winstaandeel?

Het zal geen goed koopmansgebruik zijn het huis niet voor

de geldswaarde op de balans op te voeren. Men zal dàn

echter moeten toelaten een passiveren van een gelijk

bedrag als contante waarde van toekomstige winstuitdelin

gen. Deze creditpost zal de neiging hebben in de loop der

jaren kleiner te worden door de aflossingen, die er op

plaats vinden uit de in de toekomst te maken winst. In

wezen drukken die aflossingen, die winstuitdelingen, dan

de toekomstige winsten niet! Terecht, want het moet

onverschillig zijn of men de geldswaarde ineens als

koopsom betaalt, dan wel in termijnen, en onverschillig

of deze termijnen uitmaken vaste bedragen of bestaan uit

bedragen van wisselende grootte. (...) Indien men (...)

een goodwill koopt, kan het geen goed koopmansgebruik

zijn de aangegane verplichtingen niet in de boekhouding

te verwerken. (...) Slechts als men goodwill zou verwer

ven tegen een recht van gelijke aard, tegen een aandeel

in de winst, zou men beide posten moeten, of zeker kun

nen, laten wegvallen. (...)"

2.8. HR 10 april 1957, nr. 13.104, BNB 1957/266 met noot M. A.

Wisselink, onder 1<(2)De nummering is, naar ik vermoed, van Wisselink. Uw

Raad nummerde de overwegingen van de arresten toen nog

niet.>, blz. 682, regels 34-39, overwoog,

"dat, indien bij de overdracht van een bedrijf (...) een

contraprestatie wordt bedongen, bestaande in een recht op

uitkering van een bepaald gedeelte van de met het bedrijf

(...) door den koper te verwerven inkomsten, goed koop

mansgebruik toelaat de winst tot uitdrukking te doen

komen naar gelang deze in de uitkeringen wordt ontvangen

(...)"

2.9. HR 26 juni 1957, nr. 13.218, BNB 1957/245 met noot J.

Hollander, overwoog (ik geef nadere vindplaatsen tussen haak

jes aan),

"(blz. 634, van regel 39 af) dat een bijdrage als bedoeld

in artikel 72 [Wet op de Materiële Oorlogsschaden] het

karakter heeft van een bijdrage in de bouwkosten, die

voor de winstberekening op die bouwkosten in aftrek moet

worden gebracht; dat zolang die bijdrage niet is verkre

gen, dan wel zolang goed koopmansgebruik niet vergt de

waarde van het recht op die bijdrage hoger te stellen dan

nihil, er geen aanleiding bestaat op de werkelijk gemaak

te bouwkosten enig bedrag in aftrek te brengen (...); dat

in het jaar, waarin de bijdrage verkregen wordt dan wel

de aanspraak er op hoger dan nihil gewaardeerd moet

worden, met het hierboven omschreven karakter dier bij

drage bij de berekening van de winst van dat jaar (...)

rekening gehouden moet worden; (blz. 635, regels 5-11)

dat (...) het recht op verkrijging van de bijdrage naar

goed koopmansgebruik op 1 Januari 1953 op nihil en op 16

Februari 1953, de laatste dag van het (...) korte (...)

boekjaar van belanghebbende, op f 11.389 te schatten was;

dat de Raad van Beroep derhalve terecht dit bedrag bij de

winstberekening van het (...) boekjaar in aanmerking nam

(...)"

2.10. Th. S. IJsselmuiden, De fiscale balans, 1963<(3)Het jaartal is niet in het boek vermeld, maar het kan

uit de vakliteratuur, met name J. J. Hof, Maandblad

voor Belastingrecht, januari 1964, blz. 54, opgemaakt

worden.>, hoofdstuk III, onder 1, betoogt:

"(blz. 104) (...) Om een voorziening in de fiscale balans

te treffen moeten de risico's, lasten, verliezen en

uitgaven, beoordeeld naar de gegevens op de balansdatum,

zijn: a. naar aard bepaald; b. naar omvang en tijd ge

noegzaam meetbaar; c. waarschijnlijk; d. veroorzaakt door

de bedrijfsuitoefening van het jaar ten laste waarvan de

voorziening wordt gevormd. (...) (blz. 105) (...) b. Naar

omvang en tijd voldoende meetbaar (...) (blz. 111) (...)

Een vraag waarover in de literatuur (...) verschillend

wordt gedacht laat zich na het bovenstaande met stellig

heid beantwoorden. Het is deze of verwerving van een

actief tegen de verplichting om een deel der toekomstige

winsten af te staan, reden geeft de getaxeerde waarde te

passiveren. Naar haar aard is een dergelijke verplichting

niet voor taxatie vatbaar, zodat ook voor het treffen van

een voorziening geen plaats is (...) Hoe moeten wij nu

het actief boeken waarvoor de verplichting tot winstaf

dracht als contraprestatie strekt? Gewoonlijk worden

tegen een dergelijke koopprijs zaken gekocht welker

waarde - de indirecte opbrengstwaarde - moeilijk bepaal

baar is: goodwill, uitvindingen. De aanschaffingsprijs is

dan mijns inziens gelijk aan de som der winstuitkeringen.

Volgens goed koopmans- (blz. 112) gebruik wordt niets

geactiveerd. (...) Denkbaar is, hoewel dit zelden zal

voorkomen, dat men op deze wijze een bedrijfsmiddel koopt

dat wél een taxeerbare vervangingswaarde heeft. Ik zou

deze situatie niet anders behandelen dan de vorige. Men

kan echter ook de vervangingswaarde activeren en eenzelf

de bedrag passiveren. (...)"

2.11. De Wet op de inkomstenbelasting 1964 houdt in:

"(...) Art. 7. Winst is het bedrag van de (...) voordelen

die (...) worden verkregen uit onderneming. (...) Art. 9.

De in een kalenderjaar genoten winst wordt bepaald vol

gens goed koopmansgebruik (...)"

2.12. De Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb. 1969)

houdt in de tot 29 april 1990 geldende tekst in:

"(...) Art. 8. 1. De winst wordt opgevat en bepaald

voet van de artikelen 7 [en] 9 (...) van de Wet op de

inkomstenbelasting 1964 (...) Art. 13. 1. Ingeval de

belastingplichtige (...) een deelneming heeft (...) in

een vennootschap (...), blijven voordelen uit hoofde van

die deelneming (...) bij het bepalen van de winst buiten

aanmerking. (...) 4. Kosten welke verband houden met de

deelneming (...) komen slechts in aftrek indien en voor

zover (...) zij middellijk dienstbaar zijn aan het beha

len van binnen het Rijk belastbare winst. 5. (1e volzin)

Het eerste lid vindt geen toepassing ten aanzien van het

verlies op een deelneming (...), dat tot uitdrukking

komt, nadat de vennootschap (...) is ontbonden. (2e

volzin) Zodanig verlies wordt gesteld op het bedrag

waarmede het voor de verkrijging van de deelneming (...)

opgeofferde bedrag het totaal van de liquidatie-uitkerin

gen overtreft. (...)"

2.13. HR 2 februari 1972, nr. 16.678, BNB 1972/83, betrof de

heffing van inkomstenbelasting.

2.13.1. Hof Arnhem 7 juli 1971, onder 9, blz. 300, regels 17-

21, overwoog ter bepaling van door vervreemding van aandelen gerealiseerde inkomsten uit arbeid,

"dat, nu [de] verkrijgingsprijs bestaat uit een lijfren

teverplichting, de waarde van de verkrijgingsprijs (...)

gelijk is aan de koopsom, die ter verwerving van die

(...) lijfrente zou moeten worden betaald aan een levens

verzekeringsmaatschappij, echter verminderd met de opslag

voor kosten en winst (...)"

2.13.2. Uw Raad vernietigde de uitspraak op een grond die de zojuist

geciteerde overweging niet raakte.

2.14. HR 24 september 1975, nr. 17.612, met mijn conclusie,

BNB 1976/184 met noot H. J. Hofstra, betrof de heffing van ven

nootschapsbelasting 1969.

2.14.1. Uw Raad, blz. 753, regels 7-9, overwoog,

"dat het Hof (...), niet aannemelijk oordelende dat

bedrijfswaarde van de aandelen in 1969 beneden de kost

prijs is gedaald, terecht heeft beslist dat een waarde

ring van de deelnemingen beneden kostprijs niet aanvaard

baar is (...)"

2.14.2. Hofstra, regels 33-37, annoteerde:

"(...) de beslissing (...) bevestigt de (...) leer dat

kostprijs van een bedrijfsmiddel alles omvat wat voor de

verkrijging daarvan werd uitgegeven en dat de bedrijfs

waarde ten minste gelijk is aan de betaalde verkrijgings

prijs zolang niet van bijzondere omstandigheden blijkt.

(...)"

2.15. HR 12 september 1979, nr. 19.357, BNB 1979/271<(4)De eindbeslissing is Hof 's-Gravenhage, Tweede Meerv.

Belastingk., 26 januari 1981, nr. 124/1980, BNB

1982/119.>, blz. 1369, regels 15-25, overwoog,

"dat het Hof (...) heeft geoordeeld dat het bedrag (...)

is aan te merken als vergoeding van rente wegens het

schuldig zijn van de koopsom van 1 januari tot 14 juli

1972; dat echter het Hof heeft vastgesteld dat de koop

overeenkomst is gesloten op 14 juni 1972; dat weliswaar

partijen bij een overeenkomst verplichtingen op zich

kunnen nemen die worden bepaald door hetgeen vóór het tot

stand komen van de overeenkomst is geschied, doch dit

niet meebrengt dat partijen ook voordien waren gebonden;

dat derhalve het Hof er ten onrechte van is uitgegaan dat

de koopsom reeds op 1 januari 1972 verschuldigd was

(...)"

2.16. HR 19 december 1979, nr. 19.597, BNB 1980/46 met noot P.

den Boer<(5)Vakstudie Nieuws 2 februari 1980, blz. 158, punt 20;

Weekblad voor privaatrecht, notariaat en registratie

(WPNR) 1986/5786, blz. 379, onder 7, b met noot O.

Netze.>.

2.16.1. Uw Raad, blz. 205, regels 4-21, overwoog,

"dat (...) de aandelen (...) door belanghebbende zijn

aangekocht voor een prijs van f 1.200.000, van welk

bedrag op 31 juli 1973 de helft is voldaan, en (...)

f 500.000 na één jaar en f 100.000 na twee jaren zal

worden voldaan; dat de aldus voor belanghebbende ontstane

- mede de kostprijs van de verkregen deelneming bepalende

- schuld moet worden gewaardeerd volgens goed koopmansge

bruik; dat goed koopmansgebruik toestaat bij de waarde

ring van een schuld die, zoals in casu, zonder dat rente

verschuldigd is eerst op termijn moet worden voldaan,

rekening te houden met het feit dat de contante waarde

daarvan geringer is dan het nominale bedrag; dat het

(...) oordeel dat in belanghebbendes boekingswijze -

waarbij de schuld per 31 juli 1973 en per 31 december

1973 werd gewaardeerd op respectievelijk f 516.839 en

f 540.097 -<(6)Dat dit gedachtestreepje in BNB ontbreekt, is blijkens

de mij ambtshalve bekende oorspronkelijke tekst van het

arrest een drukfout. > sprake is van rente, opgeofferd voor de

verwerving van de deelneming, in strijd is met het (...)

feit dat belanghebbende de deelneming reeds op 31 juli

1973 verwierf (...)"

2.16.2. Den Boer, onder 1, blz. 205, regels 31-35, annoteerde:

"De kostprijs van een activum, dus ook van een deelne

ming, zal in het algemeen gesteld moeten worden op het

geen daarvoor opgeofferd is. Indien het opgeofferde

bedrag geheel of ten dele bestaat uit een schuldverplich

ting zal (...) de waardering van die schuldverplichting

mede bepalend zijn voor de activering van de deelneming.

(...)"

2.16.3. Vakstudie Nieuws, blz. 162, annoteerde:

"(...) Wij zien (...) niet in dat uitgaven gedaan na<(7)Cursivering van Vakstudie Nieuws.>

verwerving van een zaak niet het karakter van verwer

vingskosten kunnen hebben, te meer nu ten tijde van de

verwerving hierover tussen partijen afspraken zijn ge

maakt. (...)"

2.16.4. Netze, blz. 380, annoteerde:

"(...) Het belang voor de koopster was evident: wanneer

belanghebbende, koopster, gelijk kreeg zouden in eerste

instantie weliswaar zowel de koopsom voor de deelneming

als de schuld uit de koopovereenkomst op de contante

waarde zijn gesteld, maar zou in de toekomst, door het

toenemen van de schuld van contante waarde naar nominale

waarde een fiscaal aftrekbare last ontstaan. (...) Uit

dit arrest blijkt wederom dat het voor de bepaling van de

kostprijs van een deelneming nodig is zorgvuldig na te

gaan welk bedrag de koper heeft geofferd voor de verwer

ving. Indien goed koopmansgebruik toestaat (of noopt) een

ter gelegenheid van de aankoop van de deelneming - of

welk ander activum ook - aangegane verplichting op een

ander bedrag te waarderen dan de nominale waarde, bepaalt

dit mede de kostprijs en daarmee - in eerste aanleg - de

fiscale boekwaarde van de deelneming. (...)"

2.17. Art. 2:374, lid 1, Burgerlijk Wetboek houdt in:

"Op de balans worden voorzieningen opgenomen tegen:

verplichtingen en verliezen waarvan de omvang op de

balansdatum onzeker is, doch redelijkerwijs is te schat

ten; b. op de balansdatum bestaande risico's ter zake van

bepaalde te verwachten verplichtingen of verliezen waar

van de omvang redelijkerwijs is te schatten; (...)"

2.18. HR 20 april 1988, nr. 24.533, BNB 1988/232 met noot G.

Slot, blz. 1450, regels 27-53, overwoog:

"4.1. Het Hof heeft vastgesteld (...): 1. dat B N.V.

(...) op 21 december 1979 een interim-dividend van

US $ 20 miljoen betaalbaar heeft gesteld, (...) 3. dat B

bij brief van 28 december 1979 belanghebbende van de

betaalbaarstelling van het dividend in kennis heeft

gesteld, met het verzoek om, op grond van gebrek aan

liquide middelen de betaling te mogen uitstellen tot

uiterlijk 31 december 1980, en 4. dat zij op 22 december

1980 tot betaling van het dividend aan belanghebbende is

overgegaan. 4.2. Onder deze omstandigheden was belangheb

bende naar goed koopmansgebruik gehouden haar vordering

op B ter zake van het door deze betaalbaar gestelde

dividend op haar balans per 31 december 1979 te active

ren. Dit zou slechts anders zijn ingeval zodanige belet

selen voor betaling zouden hebben bestaan dat alstoen

onzeker moest worden geacht of betaling te eniger tijd

plaats zou vinden. (...) 4.4. Het hiervoor overwogene

brengt mee dat de door belanghebbende in het tijdvak van

1 januari 1980 tot 22 december 1980 (...) gemaakte koers

winst (...) is behaald op een vordering en derhalve niet

kan gelden als een voordeel uit hoofde van een deelne

ming. (...)"

2.19. HR 19 oktober 1988, nr. 25.425, met conclusie van de

toenmalige advocaat-generaal Verburg, BNB 1989/43 met noot

Slot<(8)FED 1989/128 met noot D. Juch; WPNR 1990/5958, blz.

275, onder 5, f met noot Netze.>, onder 4.2, blz. 267, regels 11-29, overwoog:

"Op grond van de (...) wetsgeschiedenis moet worden

aangenomen dat de wetgever met betrekking tot binnenland

se deelnemingen uitdrukkelijk heeft gekozen voor een

bruto-vrijstelling, welke vrijstelling zich niet beperkt

tot de (...) financierings- en beheerskosten. Voorts

maakt de ontstaansgeschiedenis van het huidige artikel

13, lid 4 (...) duidelijk dat uit de bewoordingen van

deze bepaling geenszins mag worden afgeleid dat de wetge

ver beoogd heeft daarmede de aftrek van kosten die met

een binnenlandse deelneming verband houden, op enigerlei

wijze te beperken. Het is derhalve in strijd met de uit

de wetsgeschiedenis blijkende bedoeling van de wetgever

om in een geval als het onderhavige, waarin niet van een

buitenlandse deelneming sprake is, op grond van artikel

13, lid 4, aan de deelnemende vennootschap het recht te

ontzeggen ter zake van de verkoop van haar deelneming

gemaakte kosten ten laste van haar winst te brengen.

Hieraan kan niet afdoen dat (...) in het algemeen onder

een "voordeel" uit hoofde van een verkoop van een vermo

gensbestanddeel het saldo van opbrengst en verkoopkosten

pleegt te worden verstaan. In het licht van de wetsge

schiedenis dient in geval van verkoop van een deelneming

het begrip "voordeel" in artikel 13, lid 1, aldus te

worden opgevat dat de kosten van die verkoop niet op de

opbrengst ervan in mindering komen. (...)"

2.20. "Rechtspersonen", IJsselmuiden, art. 374, aant. 6,

9 (Suppl. 81 (nov. 1988)), betoogt:

"(...) Is op basis van beschikbare gegevens geen verant

woorde schatting mogelijk dan behoort (...) de toelich

ting inzicht te geven in de omvang van het risico. Een

voorbeeld biedt het procesrisico. De afloop van een

geding is vaak niet in een betrouwbaar cijfer weer te

geven. Doet die situatie zich voor, dan mag het bestuur

deswege in de jaarrekening geen voorziening opnemen maar

behoort het in de toelichting de aard en de omvang van

het risico te omschrijven met vermelding van de maximale

verlieskans. (...)"

2.21. HR 16 oktober 1991, nr. 26.636, BNB 1991/341, onder 3.2,

blz. 2186, regels 9-16, overwoog:

"Indien een ondernemer een bijdrage ontvangt van een

derde (de overheid) in de uitgaven die hij heeft gedaan of

zal doen voor de totstandkoming van een bedrijfsmiddel,

welke bijdrage niet of niet ten volle dan wel slechts

voorwaardelijk behoeft te worden terugbetaald, dienen

voor de jaarlijkse winstberekening (...) de voort

brengingskosten van dat bedrijfsmiddel te worden gesteld

op het bedrag van vorenbedoelde uitgaven, verminderd met

het als bijdrage ontvangen bedrag, en vermeerderd met het

als waarde van de verplichting tot terugbetaling in

aanmerking te nemen bedrag."

2.22. HR 3 maart 1993, nr. 28.598, BNB 1993/180 met noot Slot<(9)Futd 18 maart 1993, blz. 11, punt 93-379; Vakstudie

Nieuws 8 april 1993, blz. 1036, punt 16; FED 1993/353

met noot R. Russo; De naamlooze vennootschap, mei 1993,

blz. 129, punt 2 met noot H. G. M. Dijstelbloem.>.

2.22.1. Uw Raad overwoog:

"(blz. 1329, regels 43-48) 3.1. (...) Belanghebbende

hield (...) alle aandelen in A BV. Op 20 juli 1982 heeft

belanghebbende voormelde aandelen verkocht en geleverd

aan B BV. De overeengekomen tegenprestatie bestond uit de

intrinsieke waarde van de aandelen op de overdrachtsda

tum, alsmede uit een recht op een gedeelte van het door A

BV behaalde bruto-inkomen gedurende de jaren 1982 tot en

met 1985 (...) (blz. 1330, regels 19-30) 3.3. Indien

(...) een deelneming wordt vervreemd tegen een koopprijs,

mede bestaande uit een recht op toekomstige uitkeringen

waarvan het totale bedrag weliswaar onzeker is, doch niet

afhangt van feiten of omstandigheden die rechtstreeks

verband houden met de waarde van de vervreemde aandelen,

dient de opbrengst van de deelneming te worden bepaald

met inachtneming van de geschatte waarde van dat recht,

en kunnen waardeveranderingen van dat recht, die zich

naderhand voordoen, niet worden aangemerkt als voordelen

uit hoofde van de deelneming (...)"

2.22.2. Slot, blz. 1334, annoteerde (ik nummer de regels):

"(regel 8) In het arrest wordt mijns inziens terecht

gezegd dat waardeveranderingen van het (regel 9) "winst

recht" niet onder de deelnemingsvrijstelling vallen.

bestaat, aldus de Hoge Raad, (regel 10) onvoldoende

verband tussen de ontwikkeling van de waarde van het

"winstrecht" en die (regel 11) van de aandelen A. De

waarde van de aandelen wordt mijns inziens bijvoorbeeld

mede (regel 12) bepaald door de verwerving van nieuwe

cliënten. (...) (regel 15) (...) men (...) (regel 17) kan

(...) zich voorstellen dat in een geval als hier voorligt

de winst op de deelneming dient (regel 18) te worden geno

men naar gelang die winst in de uitkeringen wordt ontvan

gen. Deze ge- (regel 19) dragslijn zou dan (...) (regel

20) (...) moeten worden beschouwd als een eis ten dienste

van (regel 21) een juiste bepaling van de vrijgestelde

winst. De (...) (regel 24) (...) Hoge Raad houdt de

afwikkeling echter - in theorie - eenvoudig: de opbrengst

(regel 25) van de deelneming dient te worden bepaald "met

inachtneming van" de geschatte waarde (regel 26) van het

uitkeringsrecht. (...)"

2.22.3. Vakstudie Nieuws, blz. 1040, annoteerde:

"(...) Wij kunnen ons niet aan de indruk onttrekken dat

(...) de uitkeringen in kwestie wel degelijk afhangen van

feiten (i.c. de winsten na de overdracht) die recht

streeks verband houden met de waarde van de deelneming,

uitgaande van de gedachte dat zo'n waarde, (zeer) grof

gesproken, niet anders is dan de contante waarde van

toekomstige winst. (...)"

2.22.4. Russo annoteerde:

"(blz. 1390) (...) ad 1. (...) (blz. 1391) (...) Men kan

zich afvragen onder welke omstandigheden van een (...)

rechtstreeks verband wel sprake kan zijn. Wellicht is dit

het geval indien de koopprijs nog correcties (bijvoor

beeld taxatie van bepaalde activa) kan ondergaan, in

verband waarmee stelposten zijn opgenomen. (...)"

2.22.5. Dijstelbloem, blz. 130, annoteerde:

"(...) Waarom houden de onderhavige winstuitkeringen, die

kennelijk een vergoeding beoogden te geven voor de in BV

A aanwezige "goodwill" ((...) "relaties en opdrachtge

vers") niet rechtstreeks verband met de waarden van

vervreemde aandelen? (...) Te denken valt wellicht aan de

op het verleden betrekking hebbende feiten en omstandig

heden waaromtrent op het tijdstip van verkoop nog onze

kerheid bestaat, zoals de juiste bepaling van de intrin

sieke waarde of de juiste vaststelling van de behaalde

jaarwinsten indien deze mede de grondslag vormen voor de

prijsbepaling van de aandelen. Overigens zal de belas

tingheffing bij de koper "spiegelbeeldig" moeten verlo

pen. Zo zal een correctie op de verkoopprijs, die bij de

verkoper nog onder de deelnemingsvrijstelling valt, bij

de koper het voor de deelneming opgeofferde bedrag dien

overeenkomstig beïnvloeden. (...)"

2.23. Hof Amsterdam 19 oktober 1993, nr. 93/2163, BNB 1994/

343, onder 5.5.1, blz. 2456, regels 23-28, overwoog,

"(...) dat in geval en voor zover belanghebbende van

adviseurs uit hoofde van wanprestatie of op andere gron

den enig bedrag ontvangt ter dekking van het verlies dat

zij als gevolg van de miskoop op de kostprijs van de

(...) deelneming (...) heeft geleden, het in overeen

stemming met goed koopmansgebruik is deze vergoeding in

mindering te brengen op de kostprijs van de deelneming

(...)"

2.24. HR 2 maart 1994, nr. 29.061, met mijn conclusie, BNB

1994/164 met noot J. W. Zwemmer.

2.24.1. Ik betoogde (onder 2.28, blz. 1131):

"(...) Ook onverwachts opkomende kosten die door (het

voornemen tot) de aanschaffing van een bedrijfsmiddel

worden opgeroepen, behoren tot de aanschaffingskosten."

2.24.2. Uw Raad, onder 4.2, blz. 1145, regels 31-34, overwoog,

"(...) dat de proceskosten behoorden tot de kosten die

belanghebbende heeft moeten maken ten einde de door haar

beoogde verwerving van de uitbreiding van de deelneming

te verwezenlijken. Zodanige kosten dienen (...) te worden

gerekend tot de aanschaffingskosten van de deelneming."

(vergelijk Hof Amsterdam 16 april 1996, nr. 95/1655, Vakstudie

Nieuws 17 oktober 1996, blz. 3917, punt 9, betreffende de

behandeling van "acquisitiekosten" voor de heffing van ven

nootschapsbelasting 1990).

2.25. HR 22 juni 1994, nr. 29.090, met conclusie van de advocaat-

generaal Van den Berge, BNB 1994/241 met noot J. E. A. M. van

Dijck, onder 3.3, blz. 1830, regels 51-55, overwoog:

"Aan het bepaalde in artikel 41 van de Wet, dat winst uit

aanmerkelijk belang wordt beschouwd te zijn genoten op

het tijdstip waarop de aandelen zijn vervreemd, moet de

gevolgtrekking worden verbonden dat de waarde van hetgeen

bij de vervreemding als tegenprestatie wordt verkregen,

dient te worden bepaald naar de toestand ten tijde van de

vervreemding. (...)"

2.26. T. Blokland, Maandblad belastingbeschouwingen, december

1994, blz. 401, betoogt, uitgaande van de verkoop door een

natuurlijk persoon, aanmerkelijk-belanghouder, van aandelen

voor een prijs met een winstafhankelijk element:

"(...) Hoe ligt de (...) vraagstelling voor de koper?

beginsel is voor deze, een BV, sprake van kostprijs

deelneming. (...) Het verschil tussen nominale waarde en

contante waarde vormt een rentelast, die in aanmerking

wordt genomen en wel qua tijdstip naar de regels van goed

koopmansgebruik. En het verschil tussen het nominale

bedrag en de latere uitkomst? Het lijkt in de lijn te

liggen van het arrest van (...) 3 maart 1993 (...) om een

zodanig eventueel verschil niet zonder meer te kwalifice

ren als plus of min met betrekking tot de kostprijs

deelneming, doch die verschillen meer en eerder te zien

in de sfeer van fiscale winst of verlies. (...) Op zich

zelf correspondeert de uitkomst waar het arrest toe

leidt, met de situatie bij de verkopende particulier voor

wie zodanige verschillen ook buiten de sfeer van de

aandelen (het aanmerkelijk belang) liggen. Doch voor de

keerzijde, de aankoopzijde, zal het niet anders (hoeven

te) zijn. Ook nu zal schatting moeten plaatsvinden van de

verschuldigd wordende winstafhankelijke uitkering, en een

verschil tussen het nominaal geschatte bedrag en het

werkelijke latere bedrag behoort dan niet tot de sfeer

van de verkrijgingsprijs voor het aanmerkelijk belang

voor wat betreft de inkomstenbelasting of tot de sfeer

van de kostprijs deelneming voor wat betreft de vennoot

schapsbelasting. Dat die verschillen bij de kopende BV

niettemin fiscaal in aanmerking komen vloeit voort uit

een geheel andere omstandigheid te weten dat een naar de

rechtsvorm belastingplichtig lichaam nu eenmaal voor de

financiële uitkomst van haar gehele vermogen belasting

plichtige is voor wat betreft de vennootschapsbelasting.

(...)"

2.27. HR 1 november 1995, nr. 30.256, BNB 1997/73<(10)FED 1995/865 met noot Blokland.>, onder 3.4, overwoog voor de heffing van inkomstenbelasting

1990:

"(blz. 603, van regel 48 af) Uit het in artikel 41 van

Wet bepaalde, dat de winst uit aanmerkelijk belang wordt

beschouwd te zijn genoten op het tijdstip waarop de

aandelen zijn vervreemd, volgt dat die winst niet, ook

niet voor een gedeelte, in een later jaar kan worden

belast dan in het jaar waarin de aandelen zijn vervreemd.

(blz. 604, regels 2-9) (...) Indien de bij de vervreem

ding bedongen prijs naderhand wordt gewijzigd bij een

overeenkomst waarmee partijen beogen deze prijs nader

vast te stellen op een hoger bedrag dan aanvankelijk was

overeengekomen, kan de Inspecteur, binnen de daarvoor

gestelde grenzen, het verschil bij wege van navordering

alsnog in de heffing over het jaar van vervreemding

betrekken. Indien een nadere overeenkomst ertoe strekt de

aanvankelijk overeengekomen prijs te verminderen, brengt

een redelijke wetstoepassing mee dat de belasting over

eenkomstig artikel 60 van de Wet wordt verminderd als

ware in het jaar waarin die overeenkomst wordt gesloten

een verlies uit aanmerkelijk belang geleden."

2.28. HR 7 februari 1996, nr. 29.892, met mijn conclusie, BNB

1996/174 met noot J. A. G. van der Geld, betrof de heffing van

vennootschapsbelasting 1986.

2.28.1. Uw Raad, blz. 1393, regels 3-15, overwoog:

"-3.3.2. Nu (...) de kans op terugbetaling is te schatten

op 40%, (...) -3.3.4. (...) is tot een bedrag ter grootte

van 60% van het ontwikkelingskrediet geen sprake geweest

van een investering (...)"

2.28.2. Van der Geld, onder 4, annoteerde:

"(blz. 1407, van regel 48 af) (...) bij het bepalen van

de verkoopopbrengst bij de deelnemingsvrijstelling (...)

heeft het mijn voorkeur niet een schatting bepalend te

doen zijn maar aansluiting te zoeken bij de later blij

kende realiteit. Bij de investeringspremiëring wordt dit

resultaat uiteindelijk ook bereikt. (blz. 1408, regels

12-15) Het hanteren van een schatting bij de toepassing

van de deelnemingsvrijstelling heeft een wat grimmiger

karakter omdat het (...) de afbakening van een objectieve

vrijstelling betreft. De schatting bepaalt mede de omvang

van de vrijgestelde voordelen terwijl later blijkende

afwijkingen van de schatting via de fiscale verlies- en

winstrekening lopen."

2.29. HR 6 maart 1996, nr. 30.093, met mijn conclusie, BNB

1996/365 met noot A. H. M. Daniels<(11)FED 1996/478 met noot P. M. Verhagen.>, betrof de heffing van

vennootschapsbelasting 1985.

2.29.1. Hof Amsterdam 30 december 1993 had, naar Uw Raad, onder 3.2,

blz. 2956, regels 21-35, overwoog,

"(...) geoordeeld dat, indien (...) een deelneming wordt

vervreemd tegen een koopprijs die voor de vervreemder

mede bestaat uit een garantieverplichting jegens een

derde, waarvan de waarde ten tijde van de verkoop vast

staat doch waarvan het uiteindelijke beloop ten tijde van

de verkoop onzeker is, en welk beloop niet afhangt van

feiten en omstandigheden, die rechtstreeks verband houden

met de waarde van de vervreemde aandelen ten tijde van de

vervreemding, doch met het toekomstige waardeverloop van

de verkochte aandelen, de opbrengst van de deelneming

dient te worden bepaald met inachtneming van de geschatte

waarde van de verplichting ten tijde van de verkoop, en

dat waardeveranderingen van de verplichting, die zich

naderhand voordoen, niet kunnen worden aangemerkt als

voordelen uit hoofde van de deelneming als bedoeld in

artikel 13 van de Wet. Het Hof heeft aan dat oordeel,

ervan uitgaande dat partijen de waarde van de verplich

ting per verkocht aandeel ten tijde van de vervreemding

op ƒ 1,65 en per 31 december 1985 op nihil hebben ge

steld, de gevolgtrekking verbonden dat de (...) waarde

verandering van de verplichting ad ƒ 1,65 bij het bepalen

van de fiscale winst niet buiten aanmerking blijft."

2.29.2. Ik betoogde,

"(blz. 2968) (...) -5.1. (...) dat Uw Raad het begrip

"voordelen uit deelneming" strikt uitlegt. (...) -5.3. De

belanghebbende verzet zich dan ook niet tegen de toetsing

van het bij de verkoop verkregen voordeel en/of de waar

devermindering van de garantie aan het criterium (...):

afhangen "van feiten en omstandigheden die rechtstreeks

verband houden met de waarde van de vervreemde aandelen".

-5.4. Nu vestigt de belanghebbende er (...) de aandacht

op dat het bij verkoop van een deelneming zeer gebruike

lijk is garanties te verlenen aan de koper. (...) (blz.

2969) (...) -5.5. Deze garanties onderscheiden zich

evenwel (...) daarin van de garantie waar het in de thans

aanhangige procedure om gaat, dat zij betrekking hebben

op feiten zoals die ten tijde van de verkoop bestaan,

terwijl het bij de onderhavige garantie gaat om het op de

verkoop volgende waardeverloop van de aandelen. -5.6. De

literatuur over het door Uw Raad aangelegde criterium

tendeert naar een dergelijk onderscheid. -5.7. Zo noemt

Slot [BNB 1993, blz. 1334, regels 8-12] de verwerving van

nieuwe cliënten als een omstandigheid die niet recht

streeks verband houdt met de waarde van de vervreemde

aandelen. -5.8. En zo noemt Russo (...) de taxatie van

bepaalde activa als een omstandigheid die wel recht

streeks verband houdt met de waarde van de vervreemde

aandelen. -5.9. In gelijke zin noemt Dijstelbloem (...)

de aanwezige goodwill als een omstandigheid die recht

streeks verband houdt met de waarde van de vervreemde

aandelen, en geeft hij als algemene formulering "de

het verleden betrekking hebbende feiten en omstandighe

den". -5.10. De onderhavige garantie heeft evenwel

trekking op de ontwikkeling van de koers van de aandelen

na de verkoop. Deze kan, en zal wellicht, beïnvloed

worden door de plannen die B<(12)Dit is de dochtermaatschappij van de belanghebbende,

die met haar een fiscale eenheid vormde en die een deel

van haar aandelen C verkocht teneinde het percentage

van haar belang in C te reduceren tot onder de grens

die in de Verenigde Staten van Amerika gold met het oog

op de activiteiten die B in C tot ontwikkeling wenste

te doen komen.> met C had en met het oog

waarop zij juist haar deelneming heeft verminderd, alsme

de door de realisatie van deze plannen. -5.11. Door

middel van de garantie blijft B nu een deel van het

risico bij de koersontwikkeling van de aandelen dragen,

zodat zij voor geval deze ontwikkeling ongunstig zou zijn

geweest, een deel van het daaruit voortvloeiende koers

verlies zou hebben gedragen. -5.12. Deze analyse toont

evenwel dat dat koersverlies niet voortgesproten zou zijn

uit de deelneming, maar uit een rechtsverhouding die B

juist van haar deelneming had afgescheiden. -5.13. Ik

meen dan ook dat het Hof op goede gronden een juiste

beslissing heeft genomen (...)"

2.29.3. Uw Raad, onder 3.3, blz. 2956, regels 37-38, overwoog

dat

"(...) het Hof op goede gronden een juiste beslissing

heeft gegeven. (...)"

2.30. HR 8 juli 1996, nr. 30.918, met mijn conclusie, BNB 1996/367

met noot Daniels<(13)FED 1996/1002 met noot mw. Verhagen.>, betrof de heffing van vennoot

schapsbelasting 1987.

2.30.1. Uw Raad overwoog:

"(blz. 1985, van regel 47 af) -3.5. Het Hof heeft (...)

overwogen dat ook indien tussen de ontvangen provisie en

de kostprijs van de deelneming een causaal verband aanwe

zig moet worden geacht, op grond van hetgeen de Hoge Raad

heeft geoordeeld in zijn arrest van 19 oktober 1988

(...), geoordeeld moet worden dat de negatieve kosten uit

hoofde van de aankoop gerekend moeten worden tot de winst

van de deelnemende vennootschap. (blz. 2986, tot en met

regel 5) -3.6. Dit oordeel wordt (...) terecht bestreden.

Hetgeen in genoemd arrest is beslist omtrent de toepas

sing van de deelnemingsvrijstelling bij verkoop van een

deelneming verhindert niet dat de kosten ter zake van de

verwerving van een deelneming tot de kostprijs van die

deelneming behoren, en leidt niet tot de gevolgtrekking

dat bespaarde kosten de kostprijs van de deelneming

verhogen."

2.30.2. Mw. Verhagen annoteerde (blz. 3520):

"De Hoge Raad heeft (...) vastgehouden aan zijn in BNB

1994/164 geformuleerde leer. Dat schept duidelijkheid:

Alles wat met de verwerving van een deelneming samen

hangt, is van invloed op de kostprijs van de deelneming.

Het maakt daarbij niet uit of het uitgaven of ontvangsten

(besparingen) betreft, en of deze afzonderlijk gedaan

respectievelijk ontvangen zijn of verrekend zijn. (...)

Vervolgens oordeelde de Hoge Raad dat BNB 1989/43 niet

van toepassing is op de onderhavige casus. Niet zozeer

het onderscheid binnenlandse/buitenlandse deelneming is

van belang, maar het onderscheid tussen (bespaarde)

kosten bij de verwerving van een deelneming versus (be

spaarde) kosten bij de verkoop van een deelneming. Kos

ten, gemaakt bij de verwerving van een deelneming behoren

volgens goed koopmansgebruik tot de kostprijs van de

deelneming. Kosten, gemaakt bij verkoop van een deelne

ming kunnen van de winst afgetrokken worden indien de

deelneming in Nederland belastbare winst heeft gegene

reerd. (...)"

2.31. HR 8 juli 1996, nr. 31.220, met mijn conclusie, BNB

1996/267, betrof de heffing van vennootschapsbelasting 1988.

2.31.1. Naar ik, onder 9.1, blz. 2178, betoogde,

"(...) is het zeer onzeker of de belanghebbende terecht

investeringsbijdrage heeft genoten over de bij de aan

schaffing van de taxi's betaalde BVB. Het laat zich

stellig verdedigen dat deze verplichting niet op de

belanghebbende drukte voor zover zij erop kon rekenen

teruggaaf te zullen krijgen. (...)"

2.31.2. Uw Raad, onder 3.4, blz. 2164, regels 33-43, overwoog:

"(...) De omstandigheid dat de op de aankoop van

auto's drukkende belasting (...) voor teruggaaf in aan

merking komt onder de voorwaarde dat de voertuigen (...)

als taxi worden gebruikt, (...) staat (...) niet in de

weg aan de aanspraak op een investeringsbijdrage (...),

indien althans de belastingplichtige niet ervoor heeft

gekozen (...) het terug te ontvangen bedrag aanstonds op

de kostprijs van de auto in mindering te brengen."

2.32. HR 8 juli 1996, nr. 31.496, BNB 1996/368 met noot

Daniels<(14)Vakstudie Nieuws 1 augustus 1996, blz. 2888, punt 19;

FED 1996/1001 met noot mw. Verhagen.>, betrof de heffing van vennootschapsbelasting 1990.

2.32.1. Uw Raad, blz. 2996, regels 36-48, overwoog:

"-3.1. (...) Belanghebbende heeft (...) alle aandelen

een in Nederland gevestigde BV (...) gekocht. Ter zake

van deze aankoop heeft belanghebbende een bemiddelings

vergoeding (...) betaald aan een bank. (...) -3.3. (...)

Indien een belastingplichtige een deelneming verwerft,

behoren (...) de op de verwerving drukkende kosten -

zoals de onderhavige bemiddelingskosten - tot de kost

prijs van die deelneming. (...)"

2.32.2. Daniels annoteerde:

"(blz. 2999, regels 9-30) -2. Bij de aankoop van een

deelneming zal de koper er naar streven om gemaakte

kosten zoveel mogelijk ten laste van de winst te brengen,

in plaats van die kosten bij te boeken bij de kostprijs

van de deelneming. In dat laatste geval komen die uitga

ven immers nimmer ten laste van de winst, tenzij eventu

eel bij liquidatie van de deelneming. (...) Het beroep op

de in de wetsgeschiedenis neergelegde strekking van de

deelnemingsvrijstelling - "de deelnemingsvrijstelling

in de binnenlandse context een bruto-vrijstelling" - gaat

niet op voor de koper van een deelneming, maar wel voor

de verkoper (...) Dat komt omdat bij de koper uitsluitend

goed koopmansgebruik en causaliteit een rol spelen ter

wijl bij de verkoper het begrip "voordelen uit hoofde van

een deelneming" geïnterpreteerd wordt mede in het licht

van de wetsgeschiedenis. (blz. 3001, regels 29-43) -6.

Samenvattend leidt [de] rechtspraak tot het volgende

beeld. Kosten die worden gemaakt of voordelen die worden

behaald in verband met de aankoop van een deelneming

worden beheerst door het causaliteitsvraagstuk; is de

aankoop van de deelneming er de oorzaak van dat de kosten

worden gemaakt of het voordeel wordt behaald. Indien er

causaal verband is worden de kosten bijgeboekt bij de

kostprijs van de deelneming c.q. wordt het behaalde

voordeel afgeboekt van de kostprijs van de deelneming.

Dat stelsel leidt ertoe dat het van belang is wie de

kosten maakt. Bij de koper zijn de kosten niet aftrekbaar

maar verhogen de kostprijs van de deelneming terwijl die

kosten bij de verkoper wel ten laste van de fiscale winst

komen. Daarnaast kan er bij de transactie met een deelne

ming sprake zijn van een zelfstandig recht of een zelf

standige verplichting. Dat kan zijn een prestatie te

leveren door de koper van de deelneming. Dan vormt de

waarde van dat recht of die verplichting ten tijde van de

verkoop een bestanddeel van de opbrengst van de deelne

ming en is bij de verkoper onbelast. Latere waardefluc

tuaties worden zelfstandig in de heffing betrokken.

Indien er sprake is van een zelfstandige prestatie te

leveren door de verkoper is er sprake van een afzonder

lijke transactie. De prestatie genereert een afzonderlij

ke opbrengst die niet is vrijgesteld als voordeel uit de

deelneming. (...)"

2.32.3. Vakstudie Nieuws, blz. 2890, annoteerde:

"(...) Het feit dat de aankoopkosten deel gaan uitmaken

van de kostprijs van de deelneming betekent niet per se

dat het oorspronkelijke karakter verloren gaat. Wordt dit

vastgehouden, dan zou, zodra dat deel van de kostprijs

via de resultatenrekening tot uitdrukking komt (dus bij

een afwaardering van de deelneming wegens lagere be

drijfswaarde of bij verkoop van de deelneming), aftrek

alsnog in beeld komen. Alleen zo wordt recht gedaan aan

de idee van de brutovrijstelling en worden aankoopkosten

en verkoopkosten, die immers een zelfde achtergrond heb

ben, op een vergelijkbare wijze behandeld."

2.33. C. B. Bavinck, Weekblad voor fiscaal recht (WFR) 1996/

6209, blz. 1165, onder 7, betoogt:

"(...) In BNB 1993/180 heeft de Hoge Raad beslist dat

waardemutaties van een bij de verkoop van een deelneming

verkregen winstrecht niet mogen worden meegenomen met de

op het verkoopresultaat van toepassing zijnde deelne

mingsvrijstelling. Hierdoor zal ten tijde van de verkoop

de waarde van het winstrecht moeten worden vastgesteld.

Latere mutaties zijn belast c.q. aftrekbaar. Dit geldt

zowel voor de koper als voor de verkoper. (...) De door

de Hoge Raad neergelegde lijn is voor de praktijk moei

lijk uitvoerbaar, aangezien een afzonderlijke waardering

van het winstrecht (...) (of -verplichting) moet plaats

vinden, waar dit voor de commerciële jaarrekening vaak

niet behoeft te gebeuren. Vaak zullen beide partijen in

dezen tegengestelde belangen hebben waardoor geschillen

voor de hand liggen. (...)"

2.34. De Wet van 13 december 1996, Stb. 651.

2.34.1. Met ingang van 1997, dus voor de onderhavige zaak nog niet

van toepassing, werd art. 13ca, lid 1, 1e volzin, Wet Vpb.

1969 geredigeerd:

"Ingeval in de eerste vijf jaren na de verwerving van een

deelneming (...) de waarde (...) daalt (...), vindt de

deelnemingsvrijstelling geen toepassing ten aanzien van

het (...) afwaarderingsverlies (...)"

2.34.2. De Memorie van toelichting, Bijlagen Handelingen Tweede

Kamer, 1995-1996 - 24.696, nr. 3, onder II, 1.2, blz. 6, 3e al<(15)Het opschrift niet afzonderlijk geteld.>., hield in,

"(...) dat vermogensverliezen op een deelneming bij

moedermaatschappij niet ten laste van de winst kunnen

worden gebracht. Een uitzondering (...) is het verlies

bij liquidatie van een deelneming. Met name in eerste

jaren na de (...) verwerving van een deelneming kunnen

zich evenwel verliezen voordoen welke door de moedermaat

schappij moeten worden opgevangen. (...) De moedermaat

schappij loopt (...) gedurende de eerste jaren een rela

tief groot risico terwijl nog zal moeten blijken of de

gedane investering rendabel is. (...)"

2.35. N. H. de Vries/L. W. Sillevis, Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting), 2.16.M. onder b.1.I, betogen:

"(blz. 414f (Suppl. 257 (mei 1997))) (...) Indien een

deelneming wordt gekocht tegen een winstrecht of tegen

andere periodieke betalingen waarvan de omvang ten tijde

van de aankoop niet vaststaat (in de praktijk spreekt men

met een fraai woord over "earn-out clauses") menen wij

dat voor de bepaling van het opgeofferde bedrag voor de

koper aansluiting mag worden gezocht bij hetgeen is

beslist in HR 3 maart 1993 (...) Mede in het licht van

het (...) arrest HR 19 december 1979 (...) menen wij dat

[de] overwegingen [van HR 3 maart 1993] van overeenkom

stige toepassing zijn op de koper van de deelneming.

Bijzondere aandacht verdient de overweging van de Hoge

Raad inzake de feiten of omstandigheden die rechtstreeks

verband houden met de waarde van de vervreemde aandelen.

Zo zal het opgeofferde bedrag onzes inziens verlaagd of

verhoogd moeten worden (blz. 414g (Suppl. 231 (april

1995))) indien de mutaties in de koopsom uit hoofde van

het gesloten contract rechtstreeks terug zijn te voeren

op bijvoorbeeld de rentabiliteit of de intrinsieke waarde

van de aangekochte aandelen. (...)"

2.36. HR 29 augustus 1997, nr. 32.310, BNB 1997/331, onder

3.3, blz. 2689, regels 11-14, overwoog:

"Uitgaande van zijn (...) oordeel dat zowel het bestaan

als het beloop van de beweerde vordering uit wanprestatie

op B in 1985 geheel onzeker was, heeft het Hof terecht

geoordeeld dat het belanghebbende in redelijkheid niet

vrijstond bedoelde vordering naar zijn privé-vermogen

over te brengen."<(16)Ik citeer dit arrest als een duidelijk, maar overigens

willekeurig gekozen, voorbeeld uit een thans als vast

aan te merken jurisprudentie.>

2.37. Blokland, WFR 1997/6265, blz. 1499, onder 5, betoogt:

"(...) Interessant (...) is het arrest van (...) 3 maart

1993 (...) inzake de vervreemding met als wederprestatie

onder meer een winstrecht. Verschillen tussen het terzake

geactiveerde bedrag en de latere uitkomst werden hierbij

niet tot de deelnemingssfeer gerekend. Het ligt in de

rede dat hetzelfde geldt bij de wederpartij. (...)"

2.38. Van Dijck, Persoonlijke verplichtingen, Fiscale brochu

res FED, IB, 2e druk, 1998, nr. 5.3.7, blz. 92, betoogt:

"(...) Indien bij de betaling van een schuld in termijnen

een opslag in aanmerking wordt genomen op grond van het

tijdsverloop, zal deze opslag als rente in aanmerking

komen. (...)"

2.39. Naar ik in mijn conclusie van 1 december 1998, nr.

33.221, betoogde (ik vermeld de oorspronkelijke bladzijdenum

mering, maar volg wel de anonimisering in Vakstudie Nieuws),

"(blz. 7) (...) 7.1. (...) moet bij de vervreemding van

een deelneming - met het oog op de toepassing van de

deelnemingsvrijstelling voor de heffing van vennoot

schapsbelasting - nauwkeurig onderscheiden worden tussen

hetgeen op het tijdstip van de vervreemding - dat is het

tijdstip van de obligatoire overeenkomst, strekkend tot

eigendomsoverdracht - betrekking heeft op de deelneming

zelf, beoordeeld naar de feiten en omstandigheden zoals

zij op dat tijdstip zijn, en hetgeen betrekking heeft op

ontwikkelingen na dat tijdstip (zie in het bijzonder de

(...) arresten van 20 april 1988 (...), 3 maart 1993

(...) en 6 maart 1996 (...)). 7.2. De consequentie van

dit onderscheid is dat voordelen (in positieve zowel als

in negatieve zin) tot aan dat tijdstip (blz. 8) onder de

deelnemingsvrijstelling vallen, en dat voor- en nadelen,

na dat tijdstip ontstaan, de normale, niet vrijgestelde,

winst betreffen. 7.3. Voor de thans aanhangige zaak

brengt dat (...) mee dat, beoordeeld naar de feiten en

omstandigheden ten tijde van de verkoop, dat is in 1987,

niet zonder meer de volle verkoopprijs als (vrijgesteld)

positief winstbestanddeel in aanmerking genomen had

behoren te worden, maar dat daartegenover rekening gehou

den had moeten worden met de contante waarde van de

verplichting die de belanghebbende behalve de eigendoms

overdracht van de aandelen A BV op zich genomen had, te

weten ervoor zorg te dragen dat D Company niet met een

halve deelgerechtigdheid in B S.A. bleef zitten, welke

verplichting van financiële sancties was voorzien. 7.4.

Zou het zo gegaan zijn, dan zou in 1987 het saldo van de

volle verkoopprijs enerzijds en de contante waarde van de

verplichting anderzijds als vrijgesteld winstbestanddeel

in aanmerking genomen zijn. 7.5. In volgende jaren zou

dan hetgeen de belanghebbende uit hoofde van de bedoelde

verplichting meer of minder moest uitleggen dan de in

aanmerking genomen contante waarde, als negatief onder

scheidenlijk positief voordeel tot haar belastbare winst

behoren. In die vergelijking zouden betrokken moeten zijn

kosten die de belanghebbende uit hoofde van de verplich

ting heeft moeten maken, maar ook de afwaardering op de

verkoopprijs die zij in 1990 heeft toegepast, en wellicht

wat zij van het aan C overgemaakte bedrag heeft ver

speeld. 7.6. In deze opvatting komt men met betrekking

tot die latere voor- en nadelen aan de deelnemingsvrij

stelling niet toe en is het dus ook niet nodig te onder

scheiden tussen kosten en (andere) negatieve voordelen.

(...)"

3. Aanvullende gegevens over deelnemingen.

3.1. HR 20 april 1977, nr. 18.065, met mijn conclusie, BNB

1977/162 met noot A. Nooteboom, blz. 716, regels 29-33, over

woog,

"dat verliezen, geleden als gevolg van een wijziging

de valutaverhoudingen bij de aflossing van een in verband

met een deelneming aangegane geldlening (...) niet als

kosten in de zin van artikel 13, lid 4, kunnen worden

aangemerkt (...)"

3.2. HR 16 december 1981, nr. 20.914, BNB 1982/72 met noot J.

Verburg, blz. 334, regels 22-28, overwoog,

"dat het conversierecht deel uitmaakt van de rechten die

de houder van een converteerbare obligatie als schuldei

ser tegenover de schuldenaar van de obligatie toekomen;

dat de deelnemingsvrijstelling, voor zover te dezen van

belang, uitsluitend betrekking heeft op de voordelen

welke worden genoten uit hoofde van het aandeelhouder

schap (...), zodat deze vrijstelling voor het door be

langhebbende uit hoofde van het conversierecht genoten

voordeel geen toepassing kan vinden (...)"

3.3. HR 4 juni 1986, nr. 23.381, BNB 1986/282 met noot Slot,

onder 4, blz. 1669, tot en met regel 11, overwoog:

"De toepassing van artikel 15 van de Wet houdt, ingevolge

lid 1 van dit artikel, in dat de belasting wordt geheven

alsof de dochtermaatschappij in de moedermaatschappij is

opgegaan. Dit brengt mede dat het bezit van de aandelen

in een dochtermaatschappij waarmede een fiscale eenheid

bestaat niet kan worden aangemerkt als een deelneming in

de zin van artikel 13 van de Wet. De bepaling van artikel

13, lid 5, van de Wet kan mitsdien, indien een fiscale

eenheid bestaat, met betrekking tot de deelneming in een

dochtermaatschappij die in de eenheid is opgenomen, geen

toepassing vinden. Dit gevolg - ook indien het ertoe

leidt dat meer belasting verschuldigd is dan in geval de

dochtermaatschappij niet in een fiscale eenheid zou zijn

opgenomen - vloeit rechtstreeks voort uit hetgeen in

artikel 15, lid 1, van de Wet is bepaald."

3.4. HR 3 december 1986, nr. 23.601, BNB 1987/33, onder 3,

blz. 213, regels 26-30, overwoog:

"Voor de (...) opvatting, dat rente betaald voor het

aanhouden van een deelneming tot het voor de verkrijging

van de deelneming opgeofferde bedrag als bedoeld in

artikel 13, lid 5, tweede volzin, van de Wet op de ven

nootschapsbelasting 1969 dient te worden gerekend, kunnen

noch in de tekst noch in de strekking of de ontstaansge

schiedenis van die bepaling aanknopingspunten worden

gevonden."

3.5. HR 19 juni 1991, nr. 26.102, met conclusie van Verburg,

BNB 1991/268 met noot Juch, onder 4.5, overwoog voor de hef

fing van de vennootschapsbelasting 1981:

"(blz. 1695, van regel 56 af) De in artikel 13 neerge

legde vrijstelling strekt ertoe te voorkomen dat in een

deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een

belasting naar de winst wordt betrokken. In een stelsel

waarin de vrijstelling toepassing vindt voor, en tevens

wordt beperkt (blz. 1696, tot en met regel 2) tot, de

voordelen die zijn ontstaan in het tijdvak waarin de

vrijstelling heeft bestaan, komt deze strekking (...) tot

haar recht (...)"

3.6. HR 17 november 1993, nr. 28.818, met conclusie van

Verburg, BNB 1994/273 met noot E. Aardema, onder 3.4, blz.

2069, regels 38-45, overwoog voor de heffing van vennoot

schapsbelasting 1983:

"De omstandigheid dat belanghebbende tot de onderhavige

transacties is overgegaan om de verliezen te compenseren

welke zij ten gevolge van een wijziging in de wisselkoers

van de Belgische frank, in verband met haar bezit van

aandelen in haar Belgische dochtervennootschappen, zou

kunnen lijden, brengt niet mee dat die transacties, die

naar haar aard een zelfstandige bron van winst of verlies

vormen, in een zodanig rechtstreeks verband staan met de

deelnemingen dat zij dienen te worden gerekend tot de

voordelen, als bedoeld in artikel 13, lid 1, van de Wet,

die belanghebbende zijn opgekomen uit hoofde van haar

aandeelhouderschap in de Belgische vennootschappen."

3.7. Hof Amsterdam 21 november 1995, nr. 94/5708, BNB 1996/

238, onder 5.3.2, blz. 1894, regels 31-38, overwoog voor de

heffing van vennootschapsbelasting 1991:

"Gelet op de samenhang tussen het eerste en het vierde

lid van artikel 13 van de Wet Vpb. 1969<(17)Hof Amsterdam gebruikt de tekst zoals die luidde tot 29

april 1990. >, moet worden

aangenomen dat het vierde lid slechts beoogt van aftrek

uit te sluiten kosten welke verband houden met het tijd

vak waarin de deelneming werd gehouden en waarin derhalve

de deelnemingsvrijstelling van toepassing was. Mitsdien

behoren kosten die niet op dat tijdvak betrekking hebben,

zoals de onderwerpelijke rente betreffende een na de

verkoop van de deelnemingen resterende schuld, niet te

worden gerangschikt onder de in artikel 13, lid 4, van de

Wet Vpb. 1969 bedoelde kosten welke verband houden met

een deelneming."

4. Aanvullende gegevens over de samenhang in de belasting

heffing ten laste van de bij een transactie betrokken belas

tingplichtigen.

4.1. HR 31 mei 1978, nr. 18.230, met mijn conclusie, BNB 1978/252

met noot Hofstra, blz. 1319, regels 10-17, overwoog,

"dat het Hof (...) tot uitdrukking heeft gebracht dat het

aan belanghebbendes dochter opgekomen voordeel, bestaande

uit het niet verschuldigd worden van rente over de haar

door de grootmoedermaatschappij verstrekte lening, zijn

oorzaak niet vond in de bedrijfsuitoefening van belang

hebbendes dochter doch uitsluitend in de vennootschappe

lijke betrekkingen tussen de drie bedoelde vennootschap

pen; dat het Hof terecht dit voordeel niet tot de winst

heeft gerekend, aangezien ingevolge artikel 7 van de Wet

op de inkomstenbelasting 1964 daartoe alleen worden

gerekend voordelen welke worden verkregen uit onderneming

(...)"

4.2. HR 8 juli 1986, nr. 23.440, met conclusie van de advo

caat-generaal Moltmaker, BNB 1986/295 met noot Den Boer, blz.

1778, regels 6-31, overwoog: het

"4.1. (...) arrest van (...) 1978 (...) berust mede

veronderstelling dat een op deze wijze opgekomen<(18)Dat het woorddeel "op" in BNB ontbreekt, is blijkens de

oorspronkelijke tekst van het arrest een drukfout.> voor

deel naar de regels van het Nederlandse belastingrecht

bij degene die het voordeel verstrekt tot de winst uit

een door hem gedreven onderneming dient te worden gere

kend. 4.2. Een redelijke wetstoepassing, welke recht doet

aan de samenhang tussen de vennootschapsbelasting en de

inkomstenbelasting (...), laat niet toe een voordeel

bestaande uit het niet verschuldigd worden van rente

(...) bij de bepaling van de winst buiten aanmerking te

laten indien het (...) voordeel is verkregen van een

natuurlijk persoon voor wie de renteloze vordering op de

vennootschap niet behoort tot het ondernemingsvermogen."

4.3. HR 8 juli 1986, nr. 23.441, met conclusie van Moltmaker, BNB

1986/296 met noot Den Boer, onder 4.1, blz. 1782, regels 27-42, overwoog in gelijke zin als het arrest nr. 23.440,

onder 4.1, en overwoog, onder 4.2, regels 44-53:

"Een redelijke wetstoepassing, welke recht doet aan

samenhang tussen de vennootschapsbelasting en de inkom

stenbelasting (...), laat niet toe een voordeel bestaande

uit het niet verschuldigd worden van een beloning wegens

werkzaamheden of diensten ten behoeve van een belasting

plichtige vennootschap door haar (toekomstig) aandeelhou

der verricht (...) bij de bepaling van de winst buiten

aanmerking te laten indien het (...) voordeel is verkre

gen van een natuurlijk persoon."

4.4. HR 10 maart 1993, nr. 27.295, met conclusie van Verburg,

BNB 1993/194 met noot Den Boer, onder 3.2, blz. 1419, regels

50-55, overwoog,

"(...) dat de door X BV aan A NV betaalde rente bij

berekening van de aan de heffing van vennootschapsbelas

ting onderworpen winst van deze hier te lande gevestigde

en tot hetzelfde concern behorende vennootschap in aan

merking moet worden genomen. Hieruit volgt dat niet kan

worden gezegd dat de aanvaarding van de verplichting tot

rentebetaling heeft geleid tot een met doel en strekking

van de Wet strijdige verijdeling van de belastingheffing.

(...)"

4.5. HR 23 augustus 1995, nr. 29.521, BNB 1996/3 met noot J.

Hoogendoorn, onder 3.5.1, blz. 39, tot en met regel 8, over

woog:

"De door X BV betaalde rente wordt als winst door I

genoten. Aangezien I BV in het onderhavige jaar de status

van beleggingsinstelling had, moet ervan worden uitgegaan

dat de uit deze rente voortvloeiende winst van I BV

binnen acht maanden na afloop van het boekjaar aan de

aandeelhouders werd uitgekeerd, en aldus na korte tijd

als dividend tot het inkomen van deze aandeelhouders ging

behoren. Deze gang van zaken sluit aan bij hetgeen de

wetgever met de regeling voor beleggingsinstellingen

heeft beoogd, te weten een vrijstelling van vennoot

schapsbelasting voor de opbrengst van beleggingen, indien

deze opbrengst kort na afloop van het jaar in zijn geheel

als inkomsten uit vermogen aan de aandeelhouders ten

goede zou komen. (...)"

4.6. HR 6 september 1995, nr. 27.927, met conclusie van

Verburg, BNB 1996/4 met noot Hoogendoorn, onder 3.2.6, blz.

58, regels 26-40, overwoog:

"De omstandigheid dat de rente in feite ten laste van

winst van A wordt gebracht, hoewel deze zelf geen rente

verschuldigd is, berust op de werking van artikel 15 van

de Wet, welk artikel onder meer beoogt de zogenoemde

horizontale compensatie van winsten en verliezen van een

vennootschap met die van een dochtervennootschap mogelijk

te maken. (...) Compensatie als hiervóór bedoeld is (...)

niet verenigbaar met doel en strekking van de Wet indien

de rente toevloeit aan een lichaam dat niet aan de hef

fing van enige belasting van zijn winst of inkomsten is

onderworpen, aangezien voormeld artikel 15 (...) niet

mede bedoelt de mogelijkheid te openen om een deel van de

winst van een der vennootschappen geheel buiten het

bereik van de belastingheffing te brengen."

4.7. HR 20 september 1995, nr. 29.737, met mijn conclusie, BNB

1996/5 met noot Hoogendoorn, onder 3.5, overwoog:

"(blz. 79, van regel 44 af) Indien een hier te lande

gevestigde vennootschap een schuld aangaat tegenover een

niet hier te lande gevestigde vennootschap en ter zake

van de rente voor deze schuld van laatstbedoelde vennoot

schap in het land van haar vestiging belasting naar de

winst of het inkomen wordt geheven, die naar hier te

lande geldende maatstaven als redelijk is aan te merken,

kan (...) niet worden gezegd dat (...) de uit de ver

schuldigdheid van (blz. 80, tot en met regel 2) de rente

voortvloeiende vermindering van de winst van eerstgenoem

de vennootschap in strijd is met doel en strekking van de

Wet."

4.8. HR 19 juni 1996, nr. 30.045, met mijn conclusie, BNB

1996/299 met noot Van der Geld, onder 3.4, blz. 2452, regels

12-16, overwoog:

"(...) Een redelijke wetstoepassing, die mede recht doet

aan de samenhang die er dient te bestaan tussen de hef

fing van inkomsten- en vennootschapsbelasting, brengt

(...) mee dat (...) bij de bepaling van de winst van de

debiteur van een [converteerbare] obligatie slechts de

feitelijk als rente betaalde bedragen - en dus niet enig

bedrag voor het conversierecht - als kosten worden aange

merkt. (...)"

(in gelijke zin HR 19 juni 1996, nr. 30.046, met mijn conclu

sie, BNB 1996/300 met noot Van der Geld, onder 3.4, blz. 2476,

regel 48 - blz. 2477, regel 1).

4.9. Bij besluit van 25 september 1998, nr. DB98/3399M, BNB

1998/343, betoogde de Staatssecretaris:

"(blz. 2863, regel 44) (...) 3 (...) (blz. 2864, regels

5-32) (...) Een redelijke wetstoepassing, welke recht

doet aan de samenhang tussen inkomsten- en vennootschaps

belasting, brengt met zich mee dat (...) de bevoordeling

(...) in de heffing van vennootschapsbelasting wordt

betrokken. (...) 5 (...) Een cessie van huurtermijnen

vóór 1 januari 1996 leidt niet tot heffing van inkomsten

belasting bij de digra. Voor de heffing van vennoot

schapsbelasting wordt het standpunt ingenomen dat geen

sprake is van een informele kapitaalstorting. (...)"

4.10. Bij besluit van 28 september 1998, nr. DB98/3247M, BNB

1998/344, onder 6, blz. 2866, regels 9-11, betoogde de Staats

secretaris,

"(...) dat voor de emitterende vennootschap naast

couponrente tevens de waarde van het omwisselingsrecht

zoals dat in de heffing van de inkomstenbelasting wordt

betrokken ten laste van de winst kan worden gebracht.

(...)"

5. Enkele gegevens over de ontwikkeling van de rechtsstrijd wat

betreft de verwerving van de deelneming.

5.1. Het beroepschrift hield in:

"(blz. 7) (...) PRIMAIR (...) Belanghebbende stelt zich

op het standpunt dat de fiscale kostprijs van de deelne

ming (...) op Dfl. 60.000.000 moet worden gewaardeerd. De

additionele betalingen ad Dfl. 75.000.000 maken geen deel

uit van de fiscale kostprijs maar van de verplichting uit

hoofde van het financieringscontract. Deze betalingen

dienen derhalve als fiscaal aftrekbaar te worden aange

merkt. (...) (blz. 8) (...) Op zich geldt dat een -voor

de verkoper- vrijgestelde winst op de verkoop van een

deelneming voor de koper gerekend wordt tot de (...)

kostprijs van een deelneming. Dit geldt ook voor

goodwill. Zelfs voor zogenaamde externe goodwill (...)

(blz. 9) (...) Alleen vervreemdingsresultaten die samen

hangen met de waarde van de deelneming op het moment van

de verkoop vallen onder de deelnemingsvrijstelling.

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat deze

scherpe lijn ook van toepassing is op de koper van een

deelneming. (...) (blz. 11) (...) De betalingen boven het

bedrag van Dfl. 60.000.000 moesten (...) nog verdiend

worden. (...) (blz. 12) (...) De enige reden dat de

second completion payment (...) verdiend kon worden is

dat met ingang van 1 oktober 1988 het vennootschapsbelas

tingtarief aanzienlijk omlaag gegaan is (...) (blz. 13)

(...) Ook de verkopers (...) gingen ervan uit dat het

earn out element (Dfl. 75.000.000) nog volledig moest

worden verdiend. (...) De advocaat van verkopers deelt

mee dat de verkopers (...) ernstig bezorgd waren over

beknotting van hun management positie: "in particularly

this (...) jeopardizes their chances to earn an

additional Dfl. 75.000.000" (...) (blz. 14) Op basis van

bovengenoemd feitenpatroon stelt belanghebbende zich op

het standpunt dat de verplichting uit hoofde van de earn

out op nihil moet worden geschat. De fiscale kostprijs

van de deelneming (...) bedraagt derhalve

Dfl. 60.000.000. De additionele betalingen ad

Dfl. 75.000.000 dienen dientengevolge ten laste van het

fiscale resultaat te komen. (...) SUBSIDIAIR (...) Het

was uiteraard onzeker welke bedragen terzake van de earn

out regeling uiteindelijk verschuldigd zouden worden.

(...) De regels van goed koopmansgebruik brengen dan mee

dat het rente element steeds wordt bepaald wanneer er een

betaling gedaan is. (...) De kostprijs deelneming dient

dan gesteld te worden op de contante waarde van de beta

lingen. (...)"

5.2. Naar het vertoogschrift van het Hoofd van de Belasting

dienst Grote ondernemingen te P (hierna te noemen de Inspec

teur) inhield,

"(blz. 3) (...) 4.1. (...) (blz. 4) (...) is langdurig

onderhandeld over de verkoop van de aandelen. Daarbij

was het de bedoeling van [de moeder] om de directeu

ren/aandeelhouders langdurig aan de vennootschap te

binden. Zij waren immers de succesvolle creatieve figuren

en de geslaagde managers, die in zeer korte tijd [Recla

mebureau BV] naar de vierde plaats in de Nederlandse

reclamemarkt hadden weten te brengen. (...) (blz. 5)

(...) Belangrijke (...) bepalingen in de koopovereenkomst

zijn de volgende. * G en F (twee van de verkopers) dienen

minstens tot 31 december 1992 (uiterste datum van de voor

de bepaling van de koopsom relevante "earn-out" periode)

lid van de directieraad te blijven. Beide heren hebben

een vetorecht met betrekking tot de benoeming van direc

tieleden door [de moeder]. (blz. 10) (...) 4.2.4. [Ik]

acht (...) het vanzelfsprekend dat alle betalingen, door

belanghebbende gedaan aan de verkopers (...), recht

streeks voortvloeiend uit de koopovereenkomst en evident

op te vatten als vergoeding voor de waarde die de deelne

ming vertegenwoordigt, dienen te worden geactiveerd als

kostprijs van die deelneming. (...) De hogere betalingen

staan tegenover de gebleken meerwaarde van de deelneming

en vormen als zodanig onderdeel van de kostprijs. (...)

Een fiscaal in aanmerking te nemen verlies (...) (blz.

11) (...) is in strijd met goed koopmansgebruik omdat op

die wijze een verlies in aanmerking wordt genomen dat in

het geheel niet is geleden. (...) De koper van een deel

neming (...), die bereid is een prijs te betalen voor een

deelneming, afhankelijk van de uiteindelijk blijkende

waarde daarvan, kan in redelijkheid niet volhouden dat

hij een verlies leidt (lees: lijdt, v.S.) wanneer blijkt

dat hij een zeer succesvolle en winstgevende onderneming

heeft gekocht. (...) 4.2.5. (...) Bij volstrekte onzeker

heid met betrekking tot de (omvang van) de verschuldigd

heid dient vooralsnog geen rekening te worden gehouden

met mogelijke toekomstige uitgaven. Dan dienen van jaar

tot jaar de daadwerkelijk betaalde bedragen, voor het

nominale bedrag, te worden geactiveerd als kostprijs van

de deelneming. (...) (blz. 12) (...) * (...) * (...) Het

was aan het management van [Reclamebureau BV] het sterk

verliesgevende [Advertising BV] en het sterk winstgevende

[Reclamebureau BV] in een periode van viereneenhalf jaar

(1988-1992) om te vormen tot een winstgevende nieuwe

onderneming. (...) Het was aan de verkopers om in een

periode van vier jaar de goodwill te creëren. (...)"

5.3. Het Hof heeft de van de zijde van de belanghebbende

overgelegde pleitnota als in de bestreden uitspraak, onder 1,

blz. 2, opgenomen aangemerkt. Deze pleitnota, onder I, 1, blz.

3, hield in:

"(...) Het is bekend dat (top) creatieven regelmatig van

werkgever wisselen. Ook klanten stappen gemakkelijk over

naar een ander bureau. (...) Om deze reden moesten de

verkopers gecommitteerd blijven om resultaten te behalen.

Via het earn out contract blijven ze gebonden en gemoti

veerd. (...) Voor zover de earn out betalingen zien op

het gemotiveerd houden van de verkopers (...), zouden ze

ook aftrekbaar zijn als vergoeding voor hun werkzaamhe

den. (...)"

6. De bestreden uitspraak wat betreft de verwerving van de

deelneming.

Het Hof heeft overwogen,

"(blz. 14) (...) 5.2. (...) Volgens belanghebbende

droeg de waarde van de verkregen deelneming ten tijde van

de verkrijging niet meer dan f 60 miljoen (...) 5.3.3.

Het Hof acht de stelling van belanghebbende omtrent de

waarde van de aandelen ten tijde van de verkrijging (...)

niet onaannemelijk. (blz. 15) (...) 5.3.4. (...) dat een

langjarige earn-out-verplichting ook indien de waarde van

de aandelen bij het aangaan van de verplichting niet meer

bedraagt dan f 60 miljoen, niet zonder meer op nihil kan

worden gewaardeerd. De waarde van zo'n verplichting zal

afhangen van de inschatting van de toekomstige ontwikke

ling van de winstgevendheid. Het Hof is (...) van oordeel

dat deze meerwaarde in de omstandigheden waaronder de

deelneming werd verkregen zodanig onzeker is dat deze

niet op een enigszins betrouwbare wijze kan worden ge

schat. Het Hof is voorts van oordeel dat bij onderhande

ling tussen zakelijk handelende partijen over de betaling

in de vorm van een bedrag ineens - in plaats van een

earn-out-verplichting - dit zou uitmonden in een door

loven en bieden tot stand komende uiterst arbitraire

prijs. 5.3.5. Nu de partijen bij de overeenkomst, kenne

lijk mede om deze reden, uitdrukkelijk hebben gekozen

voor een geleidelijke betaling van een prijs afhankelijk

van de toekomstige resultaten, neemt het Hof aan dat de

bedoeling van deze overeenkomst was die hogere prijs

alleen te betalen indien en voor zover het zou lukken

zowel door de inzet van de leiding (...) als door de

overige omstandigheden, een dienovereenkomstige meerwaar

de van die onderneming tot stand te brengen. (...) het

Hof (...) neemt (...) aan dat het gehele bedrag van

f 75 miljoen deze nog te cre-eren meerwaarde betreft.

(...) 5.4.2. Tot de kostprijs van een bedrijfsmiddel

behoren tevens de uitgaven die worden gedaan om een

bedrijfsmiddel in een goede staat te brengen of anders

zins te verbeteren zodanig dat het meer geschikt wordt

voor de functie die het vervult of zal gaan vervullen.

(...) Indien in een zodanig geval de verbetering reeds

bij de (blz. 16) koopovereenkomst is overeengekomen doch,

ingeval die verbetering geheel afhankelijk is van de

latere vervulling van de in die overeenkomst opgenomen

voorwaarden, eerst later blijkt te worden gerealiseerd en

betaald, is er geen aanleiding de geraamde, nog te maken,

kosten van verbetering op te nemen in de kostprijs vòòr

die realisatie, dat wil zeggen vòòr de ingebruikneming

van die verbetering. (...) 5.5. (...) Uit hetgeen onder

5.3.5. is vastgesteld volgt dat de additionele betalingen

plaatsvonden omdat een latere meerwaarde in de deelneming

was gerealiseerd, derhalve omdat een bedrijfsmiddel, de

deelneming, achteraf is verbeterd. (...) 5.6. De additio

nele betalingen behoren derhalve op het moment dat zij

verschuldigd werden tot de kostprijs van de deelneming.

(...)"

7. De middelen 1 en 2 en de beoordeling ervan.

7.1. Middel 1, subonderdeel AA, houdt in (ik vermeld de vind

plaatsen in het beroepschrift in cassatie):

"(blz. 2) (...) Bij een "earn-out" overeenkomst (...)

gaan [de contracterende partijen] akkoord met een koopsom

in de vorm van een vordering waarvan de grootte (mede)

afhankelijk is van toekomstige resultaten. (...) De

waardeveranderingen van de verplichting dienen (...) in

het belastbare resultaat te worden opgenomen. (blz. 3)

Een verplichting dient bij het ontstaan of aangaan daar

van te worden gewaardeerd en gaat dan vervolgens een

eigen fiscale weg (...)"

7.2. Naar het mij voorkomt, geeft subonderdeel 1AA in beginsel op

juiste wijze aan hoe de belastingheffing bij de verwerving van

een bedrijfsmiddel tegen winstafhankelijke betalingen behoort

te verlopen.

7.3. Bij de verwerving van een bedrijfsmiddel is er, bijzonde

re omstandigheden voorbehouden, geen grond winst of verlies

bij de koper te constateren: deze betaalt een prijs die norma

liter opweegt tegen de waarde die het bedrijfsmiddel voor hem

heeft. Dit resultaat wordt bij de winstberekening bereikt door

het bedrijfsmiddel in de boeken op te nemen voor de aanschaf

fingskosten, waarbij onzekere elementen door schatting worden

bepaald, dat wil zeggen in geld worden uitgedrukt.

7.4. Is het moeilijk de onzekere elementen te schatten, dan

zou het toch niet met goed koopmansgebruik te rijmen zijn ze

te verwaarlozen. De verplichting is aangegaan en moet worden

nagekomen. De aan goed koopmansgebruik inherente realiteit en

voorzichtigheid gedogen niet een dergelijke verplichting

buiten aanmerking te laten.

7.5. Naar mate de geschatte waarde met het verloop van de tijd

verandert, vormen de veranderingen alsdan winst of verlies,

ten laatste op het ogenblik waarop de verplichting volledig

nagekomen is.

7.6. Een en ander is niet anders voor geval de onzekere ele

menten betrokken zijn op het toekomstige nut dat de koper aan

het bedrijfsmiddel denkt te kunnen ontlenen. Het is zijn

bedrijfsmiddel geworden en dat hij de verkoper op grond van

een bij de verwerving op zich genomen verplichting laat delen

in het nut dat hij trekt, vormt niets anders dan een element

van de aanschaffingskosten, dat eerst op zijn contante waarde

moet worden gesteld en vervolgens naar gelang van de nader

blijkende gegevens tot de winst of het verlies van de ko

per/nieuwe eigenaar bijdraagt.

7.7. Een en ander is evenzeer van toepassing indien het gaat

om de verwerving van een deelneming. Op het tijdstip waarop de

deelneming wordt verworven, worden de aanschaffingskosten

bepaald, zo nodig door schatting.

7.8. Er wordt op dat tijdstip geen winst of verlies geconsta

teerd.

7.9. Verandert de geschatte waarde van de verplichting, dan

betreffen de veranderingen niet meer de deelneming.

7.9.1. Men bedenke dat de deelneming aangeschaft werd in haar

reilen en zeilen te dien tijde.

7.9.2. Zakelijk kwamen op dat tijdstip tegenover elkaar te

staan: die deelneming enerzijds en hetgeen de koper daarvoor

uitlegde, anderzijds.

7.9.3. Latere waardeveranderingen van de deelneming zelf blij

ven bij de nieuwe deelnemer ingevolge de deelnemingsvrijstel

ling buiten de winst.

7.9.4. Maar waardeveranderingen van de tegenover de aanschaf

fing aangegane verplichting betreffen niet meer de deelneming

zelf, maar de verplichting, die, sedert de aanschaffing vol

tooid is, daarvan los staat.

7.10. Deze ontkoppeling verlangt een abstrahering van hetgeen

aanvankelijk bijeen hoorde, hetgeen blijkens de literatuur

voor het denken niet eenvoudig is. Ik tracht de problematiek

met enkele opmerkingen te verduidelijken.

7.10.1. Dat schatting van winstafhankelijke prestaties moei

lijk is, is onder omstandigheden wel een grond haar achterwege

te laten, evenwel alleen indien het een activum (niet een

passivum; het verschil berust op het voorzichtigheidsaspect<(19)De door IJsselmuiden, De fiscale balans, gestelde eisen

acht ik te streng. Beter kan ik mij vinden in zijn in

"Rechtspersonen" verwoorde zienswijze.>)

van de ondernemer betreft (het arrest van 10 april 1957) en de

continuïteit gewaarborgd is doordat het vermogensbestanddeel

de ondernemingssfeer niet verlaat (het arrest van 1997).

7.10.2. Dat de betrekking tussen de deelneming enerzijds en de

verplichting de aanschaffingskosten te voldoen wordt ontkop

peld met de voltooiing van de aanschaffing, blijkt heel nauw

keurig uit de arresten van 1979. Dat dit voor het denken

problemen oplevert, blijkt uit de annotaties bij het arrest

van 19 december 1979, maar zowel Den Boer als Netze laat zien

hoe de problemen opgelost moeten worden.

7.10.3. Dat latere betalingen niettemin onder omstandigheden

toch de kostprijs van de deelneming kunnen betreffen, blijkt

bijvoorbeeld uit Hof Amsterdam 19 oktober 1993, in welk geval

de schadevergoeding betrekking had op de toestand van de

deelneming ten tijde van haar verwerving. Het algemene school

voorbeeld is de "miskoop": het geval waarin de aanschaffings

kosten te hoog waren, niet ten gevolge van latere ontwikkelin

gen, maar ten gevolge van omstandigheden waaromtrent de koper

verkeerd geïnformeerd was. Correcties onder zulke omstandighe

den kunnen in de boekwaarde verwerkt worden. (Zulks geldt

intussen weer voor bedrijfsmiddelen in het algemeen, niet

alleen voor deelnemingen.)

7.10.4. Het komt er, evenals in het geval van het arrest van 6

maart 1996, op neer dat met de verwerving van de deelneming de

relatie met de verkopers, als zodanig, wordt beëindigd naar de

op dat ogenblik bestaande vooruitzichten, en dat een contract

dat de (nieuwe) deelnemer en de (oude) deelnemers bij elkaar

blijft betrekken aangaande de lotgevallen van het lichaam

waarin deelgenomen wordt, een andere relatie betreft dan de

overgang van de deelneming; het vormt als het ware een, naast

en los van de deelneming staande, nieuwe belangengemeenschap.

7.11. Ik maak de gevolgtrekking dat het Hof, niettegenstaande

de daaraan verbonden moeilijkheden, had behoren vast te stel

len welke waarde ten tijde van de verwerving van de aandelen

aan de verplichtingen die de belanghebbende op zich nam,

toegekend moest worden en welke vennootschapsbelastingrechte

lijke gevolgen dit had voor de betaling die in het aan de orde

zijnde jaar uit hoofde van die verplichting werd gedaan.

7.12. Ik meen dan ook dat subonderdeel 1AA slaagt en moet

leiden tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot

verwijzing van de zaak naar een rechtscollege dat over de

feiten kan oordelen.

7.13. Subonderdeel 1AB komt erop neer dat de contante waarde

van de toebetaling naar de toestand van 1988 wel degelijk te

schatten was.

7.14. Deze stelling strookt met hetgeen ik betoogde.

7.15. Subonderdeel 1AB gaat naar mijn oordeel op.

7.16. Subonderdeel 1AC vormt een nadere argumentatie van

subonderdeel 1AA met overwegingen van symmetrie.

7.17. Naar het mij voorkomt, ligt de symmetrie besloten in

hetgeen ik ten aanzien van subonderdeel 1AA juist bevond.

7.18. Op zichzelf beoordeeld, zou subonderdeel 1AC opgaan.

7.19. Subonderdeel 1AD is ten gevolge van tikfouten niet goed

begrijpelijk.

7.20. De kern ligt evenwel, naar ik begrijp, daarin dat het

Hof verweten wordt de werkelijke nabetalingen tot de kostprijs

van de deelneming te rekenen.

7.21. In zoverre vormt het subonderdeel een versterking van

subonderdeel 1AA. Het gaat dan ook op.

7.22. Subonderdeel 1AE bestrijdt het gedeelte van 's Hofs

gedachtegang dat als volgt verloopt: "dat de bedoeling van

deze overeenkomst was die hogere prijs alleen te betalen

indien en voor zover het zou lukken zowel door de inzet van de

leiding als door de overige omstandigheden, een dienovereen

komstige meerwaarde van die onderneming tot stand te brengen.

[H]et Hof neemt aan dat het gehele bedrag van f 75 miljoen

deze nog te creëren meerwaarde betreft. Tot de kostprijs van

een bedrijfsmiddel behoren tevens de uitgaven die worden

gedaan om een bedrijfsmiddel in een goede staat te brengen of

anderszins te verbeteren zodanig dat het meer geschikt wordt

voor de functie die het vervult of zal gaan vervullen. Indien

in een zodanig geval de verbetering reeds bij de koopovereen

komst is overeengekomen doch, ingeval die verbetering geheel

afhankelijk is van de latere vervulling van de in die overeen

komst opgenomen voorwaarden, eerst later blijkt te worden

gerealiseerd en betaald, is er geen aanleiding de geraamde,

nog te maken, kosten van verbetering op te nemen in de kost

prijs vòòr die realisatie, dat wil zeggen vòòr de ingebruikne

ming van die verbetering. [D]e additionele betalingen [vonden

plaats] omdat een latere meerwaarde in de deelneming was gerea

liseerd, derhalve omdat een bedrijfsmiddel, de deelneming,

achteraf is verbeterd."

7.23. Subonderdeel 1AE verwijt het Hof onder meer een cirkel

redenering.

7.24. Naar het mij voorkomt, bevat 's Hofs overweging hoofdza

kelijk een uitlegging, van feitelijke aard, van de overeen

komst die de belanghebbende met de verkopers gesloten heeft.

7.25. Dat neemt niet weg dat 's Hofs analyse rechtskundig geen

stand houdt tegenover hetgeen ik bij subonderdeel 1AA juist

bevond.

7.26. Hoewel derhalve subonderdeel 1AE, op zichzelf beoor

deeld, niet opgaat, blijft toch 's Hofs gedachtegang niet

overeind.

7.27. Subonderdeel 1AF houdt in dat 's Hofs gedachtegang botst

met de omstandigheid dat inmiddels de deelnemingsverhouding is

opgegaan in een fiscale eenheid.

7.28. Naar ik meen, is deze botsing oplosbaar. Evenals bij

voordelen die de deelneemster zou verkrijgen ter compensatie

van een "miskoop" en die dus niet tot de belastbare winst

gerekend worden, zouden de nabetalingen in 's Hofs gedachte

gang buiten de winstberekening moeten blijven.

7.29. En er is geen bezwaar tegen wat voor de deelneemster

geldt, ook te laten gelden voor de moedermaatschappij in de

fiscale eenheid.

7.30. Op zichzelf beschouwd, faalt subonderdeel 1AF.

7.31. Middelonderdeel 1B houdt de subsidiaire stelling in dat

in ieder geval de toename van contante waarde tot nominale

waarde bij de winstberekening in mindering moet komen.

7.32. Voor geval deze subsidiaire stelling aan de orde komt,

acht ik haar juist: de toeneming van contante waarde tot

nominale is slechts één van de elementen die, gelijk ik bij

subonderdeel 1AA bevond, de winstberekening beïnvloeden. Zij

komt dus in ieder geval in aanmerking.

7.33. Middelonderdeel 2.1.

7.33.1. Het Hof heeft, onder 2.11, blz. 6, de betalingen

gespecificeerd, klaarblijkelijk uitgaande van bijlage II.2 bij

het beroepschrift.

7.33.2. De belanghebbende corrigeert aan de hand van de bijla

gen II.3 en II.23 bij het beroepschrift twee getallen, maar

maakt daarbij op haar beurt een tikfout (45.250.205 is klaar

blijkelijk een misslag voor 42.250.205).

7.33.3. De cijfers zijn voor 's Hofs beslissing niet van

belang, maar de correctie zou van belang kunnen zijn voor het

geen na cassatie nog beslist moet worden.

7.33.4. Het middelonderdeel gaat op.

7.34. Middelonderdeel 2.2.

7.34.1. Het beroepschrift, blz. 12, hield in:

"(...) In onze brief (...) (bijlage II.8) (...) hebben

wij aangegeven dat om deze doelstellingen te realiseren,

een jaarlijkse nettowinst groei van ongeveer 5% noodzake

lijk was. Bij die brief is een bijlage gevoegd van de

gebudgetteerde en daadwerkelijk behaalde resultaten (...)

De derde kolom is het daadwerkelijk behaalde resultaat.

(...)"

7.34.2. In het vertoogschrift van de Inspecteur, onder 4.3, blz. 14,

werd een opstelling gemaakt, uitgaande van de veronderstelling

van een winstontwikkeling van 15 % per jaar.

7.34.3. Het Hof heeft klaarblijkelijk, onder 2.14, ibid., de cijfers

van de Inspecteur overgenomen, maar het heeft ze

gekwalificeerd als

"De bedrijfsresultaten (...)"

7.34.4. De daartegen in het middelonderdeel gerichte grief gaat op.

7.35. Middelonderdeel 2.3.

7.35.1. Het Hof heeft, onder 5.5, blz. 16, overwogen (volgend op

hetgeen ik hiervóór uit overweging 5.5 citeerde):

"(...) Hoewel niet doorslaggevend sluit dit oordeel aan

bij de wijze waarop de additionele betalingen in de (...)

jaarrekeningen (...) zijn geboekt."

7.35.2. De belanghebbende klaagt erover dat zij de wijze van boeken

uitgelegd heeft en dat het Hof daaraan voorbij gaat.

7.35.3. Het middelonderdeel faalt op grond dat 's Hofs ziens

wijze een oordeel van feitelijke aard behelst en geen nadere

redengeving behoeft.

7.36. Middelonderdeel 2.4 klaagt erover dat het Hof enerzijds

de waarde van de aandelen in 1988 op ƒ 60.000.000,- stelt en

anderzijds die waarde niet doorslaggevend acht voor de bepaling

van de te activeren kostprijs.

7.37. De stelling van het middel faalt op grond dat naar goed

koopmansgebruik een verworven bedrijfsmiddel te boek gesteld

moet worden op de aanschaffingskosten.

8. Enkele gegevens over de ontwikkeling van de rechtsstrijd

wat betreft de management service fees.

8.1. Het beroepschrift hield in:

"(blz. 3) 2. [Advertising] en [Advertising Ltd.] brengen

(...) kosten in rekening, zogenaamde management service

fees. Het gaat hier om allocatie van daadwerkelijk ge

maakte kosten (...) Er wordt geen winstopslag toegepast.

(...) (blz. 6) (...) 2. (...) De rijksaccountant conclu

deert dat (...) overeengekomen is geen management service

fees door te belasten. Voorts zouden de uitgaven een

onzakelijk karakter hebben. (...) (blz. 15) (...) 2.

(...) (blz. 16) (...) PRIMAIR (...) Het niet in rekening

brengen van de management service fees (...) zou getuigen

van een incorrecte en inconsequente transferpricing.

Voorts zou dit resulteren in een dubbele belasting (...)

SUBSIDIAIR (...) voert belanghebbende aan dat de niet in

rekening gebrachte management service fee kan worden

aangemerkt als een zogenaamde informele kapitaalinbreng

in de kostensfeer. (...)"

8.2. Het vertoogschrift van de Inspecteur, onder 4.4, blz. 17,

hield in,

"(...) dat in ieder geval tot en met 1992 de MSF niet ten

laste van de fiscale winst gebracht kunnen worden. Een

zakelijke onderbouwing van de kosten is niet gegeven,

zelfs niet aan de Nederlandse onderneming zelf. (...)

Voorts lag er een overeenkomst uit 1988 dat kosten

slechts zouden worden doorbelast als ook het Nederlandse

management zich akkoord zou verklaren. Dit is nooit

gebeurd. Voorts is eind 1991 een overeenkomst tussen

[Advertising] en belanghebbende gesloten, dat tot en met

1992 geen kosten doorbelast zouden worden. Tenslotte, ook

al zouden deze betalingen als zakelijke lasten aangemerkt

moeten worden, dan nog kan dat niet leiden tot een last

in 1990 of voorgaande jaren, omdat pas in 1995 is beslo

ten tot een betaling (...) [Reclamebureau BV] voelde zich

door het concern tekort gedaan: men kreeg rekeningen

gepresenteerd, waartegenover geen of geen herkenbare

prestaties stonden. (...)"

8.3. De van de zijde van de belanghebbende overgelegde pleit

nota, onder II, blz. 9, hield in:

"(...) 1. De [Advertising] groep kende deze kostenalloca

tie al ruim voordat [Reclamebureau BV] werd aangekocht.

Het is volstrekt logisch dat de wijze van allocatie

consistent wordt voortgezet. (...) 4. Vanwege de earn out

regeling waren er zeer specifieke omstandigheden waardoor

de management service fees geweigerd werden."

9. De bestreden uitspraak wat betreft de management service

fees.

Het Hof heeft onder meer

overwogen,

"(blz. 18) (...) 5.12. (...) dat door middel van de fees

de kosten van de moeder en van Advertising en Advertising

Ltd. ten laste van de vestigingen in de diverse landen

werden gebracht naar rato van de door die vestigingen

behaalde resultaten op alle cliënten (...) (blz. 19)

(...) 5.13.3. Gelet op een en ander acht het Hof niet

aannemelijk dat tegenover de fees over de periode tot en

met 1992 door de moeder, en met name door Advertising en

Advertising Ltd. een serieuze tegenprestatie is geleverd

en evenmin dat bij zakelijke verhoudingen alsnog met het

voldoen van de (...) facturen zou zijn ingestemd. (...)

Onder deze omstandigheden is het Hof van oordeel dat

belanghebbende niet op grond van een [in] 1995 gemaakte

afspraak alsnog met terugwerkende kracht de onderwerpe

lijke fees ten laste van de fiscale winst kan brengen, en

zeker niet ten laste van de winst van het onderhavige

jaar."

10. De middelen 3 tot en met 6 en de beoordeling ervan.

10.1. Middel 3 kiest zijn uitgangspunt in overweging 5.12 van

het Hof en knoopt daaraan vast dat de gronden die het Hof

aanleiding gegeven hebben daarop in het onderhavige geval een

uitzondering te maken - anders gezegd: het niet maken van een

uitzondering door de moeder onzakelijk te achten -, onjuist

zijn.

10.2. Het komt mij voor dat hier twee, elk voor zich gemoti

veerde, zienswijzen van feitelijke aard tegenover elkaar

staan.

10.3. In een dergelijke situatie heeft het Hof het laatste

woord.

10.4. Middel 3 faalt.

10.5. Middelonderdeel 4.1.

10.5.1. Het Hof, onder 2.15, blz. 6, heeft overwogen:

"De moeder heeft in 1995 management service fees (...)

rekening gebracht. (...)"

10.5.2. Het middelonderdeel betwist dit: de fees zijn al eerder in

rekening gebracht, en wel door Advertising.

10.5.3. Dit middelonderdeel faalt op grond dat de belangheb

bende er geen belang bij heeft.

10.6. Middelonderdeel 4.2.

10.6.1. Het middelonderdeel is gericht tegen overweging 2.18,

blz. 7, waar een notitie wordt geciteerd, waaromtrent de

belanghebbende in de pleitnota, blz. 10, opmerkingen gemaakt

heeft. Zowel daar als in het middelonderdeel concludeert zij

dat slechts het definitieve Acquisition agreement beslissend

is.

10.6.2. De desbetreffende passage in het Acquisition agreement

heeft het Hof opgenomen onder 2.19, ibid.

10.6.3. Het Hof herhaalt het citaat uit overweging 2.19 onder

5.13.1, blz. 18, en vervolgens werkt het met de feiten uit

overwegingen 2.20 en volgende.

10.6.4. Daaruit blijkt naar mijn mening dat overweging 2.18

geen dragend element in 's Hofs gedachtegang vormt, zodat het

middelonderdeel niet tot cassatie kan leiden.

10.7. Middelonderdeel 4.3.

10.7.1. Het Hof heeft overwogen:

"(blz. 1) (...) 1. (...) (blz. 2) (...) Partijen hebben

elk een pleitnota voorgedragen en overgelegd, waarvan de

inhoud als hier opgenomen geldt. Partijen hebben van de

bijlagen bij de pleitnota kennis kunnen nemen en zich

erover kunnen uitlaten. (...) 2. Tussen partijen vast

staande feiten (blz. 7) (...) 2.21. Bij brief van 14

februari 1991 berichtte de moeder aan de directeur voor

zover van belang - als volgt: "I Feel it is only fair

remind you that for the (Reclamebureau B.V.) earnout,

cash flows from exceptional (blz. 8) capital gains are

excluded, even when transformed to service fees.". (...)

(blz. 11) (...) 4.2 Belanghebbende heeft ter zitting het

volgende aan haar stellingen doen toevoegen. De memo's

waarnaar de inspecteur verwijst heb ik niet aangetroffen.

Belanghebbende kan hier niets mee. (...) De interne

memo's waarnaar de inspecteur verwijst zijn ons niet

bekend. (...) (blz. 12) (...) 4.3 De inspecteur heeft ter

zitting het volgende aan zijn stellingen toegevoegd. De

memo's zijn van belanghebbende afkomstig. Belanghebbende

weet dat ze bestaan. Zo dit nodig mocht zijn wil ik ze

alsnog overleggen. (...)"

10.7.2. Het middelonderdeel klaagt erover dat het Hof de geciteerde

brief zonder motivering als vaststaand heeft aangemerkt.

10.7.3. Naar ik meen, faalt dit middelonderdeel, op grond dat

in de eerder weergegeven discussie het slechts over memo's

gaat en het Hof hier spreekt over een brief.

10.8. Middelonderdeel 4.4.

10.8.1. Dit middelonderdeel betreft de aanduiding van stukken

als afkomstig van personen uit de kring van de belanghebbende.

10.8.2. Aangenomen dat daarbij enige verwarring is opgetreden,

heeft de belanghebbende er toch geen belang bij zich daarover

te beklagen.

10.8.3. Het middelonderdeel faalt.

10.9. Middelonderdeel 4.5.

10.9.1. Het middelonderdeel klaagt erover dat het Hof zonder

onderbouwing een speculatieve opmerking van de Inspecteur ter

zitting zou volgen.

10.9.2. Het middelonderdeel miskent dat het het Hof vrijstaat

de feiten onder omstandigheden op niets anders te baseren dan

op hetgeen het ter zitting waarneemt.

10.9.3. Het middelonderdeel faalt.

10.10. Middelonderdelen 4.6 en 4.7.

10.10.1. De middelonderdelen keren zich tegen beslissingen van

feitelijke aard in discussies die tussen de partijen gevoerd

werden.

10.10.2. Voor zover de middelonderdelen hier (nog) meer moti

vering hadden willen zien dan het Hof gegeven heeft, stellen

zij te zware eisen aan de redengeving van de rechterlijke

uitspraak.

10.10.3. De middelonderdelen falen.

11. Vertrouwensbeginsel.

11.1. Het beroepschrift hield in:

"(blz. 17) (...) In het rijksaccountantsonderzoek bij

[Advertising BV] over de jaren tot en met 1982 zijn de

management service fees door de Belastingdienst onder

zocht. (blz. 18) Hierbij is met de Belastingdienst over

eengekomen dat ten aanzien van de intercompanykosten

geldt dat het tot en met 1982 gevolgde systeem van verde

ling van de internationale kosten over de dochteronderne

mingen kan worden gevolgd. (...) Na de acquisitie van

[Reclamebureau BV] is per 1 augustus 1988 een samenwer

kingsverband (VOF) opgericht tussen [Reclamebureau BV] en

[Advertising BV]. Over de winstverdeling tussen genoemde

vennootschappen heeft met de Belastingdienst vooroverleg

plaatsgevonden. Dit vooroverleg heeft geresulteerd in een

winstvaststellingsafspraak (...)"

11.2. Het Hof heeft overwogen:

"(blz. 10) (...) 2.31. In een brief van 4 augustus 1988

van de (...) belanghebbende aan de inspecteur (...) is

(...) vermeld: "Hierbij delen wij u mede dat (...) Recla

mebureau B.V. (...) akkoord is gegaan met de door u

voorgestelde aanpassing van (...) ons (...) voorstel. ...

De winst zal als volgt worden verdeeld: (...)".

specteur heeft dit schrijven voor accoord getekend onder

toevoeging van de zinsnede: "Onder de nadere voorwaarde,

dat de regeling tot en met 1990 van toepassing zal zijn",

nadien gewijzigd in "De resultaten tot en met 31 december

1990 zullen geëvalueerd worden en indien daartoe aanlei

ding bestaat zal de winstverdeling tussen de partners in

de joint ventures bijgesteld worden". (...) (blz. 19)

(...) 5.16. (...) Ter staving van haar stelling voert

belanghebbende aan dat de aftrekbaarheid van de fees

tijdens een bij Advertising B.V. in 1984 vanwege de

inspecteur gehouden boekenonderzoek (blz. 20) akkoord

werd bevonden en dat zich sedertdien geen veranderingen

hebben voorgedaan in de berekeningswijze van de fees, in

die zin dat die moeten worden berekend op basis van de

behaalde omzetten. Ook bij de winstverdelingsafspraak is

er niet op terug gekomen. Het Hof is van oordeel dat de

omstandigheden na de fusie zodanig zijn gewijzigd dat aan

deze uitlatingen niet meer een vertrouwen als door be

langhebbende gesteld kan worden ontleend, te meer niet nu

de moeder voor de onderwerpelijke jaren akkoord is gegaan

met het achterwege blijven van deze doorbelasting. (...)"

11.3. Middel 5 mist een uitleg (blz. 14),

"(...) welke omstandigheden gewijzigd zijn en welke

invloed dit zou hebben op de kostenallocatie. (...)"

11.4. Naar het mij voorkomt, is uit 's Hofs overweging wel

duidelijk dat het college beslissend acht: dat enerzijds het

eertijds gehouden boekenonderzoek geen grond geeft voor het

vertrouwen dat ook na de "fusie" de aanvaardbaarheid van de

doorberekening dezelfde blijft, en anderzijds de regeling van

de winstverdeling ter gelegenheid van de fusie niet (met

voldoende zekerheid) op de management service fees betrokken

was.

11.5. Derhalve acht ik 's Hofs beslissing van feitelijke aard

en voldoende met redenen omkleed.

11.6. Middel 5 faalt.

12. Gelijkheidsbeginsel.

12.1. Het beroepschrift, blz. 18, hield in:

"(...) In het compromis met K B.V. (...) ging de Belas

tingdienst akkoord met een management service fees charge

tot ten hoogste 1 procent van de gekapitaliseerde omzet.

Op de bijlage II.37 gelieve u aan te treffen een over

zicht van de gekapitaliseerde omzet en de in rekening

gebrachte management service fees. Uit voornoemd over

zicht wordt duidelijk dat de [Reclamebureau BV] manage

ment service fees charge ver beneden de 1 procent maat

staf blijft. In aanmerking genomen dat het onderhavige

geschil een gelijke situatie betreft als die van K B.V.

stelt belanghebbende zich op het standpunt dat onder het

gelijkheidsbeginsel een aftrek van management service

fees gerechtvaardigd is. (...)"

12.2. Het vertoogschrift van de Inspecteur, onder 4.4, blz.

18, hield in,

"(...) dat de situatie als bij belanghebbende, waarbij

zij zelf de zakelijkheid van de MSF tot en met 1994

altijd heeft ontkend, en het bestaan van overeenkomsten,

die feitelijke doorbelasting tot en met 1992 onmogelijk

maakt, van wezenlijk andere aard is dan wat normaliter

bij internationaal opererende concerns wordt aangetrof

fen. Ik wil uitdrukkelijk bestrijden dat sprake is van

gelijke gevallen. (...)"

12.3. De van de zijde van de belanghebbende overgelegde pleit

nota, onder II, blz. 14, hield in,

"(...) dat er hele goede verklaringen zijn voor zowel het

gedrag van de verkopers van [Reclamebureau BV] als de

brief (...) In dit kader voeg ik (...) bij (...) een

kopie van een recent rapport van de belastingdienst

inzake L. Ook hier zijn de service fees geaccepteerd. Het

probleem bij toepassing van het gelijkheidsbeginsel is

dat de belastingplichtige doorgaans maar één (of zoals

hier enkele) kaarten in handen heeft, terwijl de belas

tingdienst alle gevallen kent. Een juiste verdeling van

de bewijslast in belastingzaken brengt naar mijn mening

mee dat in een dergelijk geval de inspecteur preciezer

zal moeten aangeven waarom het gelijkheidsbeginsel niet

opgaat en welk bedrag dan eventueel wel acceptabel zou

zijn."

12.4. De pleitnota van de Inspecteur, onder 3.4, blz. 5, hield

in:

"(...) Nader uiteenzetten waarom het gelijkheidsbeginsel

hier werking mist kan ik niet doen zonder mijn geheimhou

dingsplicht te schenden. (...)"

12.5. Het Hof, onder 5.17, blz. 20, heeft overwogen:

"(...) De inspecteur (...) heeft betwist dat er een

begunstigend beleid is gevoerd. De inspecteur heeft in de

eerste plaats gewezen op de specifieke omstandigheden van

het onderhavige geval. De inspecteur heeft voorts gesteld

dat het bij reclamebureau's gebruikelijk is dat de omzet

als maatstaf wordt genomen bij de berekening van de

kosten en dat belanghebbende in zoverre een uitzonde

ringspositie inneemt. Naar het oordeel van het Hof heeft

belanghebbende (...) niet aannemelijk gemaakt dat er een

begunstigend beleid is gevoerd waarvan ten nadele van

belanghebbende is afgeweken. Al aannemende dat de situa

tie bij K B.V. en die bij L<(20)In de stukken komt als afkorting zowel L als L' voor.

Het is mij niet bekend wat juist is.> B.V. met die van belangheb

bende vergelijkbaar is (...) heeft belanghebbende naar 's

Hofs oordeel voorts niet aannemelijk gemaakt dat een

juiste wetstoepassing in de meerderheid van de gevallen

achterwege is gebleven. Twee gevallen op een aantal van

zes is daarvoor onvoldoende. (...)"

12.6. Naar ik meen, moet 's Hofs overweging verstaan worden in die

zin: dat het op grond van de stellingen van de Inspecteur

voorshands aannemelijk gemaakt acht dat niet ten opzichte van

de genoemde vakgenoten van Reclamebureau BV een beleid gevoerd

is dat, indien toegepast op de belanghebbende, tot aftrek, ook

bij haar, van de management service fees leidt; dat het door

de belanghebbende deze aanname niet weerlegd acht; en dat het

ook niet aannemelijk gemaakt acht dat in een meerderheid van

de gevallen - in welk geval ook bij afwezigheid van beleid de

gelijkheid zou prevaleren - de vakgenoten gunstiger zouden

zijn behandeld dan de belanghebbende.

12.7. Naar ik meen, heeft het Hof aldus de bewijslast niet

onjuist verdeeld en heeft het aldus een beslissing van feite

lijke aard genomen, die voldoende met redenen is omkleed.

12.8. Derhalve faalt middel 6.

13. Conclusie.

Van middel 1 de subonderdelen A,

A tot en met D, en onderdeel B en van middel 2 de onderdelen 1

en 2 gegrond bevindende, concludeer ik tot vernietiging van de

bestreden uitspraak en tot verwijzing van het geding naar een

ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.

De

Procureur-Generaal

bij de Hoge

Raad der Nederlanden,