Parket bij de Hoge Raad, 30-06-2000, AA6341, C98/365HR

Edelhoogachtbaar College,

In dit kort geding is een geldvordering toegewezen. De eiser is kort na de zitting in eerste aanleg overleden. In cassatie is aan de orde of in de fase van het hoger beroep het spoedeisend belang nog steeds aanwezig was en wie, in plaats van de overledene, als verweerder in appèl kon optreden.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. Eiseres tot cassatie (hierna: de vrouw) is gehuwd geweest met [de man] (hierna: de man). Het huwelijk is per 18 mei 1995 ontbonden. Eerder, bij vonnis van 15 februari 1983, was de scheiding van tafel en bed uitgesproken.

1.2. De man heeft in oktober 1996 de vrouw in kort geding gedagvaard voor de president van de rechtbank te Assen met een vordering tot betaling van f 57.077,-. Aan deze vordering heeft de man ten grondslag gelegd dat hij dit bedrag in de periode 1988 - 1995 teveel heeft betaald aan alimentatie1. De vrouw heeft erkend dat zij f 46.261,- teveel alimentatie heeft ontvangen. Zij heeft het boven dit bedrag gevorderde betwist en heeft andere verweren gevoerd, grotendeels samenhangend met de boedelscheiding. In reconventie heeft zij van de man betaling gevorderd van f 12.898,88 ter zake van haar toekomende pensioenrechten en f 23.850,- als een bedrag dat haar als onderdeel van de boedelscheiding zou toekomen.

1.3. De president heeft bij vonnis van 12 november 1996 in conventie f 51.208,- toegewezen als onverschuldigd betaalde alimentatie. In reconventie wees de president aan de vrouw de post pensioenrechten ad f 12.898,88 toe, alles met wettelijke rente. Het in conventie en in reconventie meer of anders gevorderde werd afgewezen.

1.4. De man is op 8 november 1996, kort na de terechtzitting in eerste aanleg, overleden. De vrouw heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de president. De appèldagvaarding is op de voet van art. 4, aanhef en onder 6 b, Rv uitgebracht aan het adres van de procureur van de man, ten name van de gezamenlijke erfgenamen.

1.5. De vrouw heeft van grieven gediend. Daarbij heeft zij in conventie het spoedeisend belang bij toewijzing van de vordering betwist. In reconventie bestreed zij de afwijzing van haar vordering van f 23.850,- (in appèl wordt gesproken van een vordering van f 23.851,-). Vervolgens is een memorie van antwoord ingediend namens “de gezamenlijke erfgenamen van [de man]”. Nadat de vrouw zich bij akte ter rolle had afgevraagd wie achter die aanduiding schuil ging(en), heeft de procureur van de gezamenlijke erfgenamen bij akte ter rolle uiteengezet dat de man op voorhand aan zijn advocaat had verzocht de procedure na het overlijden voort te zetten en dat de procedure wordt voortgezet in opdracht van [de vriendin van de overleden man], die bij testament van de man d.d. 13 augustus 1992 is aangewezen als diens enige erfgename.

1.6. Bij tussenarrest van 8 oktober 1997 heeft het gerechtshof te Leeuwarden de gezamenlijke erfgenamen in de gelegenheid gesteld een verklaring van erfrecht in het geding te brengen. Nadat aan dit verzoek was voldaan, heeft het hof bij arrest van 9 september 1998 het vonnis, waarvan beroep, zowel in conventie als in reconventie bekrachtigd.

1.7. De vrouw heeft tijdig (art. 295 lid 4 Rv) cassatieberoep ingesteld, onder aanvoering van één middel van cassatie. De in cassatie gedagvaarde gezamenlijke erven [lees: [vriendin van de overleden man]] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, met re- en dupliek.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. Het middel valt uiteen in negen onderdelen. Ik zal onderdeel 4 als eerste bespreken. In dit onderdeel bestrijdt de vrouw met een motiveringsklacht het oordeel dat, ook in het stadium van het hoger beroep nog, een spoedeisend belang van de eisende partij bij toewijzing van de vordering in conventie aanwezig was. Deze klacht wordt in de onderdelen 5 - 9 nader uitgewerkt.

2.3. In eerste aanleg had de man gesteld dat hij, gezien zijn slechte gezondheidstoestand, een spoedeisend belang had bij zijn vordering (inl. dagv. sub 11). De man heeft toegelicht dat hij er grote behoefte aan had “dat het hem toekomende zo spoedig mogelijk tot zijn beschikking komt opdat hij nog enige zaken bij leven kan afhandelen”3. De president overwoog dat het spoedeisend belang niet is betwist en voldoende vaststaat (rov. 5.1). In hoger beroep (grief I) heeft de vrouw het spoedeisend belang van de man - inmiddels: het spoedeisend belang van de erven - bestreden. Het hof had opnieuw te beoordelen of aan het vereiste van spoedeisendheid was voldaan. Daarbij diende het hof zich te richten naar de toestand, zoals die was ten tijde van ’s hofs beslissing4.

2.4. De erfgenamen (lees: [de vriendin van de overleden man]) hebben bij memorie van antwoord primair bestreden dat het hof bij de beoordeling van het spoedeisend belang rekening zou mogen houden met de toestand zoals die was ontstaan na het overlijden. Subsidiair stelden zij: “dat geïntimeerde minvermogend is en grote kosten heeft moeten maken in verband met het overlijden van de erflater. Daarmede staat (opnieuw) de spoedeisendheid vast.” De vrouw heeft deze stelling tegengesproken als onvoldoende onderbouwd5; in dit verband heeft de vrouw aangevoerd dat de afwikkeling van de nalatenschap, ook indien het vonnis van de president in stand blijft, nog geruime tijd op zich zal laten wachten, zodat [de vriendin van de overleden man] niet onmiddellijk profijt van een toewijzende uitspraak zal kunnen hebben. Tenslotte, zo merkte de vrouw op, is de nalatenschap ten opzichte van [de vriendin van de overleden man] onder bewind gesteld.

2.6. De eerste volzin is een correcte weergave van de jurisprudentie, maar niet redengevend tegenover de stelling van de vrouw (grief I onder b) dat het overlijden van de man ieder spoedeisend belang aan de toewijzing in conventie heeft doen ontvallen. In zoverre is onderdeel 5 gegrond. Dit baat de vrouw echter niet. In verband met onderdeel 6 dient vervolgens te worden onderzocht of de tweede volzin van rov. 6 de beslissing van het hof kan dragen. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat het maken van kosten op zichzelf nog weinig zegt over de spoedeisendheid daarvan. In het licht van de gedingstukken en de voorafgaande overweging is echter wel duidelijk wat het hof in rov. 6 heeft bedoeld. Bij akte ter rolle hebben de gezamenlijke erfgenamen aangevoerd dat de man, die ernstig ziek was, in het zicht van zijn overlijden met dit kort geding is begonnen en wilde dat deze procedure na zijn overlijden zou worden voortgezet. Tevens hebben zij gesteld dat de man al jaren samenwoonde met [de vriendin van de overleden man], in de kosten van wier levensonderhoud hij voorzag. Het hof heeft in rov. 5 geoordeeld dat het spoedeisend belang ten tijde van de behandeling in eerste aanleg hierin gelegen was, dat de man deze kwestie nog vóór zijn overlijden en kennelijk ten behoeve van zijn erfgename wilde regelen. In rov. 6 oordeelt het hof dat dit belang (dus: het regelen dat [de vriendin van de overleden man] op korte termijn over geld zou kunnen beschikken) niet is weggevallen door het feit van het overlijden. Het hof licht dit toe met het argument dat de erven [lees: [de vriendin van de overleden man]] kosten hebben moeten maken in verband met het overlijden.

2.7. In de zienswijze van het hof is het spoedeisend belang in conventie na het overlijden van de man in feite hetzelfde gebleven als voordien, te weten: het belang dat [de vriendin van de overleden man] wanneer de man zou komen te overlijden, de beschikking zou krijgen over een geldbedrag waarvan niet in discussie was dat dit bedrag nog aan de man toekwam. Onderdeel 4 leidt in deze redenering niet tot cassatie: in de gegeven omstandigheden heeft het hof met het oordeel over het aanvankelijk aanwezige spoedeisend belang tevens zijn oordeel gegeven over de vraag of in de fase van het hoger beroep nog een spoedeisend belang aanwezig was. Onderdeel 6 leidt niet tot cassatie, omdat het hof in de redengeving mocht betrekken dat het eerder door de man gestelde spoedeisend belang nog steeds aanwezig was omdat [de vriendin van de overleden man] voor grote uitgaven stond. De afweging of dit belang voldoende dringend was, stond ter beoordeling van de rechter die over de feiten oordeelt en vereiste m.i. geen nadere toelichting. Het (in onderdeel 5, in fine) aangevoerde argument dat de afwikkeling van de nalatenschap nog geruime tijd op zich zal laten wachten, versterkt veeleer de noodzaak dat [de vriendin van de overleden man] op korte termijn de beschikking krijgt over financiële middelen dan dat het afbreuk doet aan ’s hofs oordeel.

2.8. Onderdeel 7 richt zich tegen rov. 6, voor zover daarin staat dat voor de beoordeling van de spoedeisendheid niet ter zake doet dat de nalatenschap onder bewind is gesteld. In zijn testament d.d. 13 augustus 19926 heeft de man [de vriendin van de overleden man] benoemd tot zijn enige erfgename voor het geval hij zou komen te overlijden zonder achterlating van afstammelingen en ten tijde van zijn overlijden nog met haar samenwoont zonder gehuwd te zijn. De erflater heeft al hetgeen [de vriendin van de overleden man] uit de nalatenschap zal verkrijgen op de voet van art. 4:1066 BW onder bewind gesteld voor ten hoogste twee jaren na zijn overlijden; dit bewind is uitsluitend ingesteld in het belang van [de vriendin van de overleden man] (punt III.4 van het testament). Als bewindvoerder is een zekere Th. Bakker aangewezen, die volgens het testament vrij is in de wijze van beleggen.

2.9. In hoger beroep heeft de vrouw aan deze kwestie slechts één regel gewijd. Na het betoog dat de afwikkeling van de nalatenschap nog geruime tijd zou vergen zodat [de vriendin van de overleden man] geen onmiddellijk profijt van een toewijzend vonnis zou hebben, vervolgde zij: “Tenslotte is de nalatenschap ten opzichte van haar onder bewind gesteld.”7 Niet gezegd kan worden dat het hof tegenover deze opmerking - een opmerking, niet een verweer! - tekort is geschoten in zijn motiveringsplicht. Voor zover de vrouw hiermee bedoelt dat [de vriendin van de overleden man] gedurende het tijdvak waarvoor de nalatenschap onder bewind is gesteld geen enkel voordeel zou kunnen hebben van een toewijzing van de geldvordering, gaat de klacht niet op. Met medewerking van de bewindvoerder zal [de vriendin van de overleden man] immers kunnen beschikken over de financiële middelen die zij uit krachte van het toewijzend vonnis zal verkrijgen. Onderdeel 7 faalt. Het processuele aspect van het bewind komt hieronder nog aan de orde.

2.10. De vrouw heeft in hoger beroep betwist dat [de vriendin van de overleden man] erfgenaam van de man is. De vrouw heeft daartoe aangevoerd dat [de vriendin van de overleden man] ten tijde van het overlijden niet (meer) samenwoonde met de man, hetgeen, zoals hierboven al bleek, de in het testament gestelde voorwaarde was. Het hof is door die betwisting niet overtuigd. Onderdeel 8 verlangt thans van het hof een nadere motivering van de verwerping van dit verweer, zulks met het oog op de kans dat in een bodemprocedure zal komen vast te staan dat [de vriendin van de overleden man] geen erfgename is, in welk geval de vrouw wordt belast met het restitutierisico, hetgeen zij als extra bezwaarlijk beschouwt omdat [de vriendin van de overleden man] in Thailand woont.

2.11. Het restitutierisico is één van de factoren, welke bij de toewijzing van een geldvordering in kort geding in aanmerking worden genomen. Er is geen aanwijzing dat het hof deze standaardeis over het hoofd zou hebben gezien. In eerste aanleg heeft de vrouw het restitutierisico bij toewijzing van de vordering naar voren gebracht. De president heeft, in rov. 5.6, dit verweer verworpen met het argument dat de vrouw ter verzekering van verhaal voor een mogelijke vordering op de man uit hoofde van de boedelscheiding de geëigende conservatoire maatregelen kan nemen. Bij memorie van grieven heeft de vrouw deze overweging van de president niet bestreden. Zij heeft in appèl zelfs in het geheel geen aandacht besteed aan het restitutierisico, zodat het hof ook niets had, waarop het hof zou kunnen reageren. Voor zover de vrouw met deze klacht bedoelt dat het hof ambtshalve in de Thaise woonplaats van [de vriendin van de overleden man] aanleiding had moeten vinden tot beschouwingen over het restitutierisico, verlangt het middel meer dan de wettelijke motiveringsplicht vereist.

2.12. Onderdeel 9 betoogt dat het hof in zijn oordeel had behoren te betrekken dat de vrouw een tegenvordering op de man pretendeert uit hoofde van de boedelscheiding, welke vordering moeilijk op [de vriendin van de overleden man] in Thailand te verhalen zal zijn. De vrouw doelt kennelijk op haar (afgewezen) tegenvordering van f 23.851,-; de in reconventie toegewezen vordering van f 12.898,- kan in beginsel worden gecompenseerd met de vordering in conventie. De in het middel gestelde eis dat het hof deze (afgewezen) tegenvordering ongevraagd in verband had moeten brengen met de beoordeling van het spoedeisend belang in conventie, vindt nergens steun. Voor zover de vrouw bedoelt dat een onevenwichtigheid onstaat indien [de vriendin van de overleden man] in Thailand, om zo te zeggen, op het in conventie toegewezen bedrag kan blijven zitten terwijl de vrouw maar moet zien hoe zij te zijner tijd haar tegenvordering kan verhalen indien deze in een bodemprocedure alsnog zou worden toegewezen, miskent de klacht (a) dat [de vriendin van de overleden man] volgens de vaststelling van het hof voor hoge kosten stond in verband met het overlijden en (b) dat de president onbestreden heeft overwogen dat de vrouw voldoende mogelijkheden heeft om conservatoire maatregelen te nemen. Het onderdeel faalt.

2.13. Thans de overige klachten, die alle betrekking hebben op de - door het hof in rov. 2 - 4 behandelde - vraag, wie in de appèlprocedure als rechtsopvolg(st)er van de overleden eiser kon optreden. Het hof heeft voor de legitimatie van [de vriendin van de overleden man] als rechtsopvolgster van de eiser in dit kort geding genoegen genomen met de verklaring van erfrecht. Onderdeel 1 maakt hiertegen bezwaar en stelt dat het hof zelfstandig had behoren te onderzoeken of [de vriendin van de overleden man] ten tijde van het overlijden samenwoonde met de man, nu dit de in het testament gestelde voorwaarde was.

2.14. De bewijskracht van een notariële verklaring van erfrecht was ten tijde van ’s hofs arrest geregeld in het derde lid van art. 38a van de Wet op het Notarisambt (wet van 9 juli 1842, Stb. 20). De bewijsrechtelijke betekenis van een verklaring van erfrecht is uitvoerig behandeld door de A-G Asser in zijn conclusie, voorafgaand aan HR 24 januari 1997, NJ 1998, 204 m.nt. Hidma. Ik moge daarnaar verwijzen. Sinds 1 oktober 1999 geldt een nieuwe Wet op het notarisambt (wet van 3 april 1999, Stb. 190). De bepaling van art. 38a, derde lid, (oud) keert in de nieuwe wet terug als art. 47, derde lid8.

2.15. De onderhavige verklaring van erfrecht, op 14 juli 1997 opgemaakt door een Nederlandse notaris, is in hoger beroep overgelegd. In de verklaring wordt vermeld dat de man bij meergenoemd testament [de vriendin van de overleden man] tot zijn enige en algehele erfgename heeft benoemd. De notaris concludeert dat [de vriendin van de overleden man], met inachtneming van de bepalingen van het bij dat testament ingestelde bewind, bevoegd en gerechtigd is tot de beschikking over en de ontvangst van alle gelden, banktegoeden en alle andere goederen, behorende tot de nalatenschap van de erflater.

2.16. De rechtsklacht veronderstelt dat het hof van oordeel is dat na de afgifte van de verklaring van erfrecht vaststaat dat [de vriendin van de overleden man] erfgename is en daarover geen discussie meer mogelijk is. Het onderdeel bestrijdt dat oordeel, met het argument dat de rechter niet gebonden is aan de opinie van de notaris die de verklaring van erfrecht afgeeft. Deze klacht mist feitelijke grondslag omdat uit het arrest geenszins blijkt dat het hof de hier bestreden rechtsopvatting is toegedaan. Het hof spreekt over “de waarde die in het rechtsverkeer aan een verklaring van erfrecht wordt toegekend” en sluit daarmee aan bij de wettelijke bepalingen.

2.17. De motiveringsklacht verwijst naar de stelling die de vrouw in appèl heeft ingenomen en naar de documentatie die de vrouw in appèl heeft overgelegd ten betoge dat de man ten tijde van zijn overlijden niet samenwoonde met [de vriendin van de overleden man]. Het hof is inderdaad niet ingegaan op deze stelling noch op deze documentatie. De vrouw heeft in appèl in het bijzonder betoogd dat de man reeds sedert 1993 alléén woonde te Barneveld en ten tijde van het overlijden niet (meer) met [de vriendin van de overleden man] samenwoonde.

2.18. In rov. 2 heeft het hof onderscheid gemaakt tussen (a) de vraag of de procureur, die in appèl stelde op te treden namens de gezamenlijke erfgenamen, daartoe opdracht had gekregen en (b) de vraag of diens opdrachtgever(s) als erfgenaam/erfgenamen van de man kan/kunnen worden aangemerkt. In rov. 4 is vraag (a) bevestigend beantwoord. Het gaat thans om vraag (b). Het hof, sprekend over de waarde die in het rechtsverkeer aan een verklaring van erfrecht wordt toegekend, heeft kennelijk bedoeld dat een notariële akte, in de wettelijke vorm opgemaakt, dwingend bewijs oplevert. In dat geval geldt echter de regel dat tegenbewijs openstaat, nu de wet het niet uitsluit (art. 178 lid 2 Rv). Nu kan het zijn, dat het hof de gedocumenteerde stelling van de vrouw onvoldoende tegenbewijs vond en van oordeel was dat een kort geding zich, naar zijn aard, niet leent voor (tegen)bewijslevering door middel van getuigen e.d., maar uit de motivering blijkt dit niet. Ook in een kort geding geldt de regel dat de beslissing tenminste zodanig behoort te worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtengang, teneinde de beslissing controleerbaar en aanvaardbaar te maken9. In een kort geding kan veelal met een summiere motivering worden volstaan, maar het hof had het tegenargument van de vrouw niet geheel onbehandeld mogen laten. Bij deze klacht heeft de vrouw een reëel belang: het is duidelijk dat de mate, waarin de kort gedingrechter aannemelijk acht dat de rechter in een bodemprocedure tot het oordeel zal komen dat [de vriendin van de overleden man] inderdaad als de erfgename van de man kan worden beschouwd, in hoge mate bepalend zal zijn voor de toewijsbaarheid van de onderhavige vordering in kort geding. De motiveringsklacht acht ik gegrond.

2.19. Onderdeel 2 houdt in dat het hof miskent dat [de vriendin van de overleden man], ook al zou zij terecht als de testamentair erfgename beschouwd worden, te dezer zake niet zelf in rechte kan optreden omdat haar erfdeel onder bewind is gesteld. Onderdeel 3 sluit hierbij aan met een motiveringsklacht. In verband met de verdere afwikkeling van het geding blijft deze kwestie ook bij gegrondbevinding van onderdeel 1 van belang.

2.20. De erfgenaam of legataris, wiens goederen onder bewind gesteld zijn, mist ten aanzien van die goederen iedere zelfstandige beheers- en beschikkingsbevoegdheid10. In de literatuur wordt hieruit afgeleid dat ook het - eisende of verwerende - optreden in rechte ten aanzien van de onder bewind staande goederen behoort tot de taak van de bewindvoerder. De consequentie hiervan zou zijn dat in hoger beroep niet [de vriendin van de overleden man] zelf, maar de bij testament aangewezen bewindvoerder (of, in voorkomend geval: zijn opvolger) qualitate qua als procespartij zou moeten optreden. Aangenomen dat [de vriendin van de overleden man] erfgename is, stond de aan haar vermaakte nalatenschap - met inbegrip van de onderhavige geldvordering op de vrouw - sedert het overlijden van de man onder bewind.

2.21. In het komende erfrecht (wet van 3 juni 1999, Stb. 300, afd. 4.4.7, art. 1 l) is geregeld dat de rechthebbende náást de bewindvoerder bevoegd is tot handelingen dienende tot gewoon onderhoud van de goederen die hij in gebruik heeft en tot handelingen die geen uitstel kunnen lijden. Het voeren van verweer in hoger beroep in een kort geding kan worden aangemerkt als het verrichten van handelingen die geen uitstel kunnen lijden. Ofschoon het geldende recht deze bepaling niet kent, lijkt anticipatie op deze bepaling verantwoord, in elk geval in de onderhavige zaak. Op die grond kan de klacht worden verworpen. Ten overvloede valt op te merken dat een eventuele vernietiging van de bestreden uitspraak op deze grond naar verwachting slechts tot resultaat zou hebben dat [de vriendin van de overleden man] in het geding na verwijzing - wanneer de termijn van twee jaren na de datum van overlijden, voor welke termijn het bewind is ingesteld, verstreken is en zij inmiddels beschikkingsbevoegd is geworden - alles zal bekrachtigen hetgeen gedurende de periode van beschikkingsonbevoegdheid namens haar in dit geding is gesteld en verricht.

3. Conclusie