Parket bij de Hoge Raad, 17-12-1999, AA3878 AG7687, C98/183 HR

Rolnr C98/183

Zitting 1 oktober 1999

Conclusie mr Spier

inzake

Stichting Thuiszorg Midden-

Limburg

(hierna: Thuiszorg)

tegen

[Verweerster]

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals

de Kantonrechter deze heeft vastgesteld in zijn vonnis

van 11 februari 1997.

1.2 Op 1 november 1970 is [verweerster] bij de rechts-

voorganger van Thuiszorg in dienst getreden in de functie

van gezinsverzorgster, laatstelijk tegen een salaris van

/ 1.346,09 bruto per periode van vier weken met een werk-

week van 16 uren.

1.3 Bij brief d.d. 11 oktober 1995 van Thuiszorg is [ver-

weerster] met onmiddellijke ingang geschorst. Bij brief

van 18 oktober 1995 is zij door Thuiszorg op staande voet

ontslagen.

1.4 Op verzoek van Thuiszorg heeft de Regionaal Directeur

voor de Arbeidsvoorziening op 7 december 1995 toestemming

verleend om - voorzover vereist - de arbeidsverhouding

met [verweerder] te beÙindigen. Daarop is door Thuiszorg

het dienstverband met [verweerder] opgezegd tegen 5 mei

1996. Het door Thuiszorg aan [verweerster] op 18 oktober

1995 gegeven ontslag op staande voet is ingetrokken.

1.5 Aan het ontslag op staande voet is een schorsing voorafge-

gaan. Als reden vermeldde Thuiszorg dat [verweerder] gedurende

haar werk als gezinsverzorgster aan cliÙnten (ongevraagd) ad-

vies zou hebben verstrekt over alternatieve geneeswijzen en

astrologie, hoewel dit niet tot haar takenpakket behoorde.

Hierdoor zouden cliÙnten zich bedreigd hebben gevoeld en zou

de goede naam van Thuiszorg zijn geschaad.1

2.1 [Verweerster] vordert in deze procedure een verklaring

voor recht dat het ontslag met ingang van 5 mei 1996 kennelijk

onredelijk is. Zij vraagt voorts veroordeling van Thuiszorg om

aan haar te betalen een vergoeding ten bedrage van / 100.000

bruto, althans een door de Kantonrechter in goede justitie

vast te stellen vergoeding. [verweerster] betwist de opgegeven

ontslaggronden en stelt dat zij het ontslag niet kunnen recht-

vaardigen. Zij wijst erop dat zij vijfentwintig jaar lang goed

heeft gefunctioneerd. Het ontslag treft haar onevenredig

zwaar; gezien haar leeftijd (ten tijde van de kantongerecht-

procedure 50 jaar) en haar inkomen zou haar positie op de ar-

beidsmarkt slecht zijn. Zij meent dat het ontslag (mede) ken-

nelijk onredelijk is nu Thuiszorg haar geen enkele financiÙle

vergoeding heeft toegekend. In de mvg wordt met name de om-

standigheid dat [verweerster] geen financiÙle vergoeding is

toegekend als grond voor de kennelijke onredelijkheid van het

ontslag genoemd (blz. 6).

2.2 Thuiszorg stelt dat het ontslag terecht is gegeven daar

[verweerster] (ongevraagd) advies gaf over astrologie en al-

ternatieve geneeswijzen en sommige cliÙnten zich hierdoor be-

dreigd voelden. Naar aanleiding van klachten van cliÙnten

heeft Thuiszorg [verweerster] al in 1994 gemaand niet meer

dergelijke adviezen te verstrekken, maar [verweerster] heeft

deze waarschuwing in de wind geslagen (cva nrs. 5-7). Wat be-

treft de gevorderde schadevergoeding van / 100.000 is Thuis-

zorg van oordeel dat deze "buiten elke proportie" is, terwijl

zij "op geen enkele wijze wordt onderbouwd". Thuiszorg stelt

dat [verweerster] zeer wel in staat is om in gezinnen als

huishoudelijke hulp te gaan werken, zodat van een ernstige fi-

nanciÙle schade geen sprake kan zijn (cva nr. 10). Bij dupliek

wordt deze stelling herhaald (sub 5). In de mva wijst Thuis-

zorg erop dat [verweerster] niet onderbouwt dat zij een slech-

te positie op de arbeidsmarkt heeft. Thuiszorg voegt daaraan

toe: "(z)elfs in haar eigen functie is er meer dan voldoende

emplooi in het kader van de subsidieregeling en wel het per-

soonsgebonden budget." Particulieren, zo vervolgt de mva, kun-

nen, door de overheid gesubsidieerd, krachtens deze regeling

zelf hulp aantrekken. Voorts wordt aangedrongen dat er zeer

veel vraag is naar huishoudelijke hulp. [Verweerster] zou niet

hebben aangetoond "ook maar enige moeite" te hebben gedaan

dergelijk werk te vinden (blz. 5).

2.3 De Kantonrechter heeft de vorderingen van [verweerster]

afgewezen. Hij overweegt daartoe dat [verweerster] in het ver-

leden vaker mondeling is gewaarschuwd. Haar is vaker gezegd

dat zij in haar werk niet meer dient te spreken over astrolo-

gie en alternatieve geneeskunst. Naar het oordeel van de Kan-

tonrechter is gebleken dat [verweerster] zich hieraan niet

heeft gehouden. De Kantonrechter wijst er voorts op dat vast-

staat dat er klachten omtrent het gedrag van [verweerster]

zijn geweest. Thuiszorg heeft naar zijn oordeel aannemelijk

gemaakt dat het gedrag van [verweerster] "in dit verband" niet

kon worden geaccepteerd. Derhalve is het ontslag niet kenne-

lijk onredelijk, ook niet nu er geen financiÙle regeling is

getroffen. In "de bijzondere omstandigheden van het geval" zag

de Kantonrechter intussen aanleiding de kosten te compenseren.

2.4 [Verweerster] is tegen dit vonnis in hoger beroep gekomen.

Bij pleidooi herhaalt zij dat "de afgelopen periode duidelijk

is gebleken" dat zij elders geen passende werkkring kan vinden

(pleitaantekeningen Mr Van Gelder blz. 4). Thuiszorg volhardt

bij haar stellingen en beklemtoont in het bijzonder dat [ver-

weerster], herhaalde waarschuwingen ten spijt, is doorgegaan

met de door Thuiszorg gewraakte gedragingen.

2.5 De Rechtbank heeft het vonnis van de Kantonrechter vernie-

tigd. Zij overweegt dat er sprake is van kennelijk onredelijk

ontslag, wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werk-

nemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande moge-

lijkheid om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de

beÙindiging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het

belang van de werkgever bij de beÙindiging (art. 7:681 lid 2

sub b BW). De Rechtbank vervolgt:

"Het ligt op de weg van de werkgever omstandigheden aan

te voeren welke aantonen dat het belang van de werkgever

bij beÙindiging van (lees:) het dienstverband in verhou-

ding tot het belang van de werknemer bij continuering van

bijzonder gewicht is."

2.6 Volgens de Rechtbank heeft [verweerster] door - naar zij

tijdens de pleidooien heeft erkend -een waarschuwing en een

tegen haar ingediende klacht ten spijt, zich in het bijzijn

van "cliÙnten" uit te laten over alternatieve geneeswijzen en

astrologie het vertrouwen dat de werkgever in haar had be-

schaamd. [verweerster] heeft, zo vervolgt de Rechtbank, "ver-

der niet gesteld" dat "een dergelijk gedrag" niet tot ontslag

zou mogen leiden.

"Het ligt dan op de weg van de werkgever om omstandighe-

den te stellen welke het ontbreken van een financiÙle re-

geling rechtvaardigen. Zelfs indien er vanuit gegaan

wordt dat alle door Thuiszorg aangevoerde gronden voor

het ontslag in rechte aangetoond zouden worden, staat

daar tegenover dat [verweerster], naar verder niet gemo-

tiveerd is betwist, ruim vijfentwintig jaar voor Thuis-

zorg werkzaamheden heeft verricht en niet gesteld of an-

derszins is gebleken dat Thuiszorg tot de waarschuwing in

1994 klachten over haar optreden heeft gehad.

Daarbij komt nog dat het ervoor moet worden gehouden dat

[verweerster] ten gevolge van het ontslag in een slechte

financiÙle positie is komen te verkeren. Gelet op haar

leeftijd en haar (daaruit voortvloeiende) niet al te

rooskleurige positie op de arbeidsmarkt, ziet het er niet

naar uit dat deze verslechterde financiÙle positie zich

op korte termijn ten goede zal keren."

2.8 Zonder "financiÙle genoegdoening" acht de Rechtbank het

ontslag kennelijk onredelijk. Zij acht toewijzing van de ge-

vorderde schadevergoeding ten bedrage van

/ 100.000 (bruto) "niet passend", omdat er weldegelijk klach-

ten over de werkwijze van [verweerster] zijn geweest en zij

het vertrouwen van haar werkgever en van de cliÙnten in Thuis-

zorg heeft geschaad.

2.9 Bij vonnis d.d. 26 februari 1998 kent de Rechtbank een be-

drag van / 54.000 toe, waarvan een bedrag van / 14.000 ter

suppletie van de WW-uitkering en een bedrag van

/ 40.000 ter compensatie van de pensioenbreuk. Dit vonnis is

gewezen door een meervoudige kamer.

2.10 Bij fax d.d. 20 april 1998 heeft de procureur van [ver-

weerster] de Rechtbank gevraagd of het bedrag van / 54.000 een

netto- of een brutobedrag is.

2.11 Naar aanleiding van de fax heeft de Rechtbank (thans de

voorzitter van de onder 2.9 bedoelde meervoudige kamer) een

herstelvonnis d.d. 7 mei 1998 gewezen. Hierin heeft zij over-

wogen dat het haar beleid is om bij een vonnis als het onder-

havige, waarin een (voormalig) werkgever aan zijn (voormalig)

werknemer een geldbedrag dient te betalen, aan te geven of het

een bruto danwel een nettobedrag betreft:

"In casu heeft de rechtbank [verweerster] een schadever-

goeding van f 54.000,00 netto willen toekennen, zodat

Thuiszorg het bruto equivalent van dit bedrag dient uit

te keren."

Na te hebben overwogen dat sprake is van een kennelijke ver-

gissing verklaart zij dat de veroordeling "de bruto equivalent

van f 54.000,00" betreft.

2.12 Tegen dit vonnis heeft de procureur van Thuiszorg bij

brief d.d. 10 juni 1998 protest aangetekend. Hij stelt dat het

herstelvonnis ten onrechte is gewezen omdat er geen sprake was

van een eenvoudig herstelbare vergissing, terwijl integendeel

het bedrag van / 54.000 onmiskenbaar een brutobedrag is. Be-

toogd wordt dat een bedrag van / 54.000 netto overeenkomt met

bijna / 91.000 bruto. Zou de Rechtbank hebben bedoeld dat de

werkgever ook de werknemerspremies moet voldoen, dan komt het

bedrag van / 54.000 "verre" uit boven de / 100.000. Hij wijst

er voorts op dat bij een neutrale ontbinding volgens de gel-

dende formule ruim / 47.000 bruto zou moeten worden betaald.

2.13 De Rechtbank heeft op 9 juli 1998 nogmaals vonnis gewezen

(wederom door de onder 2.11 genoemde voorzitter) omdat zij

"per abuis" de procureur van Thuiszorg niet in de gelegenheid

heeft gesteld op de fax d.d. 20 april 1998 te reageren. De re-

actie van deze procureur is voor de Rechtbank geen aanleiding

geweest haar beslissing te wijzigen.

2.14 Thuiszorg is tegen alle drie de vonnissen tijdig in cas-

satie gekomen. Het cassatieberoep tegen het vonnis d.d. 26 fe-

bruari 1998 heeft rolnummer C98/183; het beroep tegen het von-

nis d.d. 7 mei 1998 heeft rolnummer C98/238 en het beroep te-

gen het vonnis d.d. 9 juli 1998 heeft rolnummer C98/239. [ver-

weerster] heeft de beroepen weersproken.

2.15 Nu het drie zaken met een verschillend rolnummer betreft,

die bovendien betrekking hebben op andere vragen zal ik in ie-

dere zaak afzonderlijk concluderen. Wel veroorloof ik me in de

conclusies onderling te verwijzen.

3.1 Onderdeel 1a strekt ten betoge dat de Rechtbank heeft mis-

kend dat de kennelijke onredelijkheid van het ontslag door de

werknemer moet worden gesteld (en bewezen). Het onderdeel

richt zich in het bijzonder tegen de overweging van de Recht-

bank dat het op de weg van de werkgever ligt om omstandigheden

aan te voeren welke aantonen dat het belang van de werkgever

bij beÙindiging van bijzonder gewicht is in verhouding tot het

belang van de werknemer bij continuering.

3.2 De stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan

van een kennelijk onredelijk ontslag rusten in beginsel op de

werknemer.2 Het tweede lid van art. 7:681 BW somt enkele situa-

ties op waarin de rechter het ontslag kennelijk onredelijk kan

achten. De werknemer wordt als het ware bewijstechnisch een

handje geholpen. Zo hoeft hij op grond van sub 2 "slechts" te

bewijzen dat, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer

getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden

om ander passend werk te vinden, de gevolgen van het ontslag

te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkge-

ver bij beÙindiging van de arbeidsovereenkomst. Ook hiervoor

rusten stelplicht en bewijslast op de werknemer.

3.3 In de omstandigheden van het geval kan de rechter aanlei-

ding vinden om tot een andere verdeling van de bewijslast te

komen.3 Het ligt op de weg van de werkgever voldoende feitelij-

ke gegevens te verstrekken ter staving van de ontslagreden om

de werknemer aanknopingspunten te bieden voor zijn bewijsleve-

ring.4

3.4 Hoewel uit het voorafgaande volgt dat het onderdeel te-

recht de door de Rechtbank geformuleerde regel bestrijdt

(waarbij niet ten volle duidelijk is of de Rechtbank het oog

heeft op de stelplicht of op de bewijslast) kan het niet tot

cassatie leiden. Immers heeft de Rechtbank geoordeeld dat

Thuiszorg - kort gezegd - heeft aangetoond dat haar belang

meebrengt dat een ontslag gerechtvaardigd is. Daardoor heeft

Thuiszorg bij de klacht geen belang.

3.5 Het onderdeel klaagt er bovendien over dat de Rechtbank

een te strenge maatstaf heeft aangelegd door van Thuiszorg te

eisen dat zij aantoont dat haar belang van bijzonder gewicht

is. In aanmerking genomen dat de vordering is gebaseerd op

kennelijk onredelijk ontslag zal in het algemeen een zo stren-

ge eis niet mogen worden gesteld. Ook deze klacht is gegrond,

maar kan Thuiszorg om de onder 3.4 genoemde reden niet baten.

3.6 Onderdeel 1b richt zich in het bijzonder tegen de overwe-

ging van de Rechtbank dat het op de weg van de werkgever ligt

omstandigheden te stellen welke het ontbreken van een financi-

ele regeling rechtvaardigen. Evenals ten aanzien van onderdeel

1a strekt onderdeel 1b ten betoge dat de Rechtbank heeft mis-

kend dat stelplicht en bewijslast van het kennelijk onredelijk

ontslag in beginsel op de werknemer rusten. Voor het geval de

Rechtbank zou hebben geoordeeld dat Thuiszorg te weinig aan-

knopingspunten zou hebben geboden voor bewijslevering door

[verweerster] wordt die opvatting kennelijk als onvoldoende

gemotiveerd bestreden.

3.7 In de bestreden rechtsoverweging brengt de Rechtbank tot

uitdrukking dat Thuiszorg, gelet op de stellingen van [ver-

weerster], uit de doeken had moeten doen waarom geen enkele

vergoeding op haar plaats is. Zoals hiervoor onder 3.4 aange-

stipt heeft de Rechtbank acht geslagen op de stellingen van

Thuiszorg. Daaruit heeft zij de conclusie getrokken dat ont-

slag mogelijk is, doch niet zonder betaling van een schadever-

goeding. Zij werkt dat nader uit door te wijzen op a) de duur

van het dienstverband, b) de omstandigheid dat er over [ver-

weerster] tot 1994 geen klachten zijn geweest en c) de finan-

ciÙle positie van [verweerster]. Op de onder c) bedoelde om-

standigheid wordt hierna, bij de bespreking van onderdeel 3,

nog ingegaan.

3.8 Het bestreden oordeel berust m.i. niet op een onjuiste

rechtsopvatting. Zelfs in het kader van de vraag of een ont-

slag op staande voet geoorloofd is zal rekening moeten worden

gehouden met omstandigheden als onder 3.7 genoemd.5 Dat geldt a

fortiori voor een ontslag dat niet is gegrond op een dringende

reden.6 Of in een concreet geval plaats is voor betaling van

een schadevergoeding, des dat het ontslag kennelijk onredelijk

is wanneer zij achterwege blijft, is in sterke mate verweven

met een waardering van feitelijke aard.7 Het oordeel van de

Rechtbank dat hetgeen Thuiszorg heeft aangevoerd met betrek-

king tot haar belang onvoldoende klemmend is, gelet op de on-

der 3.7 genoemde factoren, om [verweerster] zonder enige ver-

goeding te ontslaan is niet onbegrijpelijk. Daarom is evenmin

onbegrijpelijk dat de Rechtbank heeft overwogen dat het op de

weg van Thuiszorg had gelegen om meer feiten aan te voeren om

haar standpunt dat voor een vergoeding geen plaats is te

rechtvaardigen.

3.9.1 Bij het voorafgaande moet nog worden bedacht dat er in

de rechtspraak vanuit gegaan wordt dat een ontslag zonder fi-

nanciÙle tegemoetkoming niet automatisch kennelijk onredelijk

is, ook wanneer van verwijtbaar gedrag aan de zijde van de

werknemer geen sprake is. In een geval als het onderhavige,

waar de werknemer wÚl enig verwijt valt te maken, is het ont-

slag zonder financiÙle vergoeding dus niet zonder meer kenne-

lijk onredelijk.8

3.9.2 Anderzijds geldt dat opzegging van een langdurig dienst-

verband op grond van ernstig verwijtbaar gedrag van de werkne-

mer zonder toekenning van een redelijke financiÙle vergoeding

kennelijk onredelijk kan zijn, in het bijzonder ingeval de

kansen op de arbeidsmarkt van de werknemer, gelet op zijn

leeftijd, beperkt zijn.9

3.9.3 Vermelding verdient in het bijzonder nog de opvatting

van Koopmans die als "bruikbaar uitgangspunt" neemt dat ont-

slag na een langdurig dienstverband zonder financiÙle genoeg-

doening in beginsel kennelijk onredelijk is. Hij wijst er

daarbij evenwel op dat een beoordeling per geval noodzakelijk

blijft.10 Voor een dergelijke benadering kan ook steun worden

geput uit het arrest Driessen/Boulidam.11

3.10 Op grond van het bovenstaande is de Rechtbank niet uitge-

gaan van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het

op de weg van Thuiszorg lag om nader toe lichten waarom zij

[verweerster] na vijfentwintig jaar dienstverband zonder enige

financiÙle vergoeding heeft ontslagen.

3.11 Onderdeel 2 klaagt erover dat de Rechtbank onvoldoende

heeft onderzocht in hoeverre de verwijten van Thuiszorg aan

het adres van [verweerster] gegrond waren. Met name zou de

Rechtbank onbesproken hebben gelaten het verwijt dat [verweer-

ster] ongevraagd astrologische adviezen heeft gegeven en ook

daadwerkelijk behandelingen heeft uitgevoerd. Gegrondbevinding

van deze verwijten kan volgens Thuiszorg van invloed zijn op

de vraag of het ontslag als kennelijk onredelijk kan worden

aangemerkt.

3.12 Het onderdeel miskent de gedachtegang van de Rechtbank.

In de passage waarop het onderdeel specifiek wijst (blz. 3

vijfde alinea) geeft de Rechtbank aan dat hetgeen door [ver-

weerster] is erkend voldoende is voor ontslag. Vervolgens on-

derzoekt zij of er grond bestaat om [verweerster] een schade-

vergoeding toe te kennen. Deze vraag beantwoordt de Rechtbank

bevestigend, waarbij zij veronderstellenderwijs ("Zelfs in-

dien") uitgaat van de juistheid

alle klachten van Thuiszorg. De Rechtbank was niet gehouden al

deze klachten uit te schrijven. Het onderdeel loopt daarop

stuk.

3.13 Het onderdeel richt zijn pijlen voorts op de derde alinea

van blz. 4. Daarin wordt aangegeven waarom een vergoeding ten

bedrage van / 100.000 bruto, zoals gevorderd, "niet passend"

is. In dat kader heeft de Rechtbank klaarblijkelijk niet rele-

vant geoordeeld of de klachten van derden over [verweerster]

al dan niet gegrond waren. Nu in die rechtsoverweging geen

voor Thuiszorg nadelig oordeel wordt geveld, kan zij zich er

niet met vrucht over beklagen dat de Rechtbank ter plaatse in

het midden heeft gelaten of de klachten al dan niet gegrond

zijn.

3.14 Ook onderdeel 3 heeft betrekking op de overweging van de

Rechtbank dat Thuiszorg [verweerster] - ondanks de klachten

over haar functioneren - niet zonder financiÙle vergoeding had

mogen ontslaan. Thuiszorg stelt dat de Rechtbank in dat kader

een aantal essentiÙle stellingen van Thuiszorg onbesproken

heeft gelaten. Het vonnis zou daardoor onbegrijpelijk zijn,

dan wel niet naar de eisen der wet met redenen zijn omkleed.

3.15 In onderdeel 3a betoogt Thuiszorg dat de Rechtbank ten

onrechte niet is ingegaan op haar stelling dat [verweerster]

zeer wel in staat is inkomsten uit arbeid te verwerven, bij-

voorbeeld als huishoudelijk hulp bij gezinnen. Thuiszorg heeft

deze stelling uitgewerkt door erop te wijzen dat particulieren

door de overheid gesubsidieerde hulp kunnen aantrekken en dat

[verweerster] zelf gesteld heeft dat zij een zeer goede rela-

tie met vele cliÙnten heeft. Bovendien zou er een grote markt

voor huishoudelijke hulpen zijn, zodat het vinden van een

nieuwe baan geen probleem behoeft te zijn (cva onder 10; cvd

sub 5; mva blz. 4/5); zie ook hiervoor onder 2.2.

3.16 Thuiszorg heeft niet met zoveel woorden aangevoerd dat

ook voor oudere werknemers een ruime arbeidsmarkt bestaat.

Juist op deze categorie oudere werknemers heeft de Rechtbank

het oog. Het komt mij evenwel voor dat de expliciete en gesub-

stantieerde uiteenzettingen van Thuiszorg voldoende duidelijk

mede doelen op oudere werknemers. Aan die stellingen is de

Rechtbank te gemakkelijk voorbijgegaan. Het onderdeel acht ik

dan ook gegrond.

3.17 In onderdeel 3b klaagt Thuiszorg erover dat de Rechtbank

niet is ingegaan op haar stelling dat [verweerster] na de aan-

zegging van het ontslag op geen enkele wijze activiteiten

heeft ontplooid om nieuw werk te krijgen (mva, blz. 5). Op dit

punt zijn partijen overigens verdeeld: [verweerster] heeft bij

cvr (blz. 8) uitdrukkelijk gesteld dat zij bij pogingen om el-

ders aan de slag te komen gemerkt heeft dat dat voor haar niet

eenvoudig is.

3.18 Zou de stelling van Thuiszorg juist zijn dat [verweer-

ster] niets heeft ondernomen om nieuw werk te vinden, dan zou

dat m.i. inderdaad van invloed kunnen zijn op de omvang van de

door de Rechtbank toe te wijzen schadevergoeding. Daarom had

de Rechtbank moeten onderzoeken of de stellingen van Thuiszorg

juist zijn. De klacht heeft klaarblijkelijk mede op de omvang

van de schadevergoeding betrekking. Zij komt mij gegrond voor.

3.19 Onderdeel 4a betoogt dat de passage waarin de Rechtbank

overweegt dat er een breuk zou zijn ontstaan in de opbouw van

de pensioenrechten van [verweerster] onbegrijpelijk is omdat

niet duidelijk is of het gaat om het niet-continueren van de

opbouw van de pensioenrechten of om een ander effect op de op-

bouw.

3.20 In feitelijke instanties heeft [verweerster] gesteld dat

zij schade lijdt onder meer als gevolg van de pensioenbreuk

die door het ontslag wordt gecreÙerd. Thuiszorg heeft ten aan-

zien van de hoogte van de gevorderde schadevergoeding betoogd

dat [verweerster] deze op geen enkele wijze cijfermatig heeft

onderbouwd. Thuiszorg heeft zich echter niet specifiek tegen

de door [verweerster] gepretendeerde pensioenbreuk gekeerd.

Onder deze omstandigheden was de Rechtbank niet gehouden nader

specificeren wat zij bedoelde met "pensioenbreuk". Het onder-

deel loopt daarin vast.

3.21 Onderdeel 4b bestrijdt de overweging van de Rechtbank dat

er sprake zou zijn van een pensioenbreuk. Volgens het onder-

deel is daarvan geen sprake omdat [verweerster] op grond van

de Wet tot oprichting Fonds Voorheffing Pensioenverzekering

jo. Bijdrageregelen (art. 2) gedurende de periode waarin zij

een WW-uitkering geniet recht heeft op een bijdrage ten behoe-

ve van haar pensioenvoorziening.

3.22 Ook dit onderdeel faalt omdat het berust op novum. In

feitelijke aanleg heeft Thuiszorg nimmer te berde gebracht dat

er van pensioenbreuk geen sprake zou zijn, laat staan dat zij

zich heeft beroepen op het bestaan van bovengenoemde wet op

grond waarvan [verweerster] recht zou hebben op een bijdrage

in haar pensioenvoorziening. Bovendien ziet het onderdeel er-

aan voorbij dat de Rechtbank - anders dan, volgens het onder-

deel, genoemde wet - geenszins uitsluitend het oog heeft gehad

op de WW-periode waar zij rept van de pensioenbreuk.

3.23 Onderdeel 5 strekt ten betoge dat het Hof ten onrechte

niet heeft bepaald of de schadevergoeding ten bedrage van /

54.000 een netto- of een brutobedrag is.

3.24 Op zich is juist dat uit het vonnis niet blijkt of

het toegewezen bedrag netto of bruto moet worden betaald.

Bij de bespreking van de klacht doet zich in de eerste

plaats de moeilijkheid gevoelen dat onduidelijk is of het

verbeteringsvonnis ten tijde van het instellen van het

cassatieberoep reeds aan Thuiszorg bekend was. Uit de du-

pliek van Mr Grabandt lijkt te volgen dat het antwoord

bevestigend luidt. De uiteenzetting over berusting zou

immers van ieder belang zijn gespeend wanneer Thuiszorg

voor het uitbrengen van de cassatiedagvaarding het verbe-

teringsvonnis nog niet had ontvangen. Ik neem daarom aan

dat het eerste verbeteringsvonnis Thuiszorg v¾¾r het in-

stellen van het cassatieberoep heeft bereikt. Het ligt

ook voor de hand te veronderstellen dat de Rechtbank de

procureur van Thuiszorg het verbeteringsvonnis heeft doen

geworden.

3.25 Dat bezegelt het lot van het onderdeel. Zoals ver-

meld in de parallel-conclusie in rolnr C 98/283 onder 2

zal een klacht tegen het verbeterde dictum moeten worden

gericht tegen het verbeteringsvonnis. Dat is trouwens in

die zaak ook gebeurd. Het komt mij voor dat hetzelfde

heeft te gelden wanneer het verbeteringsvonnis Thuiszorg

nog niet bekend was toen cassatieberoep werd ingesteld.

Het komt immers op de werkelijkheid aan; het ligt niet

voor de hand om voorbij te gaan aan een inmiddels aange-

brachte correctie. WÚl zou deze omstandigheid gevolgen

kunnen hebben voor een kostenveroordeling.

3.26 Bovendien is het middel gedoemd te falen omdat de

daarin gesignaleerde onduidelijkheid niet meer bestaat

door het verbeteringsvonnis. Het oorspronkelijke dictum

is daardoor gewijzigd.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden

vonnis.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Rolnr C98/238

Zitting 1 oktober 1999

Conclusie mr Spier

inzake

Stichting Thuiszorg Midden-

Limburg

(hierna: Thuiszorg)

tegen

[Verweerster]

Voor de feiten en het procesverloop veroorloof ik mij te

verwijzen naar mijn conclusie van heden in de zaak tussen

dezelfde partijen, rolnr. C 98/183.

2.1 Het gaat in deze zaak om het eerste verbeteringsvon-

nis van de Rechtbank. De procureur van [verweerster] had

de Rechtbank gevraagd aan te geven of de ontbindingsver-

goeding netto dan wel bruto was. Zonder Thuiszorg te ho-

ren heeft de Rechtbank "verklaard" dat het gaat om - kort

gezegd - een netto bedrag. Het eerdere vonnis werd in die

zin verbeterd.

2.2 Zowel onder het huidige jurisprudentiÙle regime als

onder de vigeur van de ontwerp regeling in het kader van

de tweede fase herziening rechterlijke organisatie zijn

de marges waarbinnen de rechter een dictum kan herstellen

smal. Het moet gaan om een kennelijke, ook voor partijen

kenbare en eenvoudig te herstellen verschrijving.12 Of,

naar de qua formulering enigszins afwijkende maar m.i.

materieel dezelfde maatstaf van art. 1.3.12 lid 1 Ontwerp

Rv., "een kennelijke rekenfout, schrijffout of andere

fout die zich voor eenvoudig herstel leent."

2.3 Het is in abstracto uiteraard moeilijk aan te geven wan-

neer sprake is van een kennelijke verschrijving. Wanneer de

rechter een verandering of aanvulling aanbrengt die voor par-

tijen of de hogere rechter werkelijk niet begrijpelijk is, een

waarover zij zich in hoge mate verbazen, kan (in elk geval)

niet worden aangenomen dat sprake is van een kennelijke ver-

schrijving. Ik spreek met opzet van werkelijk niet begrijpen

om te benadrukken dat het m.i. in beginsel aan de verbete-

ringsrechter moet worden overgelaten te beoordelen of hij zich

heeft vergist en of dat voor partijen kenbaar was. Een oordeel

daarover bergt een aanzienlijke component van waarderingen van

feitelijke aard in zich, in het bijzonder - maar niet alleen -

in situaties dat een zaak mondeling is behandeld.

2.4 De MvT op genoemd ontwerp benadrukt dat niet wordt gedoeld

op verbetering van een materieel verkeerde beoordeling. Uit

hetgeen aldaar, mede over buitenlandse rechtsstelsels, wordt

opgemerkt blijkt duidelijk dat de bedoeling is dat het crite-

rium niet wordt opgerekt.13

2.5 Nochtans zou ik, als gezegd, menen dat de rechter een vrij

ruime marge ware te laten om te beoordelen of daadwerkelijk

sprake is van een kennelijke verschrijving. Bij een andere op-

vatting verwezenlijkt zich het gevaar waarop wordt gewezen in

de MvT:

"Voorkomen moet worden dat de vraag of verbetering moge-

lijk of wenselijk is, inzet wordt van een afzonderlijke

procedure."14

2.6 Wanneer de rechter binnen de hiervoor onder 2.2 genoemde

marges blijft is - uiteraard - een hogere voorziening uitge-

sloten.15 Treedt de rechter buiten de toegestane marges - en

daarmee buiten het toepassingsgebied van de kennelijke ver-

schrijving -, past hij de regel ten onrechte niet toe, of

neemt hij essentiÙle vormen niet in acht, zodanig dat niet kan

worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling,

dan staat wÚl een hogere voorziening open.16

2.7 De onder 2.6 genoemde regel dat beroep openstaat in de

daar genoemde gevallen moet nader onder ogen worden gezien in

verband met de omstandigheid dat een verzoek, strekkend tot

verbetering, niet aan een termijn gebonden is.17 Aldus bestaat

de kans dat de termijn om op te komen tegen de verbeterde be-

slissing is verstreken.

2.8 De enkele omstandigheid dat in situaties als hiervoor be-

doeld beroep kan worden ingesteld tegen de verbeteringsbeslis-

sing betekent niet noodzakelijkerwijs dat niet (tevens) beroep

zou kunnen worden ingesteld tegen de verbeterde beslissing

zelf. Wanneer de termijn voor het aanwenden van een rechtsmid-

del tegen deze laatste beslissing is verstreken, kan dat be-

roep slechts worden ingesteld wanneer die termijn zou worden

verlengd. In het algemeen verdient dat m.i. geen aanbeveling.

Te voorkomen ware dat een partij een verbetering uitlokt om

een inmiddels verstreken termijn weer te doen herleven.

2.9 Deze benadering heeft intussen gevolgen voor de vraag die

in deze samenhangende procedures moet worden beantwoord. Om te

voorkomen dat in gevallen waarin de termijn om een rechtsmid-

del aan te wenden tegen de verbeterde beslissing nog niet is

verstreken, zou kunnen worden geklaagd over de verbeterde ver-

sie van de oorspronkelijke uitspraak (een klacht die zich

richt tegen de oorspronkelijke uitspraak, zoals deze na verbe-

tering is komen te luiden) en/of tegen de verbeteringsuit-

spraak, terwijl slechts deze laatste uitspraak onder vuur kan

worden genomen ingeval de oorspronkelijke beroepstermijn is

verstreken, zal m.i. moeten worden aanvaard dat in alle geval-

len slechts kan worden opgekomen tegen de verbeteringsuit-

spraak. Is de beroepstermijn ten aanzien van de verbeterde

uitspraak nog niet verstreken en bestaan tegen die uitspraak

afzonderlijke bezwaren, dan kan het beroep tegen die uitspraak

en de verbeterde uitspraak bij een en dezelfde dagvaarding

worden ingesteld. Aldus worden (bovendien) nodeloze kosten

vermeden.

2.10 Zoals aangestipt in mijn conclusie in de zaak met rolnr

C98/183 onder 2.12/2.14 is sprake van twee verbeteringsvonnis-

sen. Thuiszorg heeft ervoor gekozen om bij twee afzonderlijke

dagvaardingen, doch op dezelfde dag, cassatieberoep in te

stellen tegen de twee verbeteringsvonnissen. Blijkens de grif-

fiekaart is aldus ook tweemaal griffierecht geheven. EÚn dag-

vaarding was m.i. voldoende geweest. In zoverre is sprake van

nodeloos gemaakte kosten. Deze kosten waren m.i. te laten voor

rekening van Thuiszorg.

2.11 Omdat evenwel sprake is van herhaalde misslagen van de

Rechtbank Roermond (de wet van Murphy) zou de Griffier van de

Hoge Raad kunnen overwegen om ex gratia eenmaal griffierecht

(ad / 440) terug te betalen aan Thuiszorg.

3.1 Onderdeel 1 strekt ten betoge dat het bestreden vonnis is

gewezen met schending van essentiÙle vormen omdat de Rechtbank

verzuimd heeft Thuiszorg in de gelegenheid te stellen zich

over het verzoek tot herstel uit te spreken.

3.2 Deze klacht treft doel aangezien uit HR 22 juni 1994, NJ

1994, 497 volgt dat de wederpartij gehoord dient te worden op

het verzoek tot herstel en vaststaat dat dat niet is gebeurd.

3.3 Ik heb mij nog de vraag gesteld of het belang aan deze

klacht niet is komen te ontvallen omdat Thuiszorg, nadat dit

vonnis is gewezen, alsnog is gehoord. Het komt mij voor dat

een essentieel verzuim als hier aan de orde niet kan worden

hersteld. Immers valt niet uit te sluiten dat de rechter, na

zijn tweede misslag, niet meer geheel onbevangen is. Dat een

wezenlijk verzuim als hier bedoeld, hoezeer ook, zoals de

Rechtbank in het tweede verbeteringsvonnis vermeldt, toe te

schrijven aan een abuis, slechts door middel van aanwending

van een hogere voorziening kan worden geredresseerd volgt ook

uit de al meermalen genoemde beslissing inzake Zevenber-

gen/Interpolis (HR 15 mei 1998, RvdW 1998, 107).

3.4 Onderdeel 2 voert aan dat ten deze, anders dan de Recht-

bank heeft aangenomen, geen sprake is van een kennelijke ver-

schrijving. Onderdeel a werkt dit nader uit door aan te drin-

gen dat het zou gaan om een "nadere interpretatie".

3.5 Naar ik begrijp trekt het onderdeel in twijfel of daadwer-

kelijk sprake is van een verschrijving. Het komt mij voor dat

hier moet worden afgegaan op de juistheid van hetgeen de ver-

beteringsrechter aan het papier toevertrouwt, voorzover hij

ten minste de juiste juridische maatstaf hanteert. Slechts de

rechter die de uitspraak heeft gedaan, kan weten of sprake is

van een verschrijving. Het onderdeel geeft ook niet aan waarom

het, naar de bedoeling van de Rechtbank, in wekelijkheid zou

gaan om een nadere interpretatie. Deze klacht houd ik mitsdien

voor ongegrond.

3.6 Terzijde: de verbeterde uitspraak is gewezen door een

meervoudige kamer; de verbeteringsuitspraken door een unus.

3.7 Onderdeel b trekt ten strijde tegen de overweging dat

sprake zou zijn van een kennelijke verschrijving. Het wijst er

in dat verband op dat de Rechtbank heeft overwogen dat de ge-

vorderde vergoeding van / 100.000 bruto niet passend was, ter-

wijl - na verbetering - / 54.000 netto wordt toegewezen. Dit

laatste bedrag wijkt, aldus het onderdeel, niet wezenlijk af

van het niet passend geoordeelde bedrag.

3.8 Het is van algemene bekendheid dat er een grote kloof

gaapt tussen netto en bruto-salarisbedragen, zeker bij

salarissen van een grootte als hier aan de orde. Bij die

stand van zaken is inderdaad voor buitenstaanders (par-

tijen en de hogere rechter) onbegrijpelijk (in hoge mate

verbazingwekkend) dat een bedrag van / 54.000 netto was

bedoeld. Een onbegrijpelijke wijziging of aanvulling kan,

uit haar aard, bezwaarlijk een kennelijke verschrijving

zijn.

3.9 Opmerking verdient nog dat het middel ten onrechte

beweert dat de Rechtbank haar oordeel niet heeft gemoti-

veerd. Zij heeft dat wel gedaan door er op te wijzen dat

het haar beleid is om aan te geven of sprake is van een

bruto of een netto-bedrag. Deze motivering kan haar von-

nis evenwel niet dragen. Al aangenomen dat partijen zou-

den hebben moeten weten dat dit beleid van de Rechtbank

bestond, kan de zojuist genoemde omstandigheid niet ver-

klaren waarom in casu voor partijen kenbaar was dat het

ging om een netto-bedrag. Immers is het beleid van de

Rechtbank klaarblijkelijk niet steeds een netto bedrag

toe te kennen, zo valt uit het tweede verbeteringsvonnis

op te maken; zie de conclusie in die zaak onder 3.8.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden

vonnis.

De Procureur-Generaal bij

de Hoge Raad der Nederlan-

den,

Zitting 1 oktober 1999

Conclusie mr Spier

inzake

Stichting Thuiszorg Midden-

Limburg

(hierna: Thuiszorg)

Voor de feiten en het procesverloop veroorloof ik mij te

verwijzen naar mijn conclusie van heden in de zaak tussen

dezelfde partijen, rolnr. C 98/183.

2.1 Het gaat in deze zaak om het tweede verbeteringsvon-

nis. Na aanvankelijk te hebben verzuimd Thuiszorg te

ho ren op het verzoek aan te geven of de aan [verweerster]

toegekende ontbindingsvergoeding van / 54.000 bruto of

netto was, heeft haar procureur geprotesteerd tegen de

gang van zaken. In een brief aan de Rechtbank heeft hij

omstandig aangegeven dat en waarom zijns inziens geen

sprake was van een kennelijke verschrijving. Vervolgens

doet de Rechtbank opnieuw uitspraak. Het dictum van haar

vonnis luidt:

2.2 Zoals aangegeven in mijn conclusie van heden in de paral-

lel-zaak rolnr C 98/238 onder 3.3 komt het mij voor dat de

Rechtbank - het daartoe strekkende verzoek van Mr Ewalds ten

spijt - niet de vrijheid had om haar verzuim goed te maken.

2.3 In essentie stemmen de klachten tegen het tweede verbete-

ringsvonnis overeen met die tegen het eerste. Mijns inziens

behoeven de klachten in het geheel geen bespreking. Zoals aan-

gegeven onder 2.1 handhaaft de Rechtbank het eerste verbete-

ringsvonnis. Nu dat, zoals aangegeven in de onder 2.2 genoemde

conclusie, moet worden vernietigd valt daarmee de basis weg

onder het hier besproken vonnis. Het middel mist daarom be-

lang.

2.4 Ten overvloede ga ik kort in op het middel dat in belang-

rijke mate overeenstemt met dat tegen het eerste wijzigings-

vonnis.

3.1 Onderdeel 1 voert aan dat ten deze, anders dan de Recht-

bank heeft aangenomen, geen sprake is van een kennelijke ver-

schrijving. Onderdeel a werkt dit nader uit door aan te drin-

gen dat het zou gaan om een "nadere interpretatie".

3.2 Naar ik begrijp trekt het onderdeel in twijfel of daadwer-

kelijk sprake is van een verschrijving. Het komt mij voor dat

hier moet worden afgegaan op de juistheid van hetgeen de ver-

beteringsrechter aan het papier toevertrouwt, voorzover hij

ten minste de juiste juridische maatstaf heeft gehanteerd.

Slechts de rechter die de uitspraak heeft gedaan, kan weten of

sprake is van een verschrijving. Het onderdeel geeft ook niet

aan waarom het, naar de bedoeling van de Rechtbank, in weke-

lijkheid zou gaan om een nadere interpretatie. Deze klacht

houd ik mitsdien voor ongegrond.

3.3 Terzijde: de verbeterde uitspraak is gewezen door een

meervoudige kamer; de verbeteringsuitspraken door een unus.

3.4 Onderdeel 1 b trekt ten strijde tegen de overweging dat

sprake zou zijn van een kennelijke verschrijving. Het wijst er

in dat verband op dat de Rechtbank heeft overwogen dat de ge-

vorderde vergoeding van / 100.000 bruto niet passend was, ter-

wijl - na verbetering - / 54.000 netto wordt toegewezen. Dit

laatste bedrag wijkt, aldus het onderdeel, niet wezenlijk af

van het niet passend geoordeelde bedrag.

3.5 Het is van algemene bekendheid dat er een grote kloof

gaapt tussen netto en bruto-salarisbedragen, zeker bij een sa-

laris van de grootte als hier aan de orde. Bij die stand van

zaken is inderdaad voor partijen en de hogere rechter onbe-

grijpelijk (in hoge mate verbazingwekkend) dat een bedrag van

/ 54.000 netto was bedoeld. Daarom is van een kennelijke ver-

schrijving geen sprake.

3.6 Onderdeel 2 betoogt dat geen sprake is van een kennelijke

verschrijving nu door Mr Ewalds in de brief waarin hij ten

strijde trekt tegen het eerste verbeteringsvonnis gemotiveerd

is aangegeven dat:

a) / 54.000 netto overeenkomt met bijna / 91.000 bruto;

b) toepassing van de Kantonrechtersformule bij een (naar ken-

nelijk is bedoeld: "neutrale") ontbinding zou leiden tot ruim

/ 47.000 bruto, waar nog bijna / 8.000 vanaf zou moeten worden

getrokken.

3.7 Deze klacht is in feite slechts een uitwerking van onder-

deel 1. Nu die klacht gegrond is, geldt dat a fortiori voor

onderdeel 2.

3.8 De Rechtbank heeft haar vonnis gemotiveerd door er op te

wijzen dat het gaat om een "suppletie" op de uitkering. Het

onderdeel betoogt, naar ik begrijp, dat hieruit voor partijen

niet kenbaar was dat de Rechtbank een netto-vergoeding op het

oog had. Anders gezegd: bestreden wordt dat sprake was van een

kennelijke verschrijving.

3.9 Ook deze klacht snijdt hout. Inderdaad is uit de omstan-

digheid dat sprake is van een "suppletie" geenszins kenbaar

dat het gaat om een netto bedrag.

3.10 Hoewel het middel gegrond is, mist Thuiszorg daarbij

als gezegd (onder 2.3) belang. Daarom concludeer ik tot

verwerping van het beroep.

1 Hetgeen onder 1.5 is vermeld staat, naar ik meen, tussen partijen vast. De Kantonrechter vermeldt het onder het hoofdje "De stellingen en de vorderingen van [verweerder]".

2 Zie bijvoorbeeld ten aanzien van de bewijslast HR 29 maart 1963, NJ 1963, 247 HB; HR 10 april 1987, NJ 1988, 5; HR 21 april 1989, NJ 1989, 573; HR 2 mei 1989, NJ 1989, 596 rov 3.3 en met betrekking tot stelplicht en bewijslast Losbladige Arbeidsovereenkomst art. 7:681, aant. 14.

3 HR 10 april 1987, NJ 1988, 5 rov 3.6. In de literatuur is aan de orde gesteld of de rechter niet vaker de bewijslast op de werkgever zou moeten leggen. L.H. van den Heuvel, De redelijkheidstoetsing van ontslagen (Kluwer 1983) blz. 80/81, stelt dat de rechter nog niet ver genoeg gaat bij de omkering van de bewijslast. Uit HR 12 mei 1989, NJ 1989, 596 rov 3.3 volgt dat er geen aanleiding bestaat de bewijslast te verschuiven ingeval de werknemer de aangevoerde ontslagredenen gemotiveerd heeft betwist.

4 HR 11 april 1986, NJ 1986, 624 rov 3.2; HR 10 april 1987, NJ 1988, 5 rov 3.6; HR 21 april 1989, NJ 1989, 573 rov 3.2; HR 20 oktober 1989, NJ 1990, 41 rov 3.3. Zie voorts A. Hoffmans, SR 1991 blz. 45 e.v.

5 HR 12 februari 1999, RvdW 1999, 33 rov 4.4.

6 Waaraan niet afdoet dat Thuiszorg een en andermaal heeft betoogd dat er wel een dringende reden is.

7 O.m. HR 3 september 1993, NJ 1993, 715 rov 3.3.

8 Zie hierover Losbladige Arbeidsovereenkomst, art. 7:681, aant. 9 met verwijzingen naar lagere rechtspraak en de noot van Stein onder HR 20 december 1985, NJ 1986, 713.

9 HR 1 december 1978, NJ 1979, 185.

10 Conclusie voor HR 3 september 1993, NJ 1993, 715 onder 5 en 6 met vermelding van literatuur.

11 HR 25 juni 1999, RvdW 1999, 107; in het bijzonder valt te wijzen op rov 3.6, waarin wordt benadrukt dat van belang is dat de werknemer niet meer geschikt is zijn werk te verrichten nadat sprake is geweest van een langdurig dienstverband.

12 HR 29 april 1994, NJ 1994, 497 rov 3.4.; HR 15 mei 1998, RvdW 1998, 107 rov 3.2.

13 TK 1995-1996 - 24 651 nr 3 blz. 87.

14 Idem.

15 HR 15 mei 1998, RvdW 1998, 107 rov 3.3 en Ontwerp art. 1.3.12 lid 4.

16 HR 15 mei 1998, RvdW 1998, 107 rov 3.3.

17 HR 15 mei 1998, RvdW 1998, 107 rov 3.4.