Parket bij de Hoge Raad, 30-06-2000, AA6345, C98/315HR

Edelhoogachtbaar College,

In dit geding is bij pleidooi in appèl verwijzing naar een ander hof gevraagd wegens bezwaren tegen de samenstelling van het college. In cassatie is de vraag of het hof dit verzoek had moeten inwilligen1.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. Eiseres tot cassatie heeft verweerster in cassatie (de Stichting) gedagvaard voor de rechtbank te ‘s-Gravenhage. Zij vorderde, voor zover thans van belang, een verklaring voor recht inhoudend dat een tussen partijen gesloten koopovereenkomst ontbonden is wegens wanprestatie van de Stichting. Daarnaast vorderde zij een vergoeding van f 4.000.000,- en de overige schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De Stichting heeft betwist dat een koopovereenkomst tot stand is gekomen. De rechtsstrijd in feitelijke aanleg heeft voornamelijk betrekking op de vraag of een vroegere werknemer van de Stichting, een zekere [..], bevoegd was de Stichting te verbinden. Voor het overige moge ik verwijzen naar het feitenoverzicht in rov. 1 onder a - w van het bestreden arrest.

1.2. De rechtbank heeft bij vonnis van 17 april 1991 eiseres toegelaten tot bewijslevering. Nadat dit tussenvonnis in hoger beroep was bekrachtigd - zij het met aanvulling van de bewijsopdracht - en nadat de rechtbank getuigen had gehoord, heeft de rechtbank bij vonnis van 20 september 1995 geoordeeld dat het verlangde bewijs niet is geleverd. Eiseres heeft een nieuwe, subsidiaire, grondslag aan haar vordering tot schadevergoeding toegevoegd, te weten: onrechtmatig handelen van [..], waarvoor eiseres de Stichting aansprakelijk hield. In het eindvonnis van 24 april 1996 heeft de rechtbank ook deze subsidiaire grondslag verworpen en de vordering afgewezen.

1.3. Eiseres is van het eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te ‘s-Gravenhage. Nadat zij van grieven had gediend en de Stichting daarop had geantwoord, hebben partijen hun zaak doen bepleiten ter terechtzitting van het hof. Bij die gelegenheid heeft de (nieuwe) advocaat van eiseres het hof verzocht de procedure te verwijzen naar een ander gerechtshof. Als grond voor dit verzoek werd aangevoerd dat de Stichting in feitelijke aanleg werd bijgestaan door een advocaat, die tevens rechter-plaatsvervanger in de rechtbank te ‘s-Gravenhage is, evenals vijf kantoorgenoten van hem, terwijl twee andere advocaten van hetzelfde advocatenkantoor raadsheer-plaatsvervanger in het gerechtshof te ‘s-Gravenhage zijn. Dit alles maakt volgens eiseres dat het hof en de rechtbank te ‘s-Gravenhage niet onpartijdig en onafhankelijk deze zaak kunnen beoordelen, althans dat de schijn is gewekt van gebrek aan onafhankelijkheid en onpartijdigheid2.

1.5. Eiseres heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Het cassatiemiddel heeft uitsluitend betrekking op de verwerping van het verzoek tot verwijzing van de zaak naar een ander hof. De Stichting heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten. Eiseres heeft gerepliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. Onderdeel I van het middel bestrijdt in vier subonderdelen de grond, waarop het verzoek om verwijzing naar een ander hof is afgewezen. Alvorens op deze subonderdelen in te gaan, eerst een algemene opmerking. Het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (art. 29 e.v.) voorziet in een regeling, waarbij op verzoek van een partij elk van de rechters die een zaak behandelen kan worden gewraakt op grond van feiten of omstandigheden waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen lijden. Wordt het wrakingsverzoek ingewilligd, of berust de desbetreffende rechter in het wrakingsverzoek, dan wordt de gewraakte rechter vervangen. Eiseres had zowel in eerste als in tweede aanleg van de mogelijkheid tot wraking gebruik kunnen maken maar heeft dat niet gedaan. Het vraagstuk van de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechter wordt in deze zaak op een niet doelmatige wijze aan de orde gesteld: het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kent weliswaar het begrip “verwijzing” - bijv. bij een onbevoegdverklaring, gevolgd door verwijzing naar de gewone rechter die wel bevoegd is (art. 157a Rv), of de verwijzing na cassatie -, maar kent geen mogelijkheid tot verwijzing van een zaak naar een ander hof op de door eiseres aangevoerde grond. Reeds om deze reden is de aangevallen beslissing juist, wat er zij van de gronden waarop zij berust.

2.2. De vraag kan worden gesteld of art. 6 EVRM ertoe dwingt desnoods buitenwettelijk een verwijzing op de aangevoerde grond toe te staan. Ik acht in dit geval de noodzaak daartoe niet aanwezig. Voor gevallen waarin een verzoeker bevreesd is dat een wraking hem niet zal helpen omdat, wanneer de rechter(s) na inwilliging van zijn wrakingsverzoek wordt/worden vervangen, voor de nieuw aan te wijzen rechter(s) uit hetzelfde gerecht dezelfde wrakingsgrond zal gelden, biedt de wet een oplossing. Krachtens art. 3 van de Wet op de samenstelling van de burgerlijke gerechten zijn de president, de (cöordinerend) vice-presidenten van en de raadsheren in een gerechtshof van rechtswege raadsheer-plaatsvervanger in de overige gerechtshoven. Langs deze weg hadden, zo nodig, leden van een ander gerechtshof kunnen worden aangewezen om als raadsheer-plaatsvervanger in het Haagse hof de zaak te behandelen.

2.3. Om deze reden zal ik slechts kort op het eerste onderdeel ingaan. Het hof heeft het verzoek tot verwijzing in rov. 4 primair aangemerkt als strijdig met een goede procesorde, omdat eiseres de zaak heeft voorgelegd aan de rechtbank te ‘s-Gravenhage en eerst bij pleidooi in hoger beroep, bij verrassing, een beroep heeft gedaan op onvoldoende onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechter. Subonderdeel Ia maakt tegen deze redengeving het bezwaar dat het vereiste van een behandeling door een onafhankelijke en onpartijdige rechter een regel van openbare orde is.

2.4. Aan eiseres kan worden toegegeven dat zij geen andere keus had dan de Stichting te dagvaarden voor de rechter van haar plaats van vestiging, dus voor de rechtbank te ’s-Gravenhage. Ook ontbreekt een wettelijke bepaling die zich ertegen verzet dat te elfder ure (nl. bij pleidooi in hoger beroep) een verzoek om verwijzing wordt gedaan. In de redenering van het hof gaat het echter om iets anders. Uit openbaar toegankelijke informatie had eiseres - en had in elk geval haar advocaat in eerste aanleg - kunnen weten dat de advocaat van de Stichting rechter-plaatsvervanger in de rechtbank te ‘s-Gravenhage is en dat kantoorgenoten van hem rechter-plaatsvervanger in die rechtbank c.q. raadsheer-plaatsvervanger in het gerechtshof aldaar zijn. Het verzoek om verwijzing had derhalve reeds in 1990 gedaan kunnen worden, in elk geval in een aanzienlijk eerder stadium dan bij pleidooi in hoger beroep. Art. 6 EVRM garandeert niet alleen de berechting door een onafhankelijke en onpartijdige rechter maar ook het recht (in casu: van de wederpartij) op een eerlijk proces, hetgeen kan inhouden dat eisen worden gesteld aan het stadium waarin een dergelijk incidenteel verzoek aan de rechter wordt voorgelegd. Ook voor een wrakingsverzoek geldt dat het wordt gedaan zodra de feiten of omstandigheden, welke tot wraking aanleiding geven, aan de verzoeker tot wraking bekend zijn geworden (art. 30 Rv). Wat het hof bedoelt, is niet anders dan dat een behoorlijke procesorde zich ertegen verzet dat eiseres in twee instanties het materiële debat voert zonder iets te zeggen over haar bezwaren tegen de advocaten/rechters-plaatsvervanger in de Haagse rechtbank en bij verrassing bij pleidooi in appèl (een gelegenheid die bedoeld is om de grieven en het verweer daartegen toe te lichten) ineens het onderwerp van het debat wil verleggen. Het is in de redenering van het hof een vorm van processuele rechtsverwerking. Voor zover eiseres met deze klacht bedoelt dat van het recht op een behandeling door een onafhankelijke en onpartijdige rechter geen afstand gedaan kan worden, faalt het onderdeel3.

2.5. Subonderdeel Ib richt zich tegen de passage in rov. 4 achter het tweede gedachtenstreepje. Het komt in de praktijk wel voor, dat procespartijen van tevoren zien aankomen dat zich bij iedere rechter in een college eenzelfde grond tot wraking of verschoning zal voordoen of dat procespartijen om een andere reden liever niet hebben dat hun geschil bij een bepaalde rechtbank dient4 en dan in onderling overleg besluiten te procederen voor een andere rechtbank dan die, welke volgens de gewone regels bevoegd zou zijn geweest5. In rov. 4 heeft het hof - in de redenering van het hof: ten overvloede - kennelijk willen zeggen dat deze mogelijkheid destijds ook voor eiseres heeft opengestaan maar dat het nu, in dit stadium van de procedure, voor een dergelijke oplossing te laat is. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting; de motivering is niet onbegrijpelijk. Ook de klacht van subonderdeel Ic treft geen doel. Zoals gezegd, is de passage in rov. 4 achter het tweede gedachtenstreepje slechts een overweging ten overvloede.

2.6. Subonderdeel Id richt zich tegen de passage in rov. 4 achter het derde gedachtenstreepje. De door het hof gestelde eis dat eiseres het verwijzingsverzoek uiterlijk bij incidentele conclusie in hoger beroep, voorafgaand aan de behandeling van haar grieven, naar voren had moeten brengen, heb ik inderdaad niet kunnen herleiden tot een geldende wettelijke bepaling6. Hoe dan ook, de beslissing dat eiseres haar bezwaar met betrekking tot de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechters in een eerder stadium dan eerst bij pleidooi in hoger beroep naar voren had kunnen brengen, blijft bij gegrondbevinding van deze klacht in stand. De slotsom is dat onderdeel I faalt.

2.7. Onderdeel II richt zich tegen een overweging ten overvloede en behoeft slechts bespreking indien onderdeel I slaagt. Het onderdeel richt zich tegen de hierboven onder 1.4 geciteerde rechtsoverweging; niet tegen het feit dát het hof in deze samenstelling arrest heeft gewezen.

2.8. Het middel zoekt kennelijk aansluiting bij de discussie die sinds enkele jaren wordt gevoerd over de vraag of het gewenst is dat advocaten een functie als rechter-plaatsvervanger vervullen7. Naar huidig recht is deze combinatie van functies toegestaan. De Wet op de rechterlijke organisatie kent, naast hen die het rechterschap als hoofdfunctie hebben, rechters-plaatsvervanger8. Zij moeten aan dezelfde wettelijke eisen voldoen als een rechter. In veel gevallen gaat het om een zgn. aanloop- of afbouwfunctie: personen die, in opleiding voor rechter, als rechter-plaatsvervanger ervaring opdoen of gepensioneerde rechters die tot hun 70e periodiek als rechter-plaatsvervanger worden ingeschakeld. Daarnaast omvat de groep van rechters-plaatsvervanger de collega’s uit de gerechten van dezelfde rang (zie alinea 2.8 hierboven) alsmede juristen die hun hoofdfunctie elders hebben en af en toe als rechter-plaatsvervanger zitting nemen. In deze categorie bevinden zich veel, doch niet uitsluitend, advocaten en universitair docenten. Rechters-plaatsvervanger worden door het rechterlijk college voor zittingen uitgenodigd, hetzij als vervanger wegens ziekte, vakantie of ander personeelstekort, hetzij vanwege hun specialistische kennis (hoogleraren bijv.). Art. 44 van de Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren bepaalt dat rechterlijke ambtenaren met uitzondering van de plaatsvervangers niet tevens advocaat, procureur of notaris kunnen zijn, dan wel anderszins van het verlenen van rechtskundige bijstand een beroep kunnen maken9. De benoeming van een advocaat tot rechter-plaatsvervanger is naar geldend recht dus toegestaan. De discussie heeft aanvankelijk ertoe geleid dat de toenmalige minister van Justitie een wetswijziging in voorbereiding heeft genomen met de strekking dat advocaten niet langer in hun eigen arrondissement als rechter-plaatsvervanger werkzaam zouden kunnen zijn. Later heeft de minister van dit voornemen afgezien10. Het heeft weinig zin om de grens te leggen bij het eigen arrondissement, omdat advocaten tegenwoordig veelvuldig buiten het eigen arrondissement optreden.

2.9. Binnen de rechterlijke macht geldt de ongeschreven regel dat de advocaat als rechter-plaatsvervanger zich onthoudt van het behandelen van en beslissen in zaken, waarmee hijzelf of één van zijn kantoorgenoten als advocaat van doen heeft gehad11. Rechtspraak over dit onderwerp ontbreekt, hetgeen erop duidt dat zulke problemen in de praktijk worden voorkómen doordat de advocaat/rechter-plaatsvervanger niet door de rechtbank voor zo’n zaak wordt gevraagd of zich vóór de behandeling van de zaak als rechter-plaatsvervanger terugtrekt. De problematiek van de kantoorgenoot als rechter-plaatsvervanger is onlangs in ander verband aan de Hoge Raad voorgelegd12. Het ging daarbij om een officier van justitie die, in een ander dan het eigen arrondissement, als rechter-plaatsvervanger zitting had in twee strafzaken. In die strafzaken was een ambtgenoot van deze officier van justitie (d.w.z. een andere officier van justitie uit hetzelfde arrondissementsparket) betrokken geweest bij het voorbereidend onderzoek, resp. bij de strafvervolging ter terechtzitting. Het hof had de bezwaren van de verdachte tegen deze gang van zaken verworpen; de Hoge Raad heeft die beslissing vernietigd.

Het tweede lid van deze gedragsregel verbiedt dus niet het optreden als advocaat voor een rechterlijk college, waarin een kantoorgenoot als rechter-plaatsvervanger is benoemd. Wel verbiedt deze regel het optreden als advocaat voor een rechterlijk college indien een kantoorgenoot als rechter-plaatsvervanger (of in enige andere functie, bijv. als griffier) daadwerkelijk bij de behandeling van de zaak is of zal worden betrokken. Schending van deze gedragsregel door een advocaat kan leiden tot disciplinaire sancties. Hierover is één tuchtrechtelijke uitspraak bekend13. Daarnaast vindt controle plaats door het rechterlijk college zelf: doorgaans is uit het dossier zichtbaar of de advocaat/rechter-plaatsvervanger, dan wel een van diens kantoorgenoten, bemoeienis heeft gehad met de zaak. Mocht de controle vooraf tekort schieten, dan is er steeds de mogelijkheid van wraking.

2.11. In de onderhavige zaak is zowel in eerste aanleg als in tweede aanleg vonnis gewezen door professionele rechters en niet door een advocaat/rechter-plaatsvervanger. Dat maakt deze zaak minder geschikt voor een principiële uitspraak over de vraag of art. 6 EVRM zich verzet tegen advocaten als rechter-plaatsvervanger. Tóch heeft eiseres vrees voor onvoldoende onpartijdigheid gesteld, op de hierboven (in alinea 1.3) genoemde gronden.

2.13. In rov. 4 heeft het hof aansluiting gezocht bij deze jurisprudentie. Het hof heeft dus de juiste maatstaf gehanteerd. De klachten van onderdeel II komen erop neer dat de stellingen van eiseres het hof hadden moeten doen concluderen dat de bij eiseres bestaande vrees voor onvoldoende onpartijdigheid van het gerechtshof te ‘s-Gravenhage objectief gerechtvaardigd was. De toelichting op het middel verwijst naar het arrest in de zaak Van de Hurk (EHRM 19 april 1994, NJ 1995, 462, m.nt. EAA) en dat in de zaak Procola (EHRM 28 september 1995, NJ 1995, 667 m.nt. EAA). Die uitspraken gaan weliswaar over de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechter, maar in een niet vergelijkbaar geval. In die zaken ging het om de vraag of er nog sprake is van een berechting door een onafhankelijk gerecht wanneer een minister op grond van de wet de rechterlijke uitspraak ter zijde kan stellen, respectievelijk om de vraag of voldoende waarborgen voor een onafhankelijk en onpartijdig oordeel aanwezig zijn, wanneer een instantie, die eerder inhoudelijk advies heeft uitgebracht over een bepaald vraagstuk, later als rechter moet oordelen over datzelfde vraagstuk. Geen van beide vragen is thans aan de orde.

2.14. De overweging van het EHRM, welke het middel aanhaalt (rov. 45 uit het Procola-arrest: “That doubt in itself, however slight its justification, is sufficient to vitiate the impartiality of the tribunal in question”) kan inderdaad tot leidraad dienen, mits men zich realiseert dat deze zinsnede werd voorafgegaan door de zin: “Procola had legitimate grounds for fearing that the members of the Judicial Committee had felt bound by the opinion previously given”. Het uitspreken van twijfel aan de onpartijdigheid van de rechter is niet voldoende: er dienen omstandigheden vastgesteld te worden, die de vrees voor onvoldoende onafhankelijkheid of onpartijdigheid rechtvaardigen. Zijn die omstandigheden er, dan behoeft niet te worden aangetoond dat de oordeelsvorming van de rechter daadwerkelijk door die omstandigheden is beïnvloed.

2.15. Het hof heeft, ook gemeten naar de objectieve maatstaf, kunnen oordelen dat de door eiseres genoemde verbindingen tussen enerzijds de Haagse rechtbank resp. het Haagse hof, en anderzijds het kantoor, waaraan de advocaat van de Stichting in feitelijke aanleg verbonden is, niet voldoende zijn om de vrees voor onvoldoende onafhankelijkheid en onpartijdigheid te wettigen. Onder b klaagt het onderdeel dat er geen waarborgen zijn tegen onderlinge beïnvloeding. De toelichting op het middel maakt helaas niet duidelijk, in welk opzicht voor beïnvloeding moet worden gevreesd. Het middel heeft vermoedelijk het oog op informeel contact tussen professionele rechters en rechter-plaatsvervangers die tevens advocaat zijn in het bedoelde advocatenkantoor. De wet biedt evenwel de nodige waarborgen op dit punt. Contact - direct of indirect, anders dan ter terechtzitting of in de geregelde proceduregang - van rechters met partijen of hun advocaten over rechtszaken, waarin die rechters moeten beslissen, wordt verboden door art. 24 RO. Aan dit verbod wordt in de praktijk streng de hand gehouden, al was het maar omdat art. 11, aanhef en onder d sub 3, RO voor overtreding van deze regel dreigt met ontslag. Daarnaast is er de waarborg van de geheimhoudingsplicht van art. 28a RO. Voor zover advocaten als rechter-plaatsvervanger de uitkomst van een lopend geschil zouden willen beïnvloeden ten nadele van de cliënten van andere advocatenkantoren - een stelling die ik niet voor mijn rekening neem - strekt hun beïnvloedingsmogelijkheid zich niet verder uit dan tot de zaak waarop zij als rechter-plaatsvervanger zitten; in dat geval bestaat de mogelijkheid van wraking. In de maatschappelijke discussie is wel eens het argument gebruikt van de persoonlijke bekendheid van de professionele rechters met de advocaten/rechter-plaatsvervanger in hun college (het “ons-kent-ons”-argument18). Dat, m.i. gedateerde, argument behoeft sterk relativering: de rechtbank te ’s-Gravenhage telde in 1998 niet minder dan 106 professionele rechters en 248 rechters-plaatsvervanger; het gerechtshof te ’s-Gravenhage 61 professionele raadsheren en 81 raadheren-plaatsvervanger19.

2.16. Wel kan reden tot zorg zijn dat rechterlijke colleges (niet: individuele rechters), die door een structureel tekort aan rechters te zeer moeten leunen op de inzet van rechters-plaatsvervanger, op den duur afhankelijk kunnen worden van de welwillende medewerking van die advocatenkantoren, welke toestaan dat hun advocaten in kantooruren als rechter-plaatsvervanger optreden. Zolang het nog niet zover is, kan het feit dat een college gebruik maakt van de incidentele inzet van advocaten/rechters-plaatsvervanger naar objectieve maatstaven de vrees voor een gebrek aan onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de leden van dat college niet rechtvaardigen. In elk geval heeft eiseres op het vlak van een dergelijke structurele afhankelijkheid noch in feitelijke aanleg noch in cassatie klachten geuit.

2.17. De slotsom is dat ook onderdeel II niet tot cassatie leidt.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.