Parket bij de Hoge Raad, 12-05-2000, AA5775, C98/190HR

Nr. C 98/190 HR Mr. Mok

Zitting 18 februari 2000 Conclusie inzake

DE STAAT (Ministeries van Volksgezondheid, Welzijn

en Sport en van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij)

tegen

1. BEUSMEAT HOLDING B.V.

2. BEUSMEAT TRADING B.V.

3. BEUSMEAT PRODUCTS B.V.

4. VAN RIJN VLEES VOORHOUT B.V. (niet verschenen)

Edelhoogachtbaar college,

1. FEITEN

1.1. In dit kort geding staan maatregelen van de Nederlandse overheid ter bestrijding van Bovine

Spongiforme Encephalopathie (BSE, de gekkekoeienziekte) ter discussie. Deze maatregelen hebben o.m.

betrekking op de invoer en verwerking van runderkoppen. Verweerders in cassatie (Beusmeat c.s.)

hebben in kort geding buitenwerkingstelling, althans een verbod tot tenuitvoerlegging, van deze

maatregelen gevorderd.

1.2. Beusmeat c.s. houden zich bezig met de groothandel in vee, vlees en slachtproducten en de

verwerking daarvan. Een deel van deze activiteiten bestaat uit het inkopen en uitbenen van run-

derkoppen.

Het product dat bij het uitbenen van runderkoppen vrijkomt, het zogenaamde °kopvlees||, wordt

door Beusmeat c.s. doorverkocht. Het restproduct, dat na het uitbenen overblijft, is de runderschedel.

Dit product wordt gewoonlijk aan de verwerkende industrie verkocht.

1.3. Beusmeat c.s. kopen ongeveer 40 % resp. 10 % van de runderkoppen die zij uitbenen in Ne-

derland in, terwijl zij de overige 60% resp. 90% van bedrijven uit de overige lidstaten van de Europese

Unie betrekken.

Zij verkopen het kopvlees, met een gewicht van ongeveer 5 kilogram per kop, voor ongeveer 3

per kilogram, en de runderschedel, met inbegrip van de hersenen, ogen, tonsillen en het ruggenmerg,

voor ongeveer 1,50 à 2.

1.4. Op 21 en 22 augustus 1997 hebben de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport en

de minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij besluiten genomen tot wijziging van:

a) de Regeling aanwijzing hoog-risico-materiaal (Regeling HRM),

b) het Keuringsregulatief 1994,

c) de Regeling uitvoer vers vlees en vleesbereidingen<(1). Prod. I Beusmeat c.s. in eerste aanleg.

>.

De gewijzigde regelingen zijn met ingang van 25 augustus 1997 in werking getreden. De drie

besluiten vormen onderdeel van de maatregelen van de Nederlandse overheid ter bestrijding van BSE.

Uit de stukken blijkt dat de staatssecretaris van VWS, op 23 augustus 1997, ook nog een besluit tot

ontheffing op grond van art. 12, tweede lid, van de Destructiewet heeft genomen<(2). De voornaamste bepalingen van de drie besluiten zijn vermeld in

de s.t. van de landsadvocate, § 1.3., p. 2-5.

>.

1.5. De Regeling HRM is gebaseerd op art. 2, lid 2, Destructiewet. Ingevolge art. 1

van deze regeling worden onder meer als hoog-risico-materiaal aangewezen °de schedel, met inbegrip van

de hersenen, de ogen, de tonsillen en het ruggenmerg van runderen ouder dan één jaar||. Deze wijziging is

tevens doorgevoerd in het Keuringsregulatief 1994 en de Regeling uitvoer vers vlees en

vleesbereidingen.

De toelichting bij de drie besluiten vermeldt dat de regelingen vooruitlopen op de

inwerkingtreding van beschikking 97/534 van de Europese Commissie van 30 juli 1997<(3). PbEG L 216/95.

>

houdende verbod, in verband met overdraagbare spongiforme encefalopathieën, op

het gebruik van risico-materiaal<(4). Prod. II Beusmeat c.s. in eerste aanleg.

> (de Beschikking).

1.6. Uit de toelichting blijkt voorts dat de Staat (thans eiser tot cassatie) van

mening is, dat uit de drie regelingen voortvloeit dat de invoer uit en de uitvoer naar alle lidstaten van de

Europese Unie van voornoemd risico-materiaal verboden is.

De Staat zou de bevoegdheid tot het invoeren van dit in- en uitvoerverbod ontlenen aan art. 9,

lid 1, van richtlijn 89/662<(5). Richtlijn van de Raad van 11 december 1989 inzake veterinaire

controles in het intracommunautaire handelsverkeer in het

vooruitzicht van de totstandbrenging van de interne markt, PbEG L

395/13 van 30 december 1989. Vgl. s.t. raadslieden Beusmeat c.s.,

nrs. 6-7, p. 3-4.

> (de Richtlijn), en art. 19, lid 2 van richtlijn

90/675<(6). Richtlijn van de Raad van 10 december 1990, PbEG 1990, L 373/1.

>.

1.7. Art. 1 van de Beschikking wijst als gespecificeerd risicomateriaal o.m. aan: de

schedel, met inbegrip van de hersenen en de ogen, de tonsillen en het ruggenmerg van runderen van

meer dan twaalf maanden.

Art. 2 bepaalt dat het gebruik van gespecificeerd risicomateriaal voor welk doel dan ook

verboden is.

Art. 4 schrijft voor dat specifiek risicomateriaal in beginsel moet worden vernietigd door ver-

branding; slechts onder bijzondere voorwaarden zal een andere vorm van wegwerken dan wel gebruik

voor bepaalde doeleinden zijn toegestaan.

Volgens art. 7 mogen de lidstaten voor dieren die op hun eigen grondgebied werden geslacht

verdere maatregelen treffen.

1.8. Op grond van art. 10 van de Beschikking zou deze van toepassing zijn met ingang van 1 januari

1998. Ingrijpen van de Raad heeft ertoe geleid dat de inwerkingtreding van de door de Europese Com-

missie vastgestelde Beschikking al vier keer is uitgesteld.

De Beschikking was, ten tijde van het wijzen van het bestreden arrest (7 mei 1998) nog niet

in werking getreden<(7). Uit beschikking 98/248/EG van de Raad van 31 maart 1998 (Pb EG

1998 L102/26) en uit beschikking 98/745/ EG van de Raad van 17

december 1998 (Pb EG 1998 L 358,/13) is af te leiden dat de

toepassing van de beschikking is uitgesteld tot 1 januari 1999 resp.

31 december 1999. (Vgl. s.t. landsadvocate onder 1.2, p. 2, 4.12, p.

15 en 4.14, p. 16, alsmede de bijlage bij deze s.t., nr. 19, p. 7). Over

de te nemen maatregelen bestond gebrek aan overeenstemming in

de Raad (de zgn. Landbouwraad) en in het Permanent Veterinair Co-

llege (PVC); vgl. s.t. landsadvocate, § 1.2., p. 2, en de concl. voor het

in noot 12 te noemen arrest, § 1.7. en § 1.9. De belangrijkste

bezwaren van een meerderheid binnen het PVC waren de

aanwijzing van runderen als gespecificeerd risicomateriaal (SRM) en

het verplichte verbrandingsproces.

> en dat is ook nu nog niet het geval. Bij beschikking van 14 december 1999 heeft

de Raad de datum waarop de Beschikking van toepassing wordt vastgesteld op 30 juni 2000<(8). Beschikking 99/881/EG van de Raad van 14 december 1999 (PbEG

1999 L 331/78).

>.

1.9. In aansluiting op de genoemde regelgeving hebben de Productschappen voor

Vee, Vlees en Eieren (PVV) op 25 augustus 1997 aan de EG-runderslachterijen,

overige runderslachterijen en uitsnijderijbedrijven van runderkoppen in Nederland

een brief verzonden, vergezeld van een Tijdelijke regeling kanalisatie runderkoppen

(Kanalisatieregeling)<(9). Prod. III en IV Beusmeat c.s. in eerste aanleg.

>. Deze regeling geeft aan onder welke

voorwaarden het uitbenen van runderkoppen (van in Nederland geslachte runderen) mogelijk

blijft.

Zowel in de brief als in de Kanalisatieregeling wordt aangegeven dat de import van runderkop-

pen uit de overige landen van de Europese Unie ten gevolge van de hierboven genoemde regelgeving

onmogelijk is geworden. Art. 2 van de Kanalisatieregeling vermeldt dat de Destructiewet de invoer van

runderkoppen en schedels onmogelijk maakt.

1.10. Bij brief van 16 september 1997<(10). Prod. V Beusmeat c.s. in eerste aanleg.

> heeft de raadsman van Beusmeat c.s. de staatssecretaris van

VWS namens Beusmeat c.s. gesommeerd het invoerverbod in te trekken. Tevens heeft hij de Staat

aansprakelijk gesteld voor de schade die Beusmeat c.s. leden en zouden lijden ten gevolge van het

invoerverbod.

De staatssecretaris heeft, bij brief van 29 september 1997<(11). Prod. VI Beusmeat c.s. in eerste aanleg. Het vonnis in eerste aanleg

noemt per abuis: 26 september.

>, laten weten geen gevolg te geven aan

deze sommatie en alle aansprakelijkheid van de Staat van de hand gewezen.

1.11. Na het wijzen van het bestreden arrest van het gerechtshof in Den Haag op 7 mei 1998 en het

uitbrengen van het exploit van de cassatiedagvaarding op 9 juni 1998 heeft de Hoge Raad een arrest<(12). HR 19 juni 1998, NJ 1999, 219, m.nt. T. Koopmans.

>

gewezen in een andere zaak, waarin een aanzienlijk deel van de problematiek, waar-

om het in de onderhavige zaak gaat, eveneens aan de orde is geweest.

2. VERLOOP PROCEDURE

2.1.1. Beusmeat c.s. hebben de Staat in kort geding gedagvaard

voor de president van de rechtbank in Den Haag.

Zij hebben o.m. gevorderd, tot het moment waarop in de

bodemprocedure over deze zaak zou zijn beslist, de in § 1.4. genoemde

besluiten buiten werking te stellen, althans de Staat te verbieden deze

besluiten ten uitvoer te leggen, voor zover die besluiten een

invoerverbod van runderkoppen uit de overige lidstaten van de EU

inhouden.

2.1.2. De president heeft (roo. 3.2.-3.4.) overwogen dat

runderkoppen risicomateriaal bevatten en daarom door de

Beschikking worden getroffen. Dat Nederland door de Beschikking

wordt gebonden betekent niet dat het tot de inwerkingtreding

daarvan geen maatregelen mag nemen die op de Beschikking

vooruitlopen en die overigens niet verder gaan dan de beschikking.

De bevoegdheid tot het treffen van zulke maatregelen kan, nu in

Nederland BSE bij runderen is geconstateerd worden gebaseerd op art.

9, lid 1, van de Richtlijn, welke bepaling de staat van oorsprong de

mogelijkheid geeft tot het vaststellen van °..elke andere maatregel die

hij passend acht.|| Bovendien was volgens de president ook sprake van

maatregelen ter bescherming van de volksgezondheid.

2.1.3. Samenvattend oordeelde de president (ro. 3.6.):

°Gezien het gevaar voor de volksgezondheid en de noodzaak van een stringent controlesysteem,

zijn de huidige maatregelen die leiden tot de onmogelijkheid om runderkoppen in te voeren, niet

onrechtmatig, ook niet als zij worden bezien in het licht van de op handen zijnde verdere

Europese regelgeving.||

2.1.4. Bij vonnis van 31 oktober 1997 heeft de president de vordering afgewezen.

2.2. Tegen dit vonnis zijn Beusmeat c.s. in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof in Den Haag<(13). In hoger beroep hebben zij hun eis op een punt dat in cassatie niet

aan de orde is gewijzigd.

>.

Bij arrest van 7 mei 1998 heeft het hof het vonnis van 31 oktober 1997 vernietigd en, de Staat

verboden, tot in de bodemprocedure zou zijn beslist, de bedoelde besluiten ten uitvoer te leggen voor

zover zij een verbod inhouden - reeds voor de inwerkingtreding van enige Europese wetgeving

waaruit een dergelijk verbod voortvloeit<(14). Deze voorwaarde lag niet in dit deel van de vordering van

Beusmeat c.s. besloten, maar wel in het andere deel daarvan, dat in

cassatie niet meer aan de orde is.

> S tot het invoeren van

runderkoppen uit de overige lidstaten van de EU.

2.3. De Staat heeft tegen dit arrest (tijdig) beroep in cassatie ingesteld, onder

aanvoering van een cassatiemiddel dat uit verscheidene onderdelen bestaat.

Tegen Van Rijn Vlees Voorhout B.V. is verstek verleend<(15). Voor zover het handelingen in deze cassatieprocedure betreft doel

ik met °Beusmeat c.s.|| niet mede op Van Rijn Vlees Voorhout B.V.

>.

2.4. Bij mijnerzijds op 10 februari 2000 bij de landsadvocaat ingewonnen informatie was aldaar

over de afhandeling van de door het hof genoemde bodemprocedure<(16). Zie hiervóór, § 2.2., 2e al.

>

niets bekend.

3. BESPREKING VAN HET CASSATIEMIDDEL

3.1. Het middel is primair gericht tegen ro. 8 van het bestreden

arrest. Aldaar heeft het hof overwogen:

° De Staat stelt zich op het standpunt dat Nederland, als land waar twee gevallen van BSE zijn

geconstateerd, de °lidstaat<(17). De spelling van het woord °lidstaat|| (in het enkelvoud of

meervoud) heb ik gestandaardiseerd volgens de huidige, ook door

de Europese instellingen en in Europese regelgeving gehanteerde

schrijfwijze. Ook overigens heb ik, zelfs in citaten, de huidige

wettelijke spelling gevolgd (dus bijv. product||steeds met een c)..

> van oorsprong|| is als bedoeld in de

tweede alinea van artikel 9, lid 1, RL 89/662, en dat de bestreden maatregelen zijn

maatregelen °die hij passend acht|| in de zin van die bepaling. Naar het oordeel van het hof kan die

lezing niet worden aanvaard. Uit het systeem van de richtlijn volgt dat de tweede alinea

uitsluitend betrekking heeft op verplichtingen en bevoegdheden van de lidstaten ten aanzien van onder

de richtlijn vallende producten en dieren die aldaar in het handelsverkeer worden gebracht. Voor

zover het hier gaat om de invoer van runderkoppen mist genoemde bepaling toepassing.

Nederland is immers land van bestemming. Waar artikel 9 in de derde en vierde alinea is gericht tot het

land van bestemming komt de Staat een beroep daarop overigens niet toe, nu gesteld noch gebleken

is dat aan de voorwaarden voor de toepassing van artikel 9 (constatering van een ziekte of

aandoening bij een steekproefcontrole; maatregelen beperkt tot de betrokken inrichting of

beschermingszone) voldaan is.||

3.2.1. De onderdelen van het middel, geformuleerd in de nrs. 7-11, lenen zich tot gezamenlijke

behandeling.

Deze onderdelen komen op het volgende neer.

3.2.2. Nederland is weliswaar niet het land van oorsprong van de runderkoppen, maar wel van de

uit de runderkoppen te produceren vleesproducten.

Uit dien hoofde is de Staat bevoegd passende maatregelen in de zin van art. 9, lid 1, tweede

alinea, van de Richtlijn te treffen.

3.2.3. Volgens het middel is het uitvaardigen van een invoerverbod van runderkoppen uit de ove-

rige lidstaten van de EU zo?n passende maatregel.

Hierbij moet, aldus de Staat, in aanmerking worden genomen dat Nederland als lidstaat van be-

stemming van de runderkoppen geen enkele controlemogelijkheid heeft, daar de in art. 9, lid 1, derde

en vierde alinea, bedoelde steekproefcontrole een volstrekt onbruikbaar middel is om BSE te con-

stateren. Voorts zouden de risico?s in verband met BSE in aanmerking moetenworden genomen.

3.3. Het hof (ro. 8) was kennelijk van oordeel dat het invoerverbod, in de aangegeven -

omstandigheden niet als passende maatregel in de zin van art. 9, lid 1, tweede alinea, van de Richtlijn,

kan worden aangemerkt.

Het overweegt immers dat °uit het systeem van de richtlijn volgt dat de tweede alinea uit-

sluitend betrekking heeft op verplichtingen en bevoegdheden van de lidstaten ten aanzien van onder

de richtlijn vallende producten en dieren die aldaar in het handelsverkeer worden gebracht.||

3.3.1. De vraag is of als land van oorsprong, dat de in de richtlijn bedoelde verplichtingen en be-

voegdheden bezit, het land te gelden heeft waar de oorspronkelijke grondstof in het verkeer is ge-

bracht dan wel, althans ook, het land waar een daaruit vervaardigd halffabrikaat in het verkeer is

gebracht, zoals het middel verdedigt (zie hiervóór, § 3.2.2.).

3.3.2. Alvorens op deze vraag, en de Europeesrechtelijke consequenties ervan, in te gaan, behandel

ik eerst enkele als prealabel te beschouwen verweren van Beusmeat c.s., nl.

1) dat het standpunt van de Staat dat Nederland land van oorsprong is ten aanzien van de uit de

runderkoppen te vervaardigen vleesproducten een ontoelaatbaar novum in cassatie vormt;

2) dat Nederland geen land van oorsprong kan zijn ten aanzien van bovenbedoelde vleesproducten,

omdat geen ingrijpende bewerking van de runderkoppen heeft plaatsgevonden<(1). S.t. raadslieden Beusmeat c.s. nr. 15, p. 5, nr. 19-33, p. 6-10 en nr.

41-42, p. 12-13 en dupliek idem, nr. 6, p.2-3.

>.

Indien deze verweren juist zijn, kan het middel niet slagen.

3.3.3. (Ad 1). Bij memorie van antwoord<(2). Nr. 32, p. 10. Vgl. repliek in cassatie nr. 4, p. 2-3.

> heeft de Staat betoogd dat Nederland lidstaat van oorsprong

is van producten waarin runderkoppen (gespecificeerd risico-materiaal) gebruikelijk worden

verwerkt.

Dat betekent dat de bedoelde stelling geen novum in cassatie is.

3.3.4. (Ad 2). Het hof is er (ro. 13) van uitgegaan dat Nederland het land van oorsprong is van de na

uitbening overgebleven runderschedels. Dit uitbenen gaat uit de aard der zaak vooraf aan het

produceren van bovenbedoelde vleesproducten.

In ro. 13 ligt dus besloten dat Nederland ook ten aanzien van deze producten als land van

oorsprong heeft te gelden. Dit oordeel van het hof staat als onbestreden (er is geen incidenteel beroep

in cassatie ingesteld) vast.

3.3.5. Ten overvloede merk ik echter op dat het onderhavige oordeel mij ook juist voorkomt.

Vermelding verdienen in dit verband de in art. 1 van de Richtlijn aangehaalde bijlage A en art. 9

lid 4 van de Richtlijn. In bijlage A wordt een aantal richtlijnen opgesomd terzake van producten van

dierlijke oorsprong die onder de Richtlijn vallen. Uit de bijlage blijkt dat er aparte richtlijnen bestaan

voor vers vlees enerzijds en vleesproducten anderzijds. Voorts noemt art. 9, lid 4, van de Richtlijn

naast elkaar "de in art. 1 bedoelde producten", "de producten van oorsprong" en "de daarvan afgeleide

producten".

3.3.6. Ook als men aanneemt dat alleen het land van oorsprong gerechtigd en verplicht is passende

maatregelen te nemen<(3). S.t. raadslieden Beusmeat c.s., nr. 37, p. 11.

>, is aan deze eis in casu voldaan.

Het tweede genoemde verweer faalt derhalve eveneens.

3.4.1. Een andere vraag is echter of de genomen maatregelen als passend kunnen

worden aangemerkt.

Het hof meende van niet. Het heeft door de Staat gedane beroepen op de Richtlijn en op art. 30

(ex art. 36<(4). In het vervolg zal ik dit artikel zonder meer aanduiden als art. 30.

>) van het EG-verdrag verworpen.

3.4.2.1. In de considerans van de Richtlijn staat onder meer:

- dat het de bedoeling is de veterinaire controles uiteindelijk uitsluitend te laten plaatsvinden in het

land van verzending en dat daartoe de essentiële eisen op het gebied van de bescherming van de

volksgezondheid en de diergezondheid moeten worden geharmoniseerd;

- dat deze aanpak inhoudt dat meer vertrouwen wordt gesteld in de veterinaire controles die in het

land van verzending worden verricht;

- dat in het land van bestemming de veterinaire controles op de plaats van bestemming

steekproefsgewijs kunnen worden verricht.

3.4.2.2. Art. 1 van de Richtlijn luidt:

°De lidstaten zien erop toe dat de veterinaire controles op produkten van dierlijke oorsprong die

vallen onder de in bijlage A vermelde richtlijn of art. 14 en die zijn bestemd om in de handel te

worden gebracht, onverminderd het bepaalde in art. 6<(5). Art. 6 van de Richtlijn heeft betrekking op controles op plaatsen

waar producten uit derde landen op het in bijlage I van richtlijn

90/675/EEG omschreven grondgebied kunnen worden

binnengebracht.

>, niet

meer aan de grenzen, maar overeenkomstig deze richtlijn worden uitgevoerd.||

3.4.2.3. De artt. 3 en 4 van de Richtlijn bevatten voorschriften over de controle door het land van

oorsprong.

De artt. 5 - 8 bevatten voorschriften over de controle door het land van bestemming. Art. 5, lid

1, sub a, luidt:

°De lidstaten van bestemming passen de volgende controlemaatregelen toe:

a) de bevoegde autoriteit kan op de plaats van bestemming van de goederen via steekproefsge-

wijze en niet-discriminerende controles nagaan of aan art. 3 is voldaan; zij kan bij die ge-

legenheid monsters nemen.

Beschikt de bevoegde autoriteit van de lidstaat van doorvoer of van de Lid-Staat van be-

stemming over gegevens die een overtreding doen vermoeden, dan kunnen er bovendien nog

controles worden verricht tijdens het vervoer van de goederen op haar grondgebied met

inbegrip van de controle van de overeenstemming van de vervoermiddelen.||

3.4.2.4. Art. 8 heeft betrekking op de in art. 7 bedoelde gevallen, de invoer van producten uit

derde landen op het in bijlage I van richtlijn 90/675/EEG omschreven grondgebied. Ook in dit art. ligt

de nadruk op controles door de lidstaat van verzending.

Het artikel bevat onder meer een regeling voor het geval dat op grond van de in art. 7 bedoelde

controles herhaalde nalatigheid wordt geconstateerd. Van belang is m.n. de op één na-laatste alinea van

lid 1 van dit artikel:

°Op verzoek van één van de twee betrokken lidstaten moet de Commissie - indien nalatigheden in

het advies van de deskundige worden bevestigd - volgens de procedure van artikel 17 passende

maatregelen treffen waarbij in het uiterste geval de lidstaten zelfs kunnen worden gemachtigd

om het binnenbrengen op hun grondgebied van de uit deze inrichting afkomstige producten

voorlopig te verbieden. Die maatregelen moeten zo spoedig mogelijk volgens de procedure van

artikel 17 worden bevestigd of opnieuw worden bezien.||

3.4.2.5. Art. 9 valt onder hoofdstuk III, gemeenschappelijke bepalingen, en geeft een regeling

voor het geval dat in n van de lidstaten bepaalde ziektes, zoönoses of andere aandoeningen uitbreken.

Ook art. 9 maakt een onderscheid tussen de controlemogelijkheden van het land van oorsprong

en die van het land van bestemming. Anders dan art. 8, zegt art. 9 van de Richtlijn niets over de

mogelijkheid om een invoerverbod uit te vaardigen.

3.4.3. De aangehaalde en weergegeven bepalingen maken duidelijk dat de Richtlijn uitgaat van een

systeem waarbij dubbele controles van producten en controles van producten aan de binnengrenzen

worden tegengegaan.

Een product moet worden gecontroleerd in het land waar het wordt geproduceerd. Het land van

bestemming moet in beginsel op deze controle vertrouwen. Het land van bestemming heeft beperkte

controlemogelijkheden.

Alleen in bijzondere gevallen, wanneer er aanwijzingen zijn dat de voorschriften worden over-

treden, gaan deze controlemogelijkheden verder dan het uitvoeren van steekproefsgewijze controles.

3.4.4. Art. 9, lid 1, van de Richtlijn geeft aan lidstaten van oorsprong een ruime bevoegdheid door

hun toe te staan elke andere maatregel vast te stellen die zij passend achten<(6). De raadslieden van Beusmeat c.s. geven dit criterium onder 34, p.

10 van hun s.t. m.i. niet geheel juist weer.

>.

Toch is het met het stelsel van de Richtlijn moeilijk verenigbaar dat het land

van oorsprong van een vleesproduct zonder meer een invoerverbod mag

uitvaardigen terzake van een grondstof daarvoor, waarvan een ander land het land

van oorsprong is. Dit laatste product is in het stelsel van de Richtlijn immers reeds

gecontroleerd door dit andere land<(7). Vgl. s.t. raadslieden Beusmeat c.s., nr. 34, p. 10.

>.

3.4.5. Een invoerverbod is op grond van art. 9 van de Richtlijn is echter wel in het

systeem van de Richtlijn in te passen, indien er duidelijke aanwijzingen zijn dat de runderkoppen niet

aan de door de Richtlijn voorgeschreven eisen voldoen of dat de controles in het land waar de

runderkoppen vandaan komen niet juist worden uitgevoerd.

Een aanwijzing hiervoor is, behalve in de in afd. 3.4.5. aangehaalde bepalingen, te vinden in art.

9, lid 4, van de Richtlijn, over de door de Commissie vast te stellen maatregelen. Deze bepalingen

hebben betrekking op °de in art. 1 van de Richtlijn bedoelde producten" en, als dat gezien

omstandigheden nodig is, voor "de producten van oorsprong of de daarvan afgeleide producten.||

3.4.6.1. De Staat heeft betoogd dat de mogelijkheid om steekproefsgewijs te controleren in ge-

vallen als hier bedoeld ontbreekt, daar steekproefcontrole een onbruikbaar middel is om BSE te

constateren<(8). Cassatiedagvaarding nr. 9, p. 6.

>.

Daarnaast heeft de Staat in feitelijke instanties betoogd dat er

geen (afdoende) controles kunnen plaatsvinden in de lidstaat van oorsprong van de

runderkoppen. Gezien de lange incubatietijd van BSE zegt een zogenaamde BSE-vrije

status weinig over de werkelijke aanwezigheid van BSE.

3.4.6.2. Alleen door het nemen van een weefselproef uit de hersenen kan men

vaststellen of een dier drager van het BSE-agens is. Dit is een kostbare proef waarbij

bovendien de kop verloren gaat<(9). Vgl. repliek in cassatie, nr. 5, p. 3-4 en de aldaar genoemde

vindplaatsen: pleitnotities landsadvocaat d.d. 23 oktober 1997, nr.

37, p. 13, m.v.a. Staat, nr. 35, p. 11 en pleitnotities landsadvocaat

d.d. 9 maart 1998, nr. 11, p. 6.

>.

In deze omstandigheden biedt art. 9, lid 1, van de Richtlijn een

voldoende basis voor een invoerverbod van runderkoppen door Nederland als land van

oorsprong van uit die runderkoppen te produceren vleesproducten.

3.4.6.3. Hierbij speelt mede een rol dat de bevoegdheid van de lidstaat van

oorsprong ruim geformuleerd is. Zoals in § 3.4.4. bleek, mag hij de maatregelen

vaststellen die hij passend acht. In ieder geval is dit invoerverbod niet

onmiskenbaar onverbindend<(10). Vgl. concl. bij het in noot 12 genoemde arrest, § 3.4 en § 3.5

alsmede de aldaar aangehaalde rechtspraak.

>.

Van dubbele controles is in beginsel geen sprake, hetgeen -

samenhangt met het feit dat de Beschikking nog niet in werking is getreden. In het land

van oorsprong worden (nog) geen door communautaire maatregelen voorgeschreven

controles of maatregelen uitgevoerd.

3.4.7. Uit het voorgaande volgt dat de door de Staat genomen maatregelen niet in

strijd met de Richtlijn zijn. De klachten die de Staat tegen de oordelen van het hof in

de roo. 7 en 8 heeft aangevoerd treffen derhalve doel.

3.5.1. In de roo. 9-12 heeft het hof het subsidiaire beroep van de Staat op art. 30

van het EG-verdrag verworpen en art. 28 (ex art. 30) onverminderd van toepassing

geacht.

3.5.2.1. In de eerste plaats heeft het hof overwogen (ro. 9), dat toepassing van

art. 30 afstuit op de omstandigheid dat art. 9 van de Richtlijn mede voorziet in de

harmonisatie van de maatregelen die nodig zijn ter bescherming van de gezondheid

van mens en dier.

Voor nationale maatregelen is daarom geen plaats meer.

3.5.2.2. In de tweede plaats oordeelde het hof (ro. 11) dat een even

doeltreffende bescherming van de gezondheid en het leven van mens en dier zou

kunnen worden bereikt door een maatregel die minder belemmerend voor de

tussenstaatse handel is. Het doelde daarmee op een in ro. 10 weergegeven systeem,

dat hiervóór kort beschreven is in § 1.9.

3.5.3. Rechtens zijn de eisen die het hof aan een nationale beschermingsmaatregel

op grond van art. 30 van het EG-verdrag wil stellen juist:

°Bij gebrek aan harmonisatie en indien de nationale maatregel niet verder gaat dan nodig is om

een van de doelstellingen opgesomd in artikel 30 te bereiken, rechtvaardigt dit artikel deze

maatregel, ook al bevat hij een formele discriminatie of sorteert hij een discriminerend effect.||<(11). K. Lenaerts/P. van Nuffel, Europees recht in hoofdlijnen, 1999, nr.

165, p. 189; zie voorts Kapteyn/VerLoren van Themaat, Inleiding

tot het recht van de Europese Gemeenschappen, 1995, § 3.3.1., p.

386-388 (door K.J.M. Mortelmans); R.H. Lauwaars/C.W.A.

Timmermans, Europees recht in kort bestek, 1999, p. 208; R.

Barents/L.J.Brinkhorst, Grondlijnen van Europees recht, 1999, p.

338-339.

>

3.5.4. De Staat bestrijdt evenwel de opvatting van het hof. Er zou geen volledige

harmonisatie bestaan en van onevenredigheid zou geen sprake zijn.

3.5.5. Het middel (onderdeel 12) verdedigt dat van volledige harmonisatie geen sprake is, omdat de

Richtlijn een leemte vertoont. Die stelling is als volgt uitgewerkt<(12). S.t. landsadvocate, § 4.7, p. 13.

>:

°De vraag, tot welke maatregelen een lidstaat bevoegd is, indien

deze zowel kan worden beschouwd als land van bestemming ter zake van de

ingevoerde risicoproducten als in de hoedanigheid van land van oorsprong

voorzover het de uit die ingevierde producten te verwerken (nieuwe)

risicoproducten betreft, wordt door de Richtlijn niet beantwoord. De Richtlijn

voorziet derhalve niet in alle maatregelen die nodig zijn om de gezondheid van

mens en dier te beschermen. In die zin kan van volledige harmonisatie dan ook

niet worden gesproken.||

3.5.6. Beusmeat c.s. hebben hier tegenovergesteld<(13). Dupliek, nr, 7, p. 3.

>:

"Het enkele feit dat niet expliciet is bepaald tot het nemen van welke maatregelen het land be-

voegd is dat land van bestemming is ten aanzien van het halffabrikaat en land van oorsprong

ten aanzien van het eindproduct, kan niet tot de conclusie leiden dat voor die situatie geen

oplossing is gegeven in de Richtlijn. Het ligt immers voor de hand dat een dergelijke lidstaat ten

aanzien van het halffabrikaat de maatregelen kan nemen die lidstaten van bestemming kunnen

nemen en ten aanzien van het eindproduct de maatregelen die lidstaten van oorsprong kunnen

nemen. In ieder geval kan door interpretatie van de Richtlijn voor dat geval een oplossing

binnen het kader van de Richtlijn worden gevonden en is niet reeds het enkele feit dat de

omschreven situatie niet expliciet geregeld is aanleiding te constateren dat sprake is van een

leemte.||

3.5.7.1. Dat er geen sprake is van volledige harmonisatie, doordat de Richtlijn leemtes openlaat, is

in het voorgaande (afd. 3.4.) al gebleken.

3.5.7.2. Art. 9, lid 1 van de Richtlijn verwijst op verschillende plaatsen naar communautaire voor-

schriften. Deze voorschriften moeten tot stand komen overeenkomstig art. 9, lid 4.

Dit heeft de Commissie gedaan door de Beschikking vast te stellen. Aangezien de Beschikking nog

niet in werking is getreden, kan men nog niet van volledige harmonisatie spreken en is nog niet

voorzien in alle maatregelen die nodig zijn om de bescherming van de in art. 30 van het EG-verdrag

genoemde belangen te waarborgen. Belanghebbenden, waaronder de lidstaten, komt dus nog een

beroep op dit artikel toe.

3.5.7.3. Anders dan Beusmeat c.s. stellen<(14). S.t. van hun raadslieden, nr. 38, p. 11 en nr. 46, p. 13.

> , is art. 7 van de Richtlijn hier niet relevant. Dit artikel

heeft betrekking op controles op plaatsen waar dieren of producten uit derde landen op het in bijlage

I van richtlijn 90/675/EEG omschreven grondgebied kunnen worden binnengebracht.

De bepaling van art. 9, lid 4, van de Richtlijn is wel vergelijkbaar met de door Beusmeat c.s.

aangehaalde bevoegdheid van de Commissie op grond van art. 7 van de Richtlijn om maatregelen vast

te stellen, doch deze maatregelen zijn nog niet in werking getreden.

3.5.8. In de roo. 10 en 11 van zijn arrest heeft het hof overwogen dat een beroep op art. 30 van

het EG-verdrag ook niet kan slagen omdat de door de Staat getroffen maatregel, het invoerverbod, niet

evenredig aan het beoogde doel en mitsdien niet noodzakelijk is.

3.5.9. Onderdeel 13 bestrijdt ro. 11 met een motiveringsklacht.

Het onderdeel acht het oordeel van het hof dat een even doeltreffende bescherming van de

gezondheid van mens en dier kan worden bereikt door een maatregel naar analogie van de Kana-

lisatieregeling, die minder verstrekkend is dan een invoerverbod, onbegrijpelijk.

Dit oordeel is uitsluitend gebaseerd op een mededeling van de Staat ter terechtzitting dat,

wanneer er ten aanzien van uit andere lidstaten afkomstige runderkoppen soortgelijke afspraken zou-

den zijn of worden gemaakt met de bevoegde organisaties in die andere Lidstaten, de bescherming

van de volksgezondheid evenzeer gewaarborgd zou zijn.

3.5.10.1. Zonder nadere motivering is inderdaad niet begrijpelijk dat het hof uit deze theoretische

constatering door de Staat heeft afgeleid dat zulke afspraken ook daadwerkelijk gemaakt konden

worden.

Ook in dit verband is van belang dat de inwerkingtreding van de Beschikking reeds vier maal is

uitgesteld, omdat men het in de Raad over de inhoud ervan niet eens heeft kunnen worden. (Vgl.

hiervóór, § 1.8., met noot 8).

3.5.10.2. In dit verband wijs ik nog op het arrest-Denkavit uit 1979<(15). HvJ EG 8 november 1979, zaak 251/78 (Denkavit Futtermittel

GmbH t. Land Nordrhein-Westfalen), Jur. 1979, p. 3369, TVVS

1980, p. 194 (M.R.M.).

>.

Hierin heeft het Hof beslist dat wanneer door samenwerking tussen de autoriteiten van de

lidstaten de op grond van (het huidige) art. 30 van het EG-verdrag nog toegelaten grenscontroles

kunnen worden vergemakkelijkt en verlicht, de met de zorg voor de volksgezondheid belaste in-

stanties moeten nagaan of de in het kader van de samenwerking afgegeven bewijsstukken niet een

vermoeden scheppen dat de ingevoerde goederen voldoen aan de vereisten van de nationale

gezondheidswetgeving. Zulks zou moeten bijdragen tot een verlichting van de controles die worden

verricht wanneer de goederen de grens tussen twee lidstaten overschrijden.

In het licht van deze uitspraak is van belang dat de Staat in de onderhavige zaak gemotiveerd

heeft gesteld dat aan een zogenaamde BSE-vrije status, welke sommige lidstaten hebben, weinig belang

kan worden gehecht.

3.5.11. Uit het voorgaande volgt dat het hof ook het subsidiaire beroep van de Staat op art. 30

van het EG-verdrag ten onrechte heeft verworpen.

Het hof heeft de juiste criteria toegepast, maar op ondeugdelijke of onvoldoende gronden aan-

genomen dat hieraan niet was voldaan.

3.6. Strijd met regels van Europees recht staat ten minste zo weinig vast dat de Staat terecht het

belang van de volksgezondheid de doorslag heeft laten geven.

3.7.1. Ten slotte stip ik nog aan of er aanleiding zou kunnen zijn een prejudiciële beslissing aan het

HvJEG te vragen, m.n. over de uitleg van de Richtlijn, i.h.b. art. 9, lid 1, daarvan.

3.7.2. Dezelfde vraag is al aan de orde geweest in het in noot 12 genoemde arrest en daarop heeft

uw Raad toen in negatieve zin beslist. Ik verwijs naar ro. 3.3. van dat arrest, naar hfdst. 9 van de

conclusie voor dat arrest en naar de noot van Koopmans, sub 1.

Ook hier gaat het om een kort geding, zodat art. 234, derde alinea, van het EG-verdrag niet van

toepassing is.

3.7.3. De situatie is in zoverre niet gewijzigd dat de inwerkingtreding van de beschikking nog altijd

over enkele maanden te verwachten is.

Het herhaalde uitstel kan weliswaar enige twijfel aan de inwerkingtreding wekken, maar daar

staat tegenover dat de Raad ook had kunnen beslissen dat de beschikking in het geheel niet in wer-

king zou treden, doch zich slechts tot (herhaald) uitstel heeft beperkt.

3.7.4. Evenals twee jaar geleden acht ik het vragen van een prejudiciële beslissing in de gegeven

omstandigheden niet opportuun. Dat geldt hier te sterker omdat, zoals het hof heeft vermeld, een

bodemprocedure aanhangig is<(16). Overigens is bij het HvJEG al een verzoek om een prejudiciële

beslissing over de uitleg van art. 9, lid 1, van de Richtlijn aanhangig.

Het verzoek daartoe is gedaan door Het Majesty's Court of Appeal in

Northern Ireland (zaak C-477/98). Op 10 februari 2000 had, voor

zover na te gaan, de advocaat-generaal bij het HvJ nog niet

geconcludeerd.

>.

3.8. Uit het voorgaande vloeit voort dat het middel, zowel in zijn primaire als in

zijn subsidiaire klacht slaagt.

Het hof heeft, naar het mij voorkomt, op onjuiste gronden het vonnis van de president vernie-

tigd. Na vernietiging van 's hofs arrest kan de Hoge Raad de zaak, door bekrachtiging van het vonnis

van de president zelf afdoen.

4. CONCLUSIE

Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden arrest van het

gerechtshof in Den Haag en tot bekrachtiging van het vonnis dat de

president van de rechtbank in Den Haag op 31 oktober 1997 in deze

zaak heeft gewezen.

Voorts concludeer ik tot veroordeling van verweersters in

cassatie in de cassatiekosten en in de kosten die in beide feitelijke

instanties zijn gevallen.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

plv.