Hoge Raad, 30-06-1999, AA2810, 33996

gewezen op het beroep in cassatie van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V. te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 3 december 1997 betreffende na te noemen aanslag in de vennootschapsbelasting.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is voor het jaar 1990 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspec- teur is verminderd tot een aanslag naar een belastbaar bedrag van ƒ 4.899.910,--. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof, dat deze uitspraak heeft vernietigd en de aanslag heeft verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 2.080.753,--. De uit- spraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft bij ver- toogschrift het cassatieberoep bestreden. Belanghebbende heeft de zaak mondeling doen toe- lichten door mr Ch.J. Langereis, advocaat te Amsterdam. De Plaatsvervangend Procureur-Generaal Van Soest heeft op 29 januari 1999 geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing van het geding naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.

3. Beoordeling van de middelen van cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitge- gaan. 3.1.1. Belanghebbende heeft in 1988 de aandelen in E B.V. (hierna: E B.V.) gekocht voor een in dat jaar te betalen prijs van ƒ 60 miljoen, te vermeerderen met in volgende jaren, afhankelijk van de in de jaren tot en met 1992 te behalen winsten, te verrichten betalingen tot maximaal ƒ 75 miljoen, de zogenoemde earn-outregeling. Met de verkopers werd overeengekomen dat E B.V. tot ten minste eind 1992 door het oude management zou worden geleid en dat de verkopers gedurende zeven jaren aan een concurrentiebeding gebonden zouden zijn. Uiteindelijk is aan de verkopers in totaal het maxi- male bedrag van ƒ 135 miljoen betaald. 3.1.2. In 1995 zijn belanghebbende en haar in het Verenigd Koninkrijk gevestigde moedermaatschappij over- eengekomen dat belanghebbende over 1988 tot en met 1992 management fees zou betalen aan niet in Nederland geves- tigde concernmaatschappijen.

3.2. Het Hof heeft het volgende geoordeeld: Het Hof acht aannemelijk dat de waarde van de verplichting uit hoofde van earn-outregeling ten tijde van de verkrijging door belanghebbende van de deelneming niet of moeilijk was te schatten. Die waarde kan echter, anders dan belanghebbende stelt, ook indien de waarde van de aandelen bij het aangaan van de verplichting niet meer dan ƒ 60 miljoen bedraagt, niet zonder meer op nihil worden gesteld; zij is afhankelijk van de inschatting van de toekomstige ontwikkeling van de winstgevendheid. Deze meerwaarde is in de omstandigheden waaronder de deel- neming werd verkregen zodanig onzeker dat deze niet op een enigszins betrouwbare wijze kan worden geschat. Nu de partijen bij de overeenkomst, kennelijk mede om deze reden, uitdrukkelijk hebben gekozen voor een geleidelijke betaling van een prijs afhankelijk van de toekomstige resultaten, neemt het Hof aan dat de bedoeling van deze overeenkomst was die hogere prijs alleen te betalen indien en voorzover het zou lukken zowel door de inzet van de leiding van de nieuwe gefuseerde onderneming als door de overige omstandigheden, een dienovereenkomstige meerwaarde van die onderneming tot stand te brengen. Het Hof acht aannemelijk dat het gehele bedrag van ƒ 75 mil- joen in het onderhavige geval ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst deze nog te creëren meerwaarde betreft. Alsdan dienen de betalingen volgens de earn- outregeling voor belanghebbende te worden aangemerkt als kosten van verbetering van een bedrijfsmiddel, te weten de deelneming in E B.V. Deze betalingen behoren derhalve op het moment dat zij verschuldigd werden tot de kostprijs van de deelneming en kunnen als zodanig niet ten laste van het fiscale resultaat worden gebracht. Zoals het middel, dat zich tegen deze oordelen verzet, terecht stelt, dient, op de gronden vermeld in de conclusie van de Plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 7.3 tot en met 7.9, in geval van een earn- outregeling als de onderhavige, waarbij de contracterende partijen akkoord gaan met een koopsom in de vorm van een vordering waarvan de grootte (mede) afhankelijk is van toekomstige resultaten, de desbetreffende verplichting bij het ontstaan ervan te worden gewaardeerd en dienen de waardeveranderingen van die verplichting vervolgens in het belastbare resultaat te worden opgenomen. In zoverre slaagt het eerste middel. Het behoeft voor het overige geen behandeling.

3.3. Het tweede middel komt op tegen vaststellingen en oordelen van het Hof, zoals vermeld in de onderdelen 7.33 tot en met 7.37 van de conclusie van de Plaatsvervangend Procureur-Generaal. Op de in die onderdelen vermelde gronden slagen de middelonderdelen 2.1 en 2.2 en falen de middelonderdelen 2.3 en 2.4.

3.4. Voorts heeft het Hof niet aannemelijk geoor- deeld dat de in 1995 overeengekomen management fees over de periode tot en met 1992 stonden tegenover een serieuze tegenprestatie en evenmin dat bij zakelijke verhoudingen door belanghebbende alsnog met de in het geding zijnde facturen zou zijn ingestemd. Het heeft verworpen de stelling van belanghebbende dat in dit verband sprake is van informeel kapitaal in de kostensfeer, met als redengeving dat van een bevoordeling geen sprake is. Deze oordelen zijn van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk en kunnen derhalve in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Het derde middel, dat zich tegen deze oordelen richt, faalt derhalve.

3.5. Het vierde middel verzet zich met motiverings- klachten tegen vaststellingen en oordelen van het Hof, zoals weergegeven in de onderdelen 10.5 tot en met 10.10 van de conclusie van de Plaatsvervangend Procureur- Generaal. Op de in die onderdelen vermelde gronden falen alle middelonderdelen van het vierde middel.

3.6. Het vijfde middel verzet zich tegen het oordeel van het Hof dat de omstandigheden na de fusie zodanig zijn gewijzigd dat aan de - in onderdeel 11.2 van de conclusie van de Plaatsvervangend Procureur-Generaal weergegeven - uitlatingen niet meer een vertrouwen als door belanghebbende gesteld kan worden ontleend. Het middel faalt op de gronden als vermeld in de conclusie, onderdelen 11.4 en 11.5.

3.7. Het zesde middel verzet zich tegen het oordeel van het Hof dat belanghebbende ten onrechte een beroep heeft gedaan op het gelijkheidsbeginsel. Op de gronden als vermeld in de onderdelen 12.6 en 12.7 van de conclusie van de Plaatsvervangend Procureur-Generaal faalt het middel.

3.8. Op grond van het hiervóór in 3.2 en 3.3 over- wogene kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Ver- wijzing moet volgen.

4. Proceskosten De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

5. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissingen inzake het griffierecht en de proceskosten; verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's- Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing van de zaak in meervoudige kamer met inachtneming van dit arrest; gelast dat door de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschul- digd geworden griffierecht ten bedrage van ƒ 315,--; veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op ƒ 5.680,-- voor beroeps- matig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is op 30 juni 1999 vastgesteld door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter en de raadsheren Van Brunschot, Van Vliet, Hammerstein en Van Amersfoort, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, en op die datum in het openbaar uitgesproken.