Parket bij de Hoge Raad, 21-02-2001, AB0158, 35639

Nr. 35.639

Derde kamer A

Vennootschapsbelasting 1991/92

Conclusie inzake

X NV

Tegen

De Staatssecretaris van Financiën

Edelhoogachtbaar college,

1. Korte beschrijving van de zaak

1.1. X NV (hierna: belanghebbende) is een houdstervennootschap. Zij heeft vier dochtervennootschappen waarmee zij een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting vormt. Een van deze dochters is A BV.

1.2. Het boekjaar van belanghebbende en haar fiscale-eenheiddochters loopt van 1 oktober t/m 30 september.

1.3. Het aandelenkapitaal van belanghebbende was in het jaar waarop de onderhavige procedure betrekking heeft - 1991/1992 - voor het grootste deel in handen van een vennootschap genaamd B BV. Een klein deel van de aandelen was gecertificeerd en verhandelbaar op de toenmalige parallelmarkt van de Amsterdamse Effectenbeurs.

1.4. Op 1 oktober 1988 heeft A BV aan drie van haar werknemers een optierecht verleend: het recht om ieder één procent in het geplaatste en gestorte aandelenkapitaal van B BV te verwerven. Op 20 november 1989 is dit recht vervangen door het recht om ieder één procent in het geplaatste en gestorte aandelenkapitaal van belanghebbende te verwerven.

1.5. Het aan de werknemers van A BV toegekende optierecht kon worden uitgeoefend op 1 januari 1992. Het zou evenwel vervallen bij een tussentijdse beëindiging van de dienstbetrekking van de betreffende werknemers.

1.6. Bij uitoefening van het optierecht diende een prijs van ƒ 1 per aandeel te worden betaald. Die prijs was gelijk aan de nominale waarde van een aandeel in belanghebbende.

1.7. Tussen partijen staat vast, dat de waarde van het optierecht ten tijde van de toekenning ervan in oktober 1988 in totaal ƒ 1.400.000 bedroeg. Dit bedrag is in aftrek gebracht op belanghebbendes belastbare winst over het boekjaar 1988/89.

1.10. In haar aangifte voor de vennootschapsbelasting heeft belanghebbende ter zake van de uitoefening van het optierecht ƒ 1.343.487 ten laste van de belastbare winst gebracht. Deze aftrekpost is gelijk aan het commercieel verantwoorde verlies ad ƒ 2.743.487 minus de reeds in het boekjaar 1988/89 afgetrokken ƒ 1.400.000.

1.11. De inspecteur van de Belastingdienst Grote ondernemingen Rotterdam (hierna: de Inspecteur) heeft de hiervóór onder 1.10. bedoelde aftrekpost van ( 1.343.487 niet aanvaard.

1.12. In beroep heeft het Hof 's-Gravenhage (hierna: het Hof) geoordeeld dat enkel de waarde van de aan de werknemers van A BV toegekende rechten ten tijde van de optieverlening als kostenpost bij de fiscale winstbepaling in aanmerking kan worden genomen en dat waardemutaties na die datum geen invloed hebben op de fiscale winst. Het Hof heeft mitsdien het standpunt van de Inspecteur gevolgd.

1.13. Belanghebbende heeft (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. Zij heeft één middel van cassatie aangevoerd. Het beroepschrift in cassatie van belanghebbende is bij het Hof ingekomen op 6 oktober 1999. Derhalve zijn op het geding in cassatie de procedureregels van toepassing zoals zij gelden vanaf 1 september 1999. Het beroepschrift in cassatie is aangevuld bij brief van 13 december 1999.

1.14. De Staatssecretaris van Financiën heeft zowel een verweerschrift ingediend, als bij afzonderlijk geschrift voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld.

2. Een drietal inleidende opmerkingen

2.1. Aangezien de belanghebbende in deze zaak een NV is, en het gaat om de gevolgen voor de vennootschapsbelasting van verleende opties op aandelen in haar kapitaal, spreek ik in deze conclusie uitsluitend over opties op aandelen in een NV. Mijn bevindingen gelden echter evenzeer voor opties op aandelen in een BV.

2.2. Ik breng voorts een beperking in het onderwerp aan. De opties zijn in dit geval toegekend door een dochtermaatschappij die met belanghebbende een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting vormt. De dochter wordt dus geacht in belanghebbende te zijn opgegaan. Daarom kunnen we mijns inziens doen alsof de opties zijn toegekend door belanghebbende zelf, als werkgever van de betrokken werknemers.(1) Gevallen waarin aan werknemers opties worden verleend op aandelen in een andere vennootschap dan de werkgever, laat ik buiten beschouwing.

2.3. Deze zaak heeft betrekking op het boekjaar 1991/92 van belanghebbende. Daarop is art. 9, lid 1, letter i, Wet Vpb. 1969 nog niet van toepassing; die bepaling is pas op 1 januari 1994 in werking getreden. Om die reden zal ik in het grootste deel van mijn conclusie van art. 9, lid 1, letter i, abstraheren. Eerst in punt 8 zal ik erop ingaan.

3. Opties op aandelen; enkele opmerkingen van civielrechtelijke aard.

3.1. Het lijkt mij nuttig eerst enige aandacht te schenken aan het civielrechtelijke karakter van opties op aandelen.

3.2. Ingevolge art. 6 : 217, lid 1, BW komt een obligatoire overeenkomst tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan. Een beding waarbij een partij zich verbindt om indien zijn wederpartij dat wenst met haar een bepaalde overeenkomst te sluiten, wordt door art. 6 : 219, lid 3, BW uitdrukkelijk als een onherroepelijk aanbod aangemerkt. Beide bepalingen vinden in beginsel overeenkomstige toepassing op andere meerzijdige vermogensrechtelijke rechtshandelingen; zie art. 6 : 216 BW.

3.4. De opvatting dat het verlenen van een optie in de regel als het contractueel vastleggen van een (onherroepelijk) aanbod moet worden beschouwd(3) - met welke opvatting ik mij verenig - laat de mogelijkheid van uitzonderingen open. Het lijkt mij inderdaad niet uitgesloten dat in bepaalde gevallen het toekennen van een optie nog niet een aanbod inhoudt, maar slechts een voorovereenkomst oplevert.

3.5. Als voorbeeld van een optie welke beschouwd moet worden als een aanbod, noemt Hartkamp de optie tot koop van een huis. Aan dit voorbeeld kunnen uiteraard vele worden toegevoegd. Eén daarvan is het recht dat een NV aan een derde verleent tot koop van aandelen in haar kapitaal welke zij heeft ingekocht maar niet ingetrokken.

3.6. Bij de uitgifte van nieuwe aandelen ligt de situatie civielrechtelijk iets anders dan bij de wederverkoop van ingekochte eigen aandelen. Een NV kan na haar oprichting aandelen uitgeven ingevolge een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders of van een ander vennootschapsorgaan dat daartoe bij besluit van de algemene vergadering of bij de statuten is aangewezen; art. 2 : 96, lid 1, BW. Deze bepaling is van overeenkomstige toepassing op het verlenen van rechten tot het nemen van aandelen, doch niet op het uitgeven van aandelen aan iemand die een voordien reeds verkregen recht tot het nemen van aandelen uitoefent; art. 2 : 96, lid 5, BW.

3.8. Evenwel sluit hetgeen ik onder 3.7. opmerkte niet uit, dat een besluit van het bevoegde vennootschapsorgaan tot het verlenen van een recht op het nemen van aandelen wordt voorafgegaan door een voorovereenkomst.

3.9. Zeker in gevallen waarin rechten tot het verwerven van aandelen in een NV worden toegekend aan werknemers die bij de vennootschap in dienst zijn, is zeer wel denkbaar dat niet aanstonds wordt vastgelegd of de optie recht geeft op nieuwe aandelen dan wel op bestaande aandelen. Niet zelden wordt expliciet of impliciet aan de werkgever de keuze gelaten. In dergelijke gevallen ligt het naar mijn mening veelal in de rede de toekenning als een voorovereenkomst te duiden. Men kan dan immers noch reeds van een aanbod tot koop van bestaande aandelen spreken, noch reeds van het verlenen van een recht tot het nemen van nieuwe aandelen.

4. De uitgifte van aandelen en de vennootschapsbelasting

4.1. De stortingen die een NV ontvangt op uitgegeven aandelen vormen voor de vennootschapsbelasting geen winst uit onderneming; zij zijn niet aan te merken als belastbare winst. De stortingen vermeerderen rechtstreeks het eigen vermogen. De rechten van aandeelhouders op dit vermogen leveren voor de vennootschap geen tot het vreemde vermogen te rekenen verplichtingen op. Dit alles zal, dunkt mij, niemand willen betwisten.

4.2. Hiervan uitgaande valt moeilijk in te zien dat door een NV verleende rechten tot het nemen van aandelen wèl zouden leiden tot verplichtingen die voor haar als vreemd vermogen kunnen worden beschouwd. Rechthebbenden op het nemen van aandelen hebben met betrekking tot het vermogen van de NV geen aanspraken die wezenlijk anders, en sterker, zijn dan de aanspraken van aandeelhouders. Het uitoefenen van de rechten houdt slechts in dat zij het besluit van het bevoegde vennootschapsorgaan tot de uitgifte van aandelen aanvaarden.

4.3. Doorredenerend zie ik voor de vennootschapsbelasting evenmin een wezenlijk verschil waar het de rechten betreft van personen jegens wie een NV zich bij voorovereenkomst heeft verbonden aandelen te zullen uitgeven, zonder dat die overeenkomst reeds een emissiebesluit van het bevoegde vennootschapsorgaan behelst. Weliswaar is nog ten minste één tussenstap nodig, een geldig besluit tot uitgifte van aandelen, maar uiteindelijk kunnen de hier bedoelde gerechtigden ook geen andere aanspraken op het vermogen van de vennootschap verwerven dan de aandeelhouders.

5. De wederverkoop van ingekochte eigen aandelen en de vennootschapsbelasting

5.2. De benadering van de inkoop van eigen aandelen welke uit BNB 1957/20 voor de inkomstenbelasting bleek, is later ook gevolgd voor de vennootschapsbelasting en de kapitaalsbelasting; HR 9 april 1958, BNB 1958/174, respectievelijk HR 4 november 1981, BNB 1981/335. Bijgevolg wordt de inkoop van eigen aandelen in beginsel beschouwd als een uitdeling van het bedrag van de koopsom (vennootschapsbelasting), de wederverkoop van ingekochte eigen aandelen als het bijeenbrengen van nieuw aandelenkapitaal (kapitaalsbelasting).

5.3. Ingekochte eigen aandelen zullen alleen in de door de Hoge Raad bedoelde uitzonderingsgevallen als bezittingen in de fiscale balans van een NV kunnen worden opgenomen. Behalve in de uitzonderingsgevallen zal ook voor de vennootschapsbelasting de wederverkoop van eigen aandelen op één lijn moeten worden gesteld met de uitgifte van nieuwe aandelen. De uit een overeenkomst voortvloeiende verplichtingen tot verkoop van eigen aandelen behoren dan niet tot het vreemde vermogen van de vennootschap.

5.4. Dit laatste dient mijns inziens mee te brengen dat - evenzeer behoudens de uitzonderingsgevallen - ook de verplichtingen uit hoofde van een aanbod tot verkoop van eigen aandelen, alsmede de verplichtingen uit hoofde van een voorovereenkomst tot verkoop van eigen aandelen, niet tot het vreemde vermogen van de vennootschap worden gerekend.

5.5. In de uitzonderingsgevallen waarop hiervóór werd gedoeld, vormen de ingekochte (civielrechtelijk niet ingetrokken) eigen aandelen een reëel activum van de NV; zij worden althans geacht in het vermogen van de NV een andere plaats in te nemen dan aandelen in portefeuille. De wederverkoop van zulke aandelen kan daarom voor de vennootschapsbelasting niet gelijk gesteld worden met de uitgifte van nieuwe aandelen, maar moet worden behandeld als een normale verkooptransactie.

5.6. De verplichtingen van een NV, voortvloeiend uit een verkoopovereenkomst betreffende eigen aandelen die een reëel bezit vormen, maken mitsdien deel uit van het vreemde vermogen van de vennootschap. Hetzelfde heeft te gelden voor de verplichtingen die voor de NV ontstaan uit een aanbod tot verkoop van dergelijke aandelen, en eveneens voor de verplichtingen ingevolge een voorovereenkomst tot verkoop.

5.7. Het hiervoor uiteengezette systeem is op zich overzichtelijk. Een moeilijkheid is echter wel dat de groep van uitzonderingsgevallen die de Hoge Raad aanvaardt niet duidelijk is afgebakend. Zie over deze problematiek in het algemeen Scholten,(6) Van Arendonk,(7) en mijn ambtgenoot Moltmaker in diens conclusie voor HR 12 maart 1997, BNB 1997/200, punt 5.3.

Ook Arts(8) is van mening dat een inkoop van eigen aandelen door een vennootschap met het oog op een wederverkoop aan haar werknemers steeds als een uitzonderingsgeval aangemerkt moet worden.

5.9. Maar deze opvattingen overtuigen mijn niet. Geeft het Cobra-arrest inderdaad, zoals Hoogendoorn suggereert, voldoende grond aan de opvatting dat de inkoop van eigen aandelen door een NV met het oogmerk van wederverkoop aan haar werknemers per definitie wordt aangemerkt als een van de uitzonderingsgevallen bedoeld in BNB 1957/20? Ik ben geneigd die vraag ontkennend te beantwoorden. Ik zou menen dat ingekochte eigen aandelen slechts dan een reëel bezit voor de vennootschap vormen, indien zij ook los van optieverplichtingen jegens werknemers vatbaar zijn voor wederverkoop. De verkoopbaarheid mag mijns inziens niet alleen afhangen van de uitoefening van de opties door de werknemers, nog daargelaten dat de vennootschap bij de uitoefening van de opties meestal niet een prijs ontvangt die gelijk is aan de waarde van de aandelen op dat moment.

5.10. In het vervolg van deze conclusie begrijp ik de wederverkoop van ingekochte eigen aandelen die fiscaal als geamortiseerd moeten worden beschouwd gemakshalve onder de uitgifte van nieuwe aandelen. Waar ik hierna spreek van de wederverkoop van ingekochte eigen aandelen doel ik derhalve uitsluitend op aandelen welke voor de vennootschap een reëel bezit vormen.

6. De toekenning van opties op aandelen aan werknemers

-3.4. Het middel treft geen doel, omdat de waarde van aan werknemers toegekende vergoedingen in welke vorm dan ook als ondernemingskosten dienen te worden aangemerkt. Door te oordelen dat aan werknemers toegekende gratificaties loon vormen, dat als zodanig ten laste van de winst mag worden gebracht, heeft het Hof op goede gronden een juiste beslissing gegeven."

Toch bleef er twijfel knagen. In BNB 1996/301 ging het immers om een kasrondje. Er was geen sprake van een directe emissie van aandelen aan werknemers tegen te lage koers en evenmin van een toekenning van optierechten aan werknemers om niet.

7. De verdere waardeontwikkeling van aan werknemers toegekende opties

7.1. Algemeen wordt ingezien dat BNB 1997/47 nog enkele belangrijke vragen onbeantwoord laat. Eén daarvan is de kwestie waarom het in de onderhavige procedure gaat, de vraag of ook de waardeontwikkeling van een aan een werknemer toebehorende optie, na de toekenning ervan, de fiscale winstsfeer raakt.

7.2. De literatuur is over deze kwestie erg verdeeld. Van de auteurs die na BNB 1997/47 hun opvatting erover hebben gepubliceerd, opnieuw of voor het eerst, noem ik hier Essers,(11) Visbeen,(12) Fortuin,(13) Hochstenbach,(14) Coenen en Van der Straaten,(15) Zwemmer,(16) Bavinck,(17) Snijders,(18) Van der Zande en Berendse,(19) en Van Sonderen.(20)

7.3. Bij het zoeken naar een antwoord op de hier bedoelde vraag is een bepalende factor, of de samenhang tussen de vennootschapsbelasting en de inkomstenbelasting essentieel is voor de allocatie van de optie aan de winstsfeer van de werkgever. In gevallen waarin deze samenhang als doorslaggevend beschouwd moet worden, kan het antwoord alleen maar zijn dat de waardeontwikkeling van een optie na het moment waarop deze door de werknemer is genoten in de zin van inkomstenbelasting de winstsfeer niet meer beïnvloedt.(21)

7.4. Evenals de meeste schrijvers heb ik stellig de indruk dat in het geval van BNB 1997/47, waarin het ging om opties op nieuwe aandelen, de samenhang tussen de vennootschapsbelasting en de inkomstenbelasting cruciaal is geweest voor de aftrekbaarheid van de waarde van de opties. Weliswaar is het argument niet door de Hoge Raad in zijn rechtsoverwegingen gebruikt, en dat is natuurlijk enigszins verwonderlijk indien het werkelijk dragend voor de beslissing is geweest. Maar, zoals in de literatuur meermalen is betoogd, sluit een "samenhang-presumptie" in BNB 1997/47 zeer goed aan bij andere arresten, waarin is geoordeeld over informele kapitaalstortingen in de kostensfeer en waarin het argument wel kenbaar een doorslaggevende rol heeft gespeeld (de arresten van 8 juli 1986, BNB 1986/295 en 296, alsmede de arresten van 19 juni 1996, BNB 1996/299 en 300). In deze (nog korte) reeks past ook het later gewezen arrest HR 30 juni 1999, BNB 1999/333.

7.5. Het voorgaande brengt mee dat naar mijn mening de verdere waardeontwikkeling van een door een werknemer genoten optie op nieuwe aandelen buiten de winstsfeer blijft. Dit is ook de opvatting van bijvoorbeeld Van der Zande/Berendse en Van Sonderen. Anders evenwel: Essers, Visbeen, Coenen/Van der Straaten, Zwemmer en Snijders.

7.6. Het criterium van de samenhang tussen vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting speelt echter geen rol bij de allocatie van een optieverplichting aan de winstsfeer dan wel de eigen-vermogenssfeer, indien de optie recht geeft op bestaande aandelen. Een dergelijke verplichting behoort naar haar aard tot de winstsfeer. De waardeontwikkeling van zo'n verplichting na het ontstaan ervan beïnvloedt derhalve de belastbare winst zonder meer.

7.7. In mijn zienswijze moet dus ter bepaling van de winst van de werkgever een verschil worden gemaakt tussen enerzijds opties die recht geven op nieuwe aandelen en anderzijds opties die recht geven op bestaande aandelen. Dit schept in ieder geval een praktisch probleem. Zoals ik hiervóór onder punt 3.9. heb opgemerkt, wordt in gevallen waarin werknemers rechten worden toegekend tot het verwerven van aandelen in hun werkgever lang niet altijd onmiddellijk vastgelegd of nieuwe aandelen worden uitgegeven dan wel bestaande aandelen worden overgedragen. Het fiscaalrechtelijke karakter van de rechtsbetrekking tussen werkgever en werknemer voortvloeiend uit de optietoekenning is daardoor voorshands onbepaald.

7.9. De tegengestelde behandeling voor de vennootschapsbelasting van opties op nieuwe aandelen en opties op bestaande aandelen schept niet alleen het hiervóór onder 7.7. en 7.8. besproken praktische probleem. Eraan vooraf gaat natuurlijk de fundamentele vraag of de tegenstelling als zodanig acceptabel is.

7.10. Voor de beantwoording van die vraag lijkt mij allereerst van belang dat de beide situaties bedrijfseconomisch bezien niet identiek zijn. Een emissie als uitvloeisel van eerder verleende opties, waarbij - zoals gebruikelijk is - op de aandelen een lager bedrag dan de werkelijke waarde ten tijde van de uitgifte wordt gestort, leidt bijvoorbeeld tot verwatering van de bestaande aandeelhoudersrechten. Vooral bij beursgenoteerde ondernemingen kan juist dat een reden zijn om niet te kiezen voor een uitgifte van nieuwe aandelen, doch voor de inkoop van bestaande eigen aandelen gevolgd door wederverkoop daarvan. Daartegenover staat trouwens dat een inkoop van eigen aandelen, met het oogmerk van wederverkoop, een uitstroom van liquide middelen veroorzaakt, al was het maar in de vorm van rentebetalingen of rentedervingen ter zake van de financiering van de koopsom. Bij een emissie van nieuwe aandelen is dat niet het geval; dan is er integendeel een instroom van liquiditeiten. Kortom, een tegengestelde behandeling voor de vennootschapsbelasting van opties op nieuwe aandelen en opties op bestaande aandelen behoeft niet te worden vermeden omreden dat het economisch volkomen gelijkwaardige figuren zouden zijn.

Indien ingekochte eigen aandelen welke de bestemming hebben te worden gebruikt ter voldoening aan een optieverplichting onder alle omstandigheden fiscaal worden aangemerkt als aandelen in portefeuille, kan de optieverplichting na haar ontstaan in alle gevallen tot de eigen-vermogenssfeer van de werkgever worden gerekend. De waardeontwikkeling van de optie blijft dan steeds buiten de winst.

7.12. Het denkbeeld eigen aandelen die zijn ingekocht ter dekking van een optieverplichting, of die later deze bestemming hebben gekregen, per definitie fiscaal als geamortiseerd te beschouwen, is het overwegen waard. Toch zou ik het niet willen doorvoeren. Het berust op een doelredenering en staat op gespannen voet met de rechtspraak betreffende de inkoop van eigen aandelen welke met BNB 1957/20 in gang is gezet. Die rechtspraak ontleent haar betekenis primair aan andere onderwerpen dan aandelenopties. Het komt mij daarom niet juist voor haar ter wille van een (eventueel) wenselijk geachte gelijke behandeling van twee onderscheiden soorten optieverplichtingen wezenlijk bij te stellen.

7.13. Het voorgaande overziende meen ik dat het verschil in behandeling aanvaard dient te worden.

8. Art. 9, lid 1, letter i, Wet Vpb. 1969

8.2. De bedoeling van art. 9, lid 1, letter i, Wet Vpb. 1969 in zijn oorspronkelijke vorm was een aftrekpost toe te staan aan vennootschappen die nieuwe aandelen in hun eigen kapitaal, of optierechten daarop, hebben uitgegeven aan hun werknemers. De hoogte van de aftrekpost werd gesteld op het bedrag dat bij de werknemers ter zake van de plaatsing van de aandelen, respectievelijk ter zake van de toekenning van de optierechten, als loon in aanmerking is genomen dan wel is vrijgesteld op grond van art. 11, lid 1, letter h, Wet LB 1964.

8.3. Bij het ontwerpen van art. 9, lid 1, letter i, voer de wetgever geheel op het kompas van BNB 1956/244.(23) Aldus berustte de bepaling op de - onjuist gebleken - gedachte, dat de betreffende vennootschappen zonder wettelijke maatregel geen aftrekpost geldend konden maken wegens de uitgifte van nieuwe aandelen aan werknemers, noch wegens de toekenning van opties op nieuwe aandelen aan werknemers.

8.4. Art. 9, lid 1, letter i, had in zijn oorspronkelijke opzet geen betrekking op de wederverkoop van ingekochte eigen aandelen aan werknemers en evenmin op de toekenning aan werknemers van opties op bestaande eigen aandelen.

8.5. Gezien BNB 1997/47 zou art. 9, lid 1, letter i, zoals deze bepaling aanvankelijk luidde, als overbodig beschouwd kunnen worden, ware het niet dat daarin ook de hoogte van de aftrekpost is geregeld. En op dat punt wijkt art. 9, lid 1, letter i, af van BNB 1997/47. Waar het arrest bij gebreke van een wettelijke beperking een aftrekpost toestaat gelijk aan de waarde in het economische verkeer van het door de werknemers genoten voordeel, fixeert de wettelijke regeling de aftrekpost op de waarde die voor de loonbelasting in aanmerking wordt genomen.

8.6. In de literatuur is verdedigd dat, nu de oorspronkelijke regeling van art. 9, lid 1, letter i, ten principale op een misvatting van de wetgever berust, zij geheel buiten toepassing moet blijven, mitsdien ook in zoverre zij de omvang van de aftrekpost beperkt. Naar mijn mening is deze opvatting echter niet houdbaar. De wetgever moge in dwaling hebben verkeerd met betrekking tot het vóór de Wet van 1 november 1993 geldende recht; dus over de bestaande mogelijkheid tot aftrek van arbeidskosten, verband houdend met uitgiftes van eigen aandelen of het toekennen van optierechten. Maar hij is volstrekt duidelijk geweest over hetgeen hij als wenselijk recht beschouwde en door middel van de wetswijziging tot stand wilde brengen. Dat was, kort gezegd, een mogelijkheid tot aftrek van kosten bij de werkgever parallel aan de belastbaarheid van de voordelen bij de werknemers, ook qua bedrag. Deze bedoeling is adequaat tot uitdrukking gebracht in de tekst van art. 9, lid 1, letter i, en in de parlementaire geschiedenis ervan. Voor het negeren van het waarderingsvoorschrift in art. 9, lid 1, letter i, is mijns inziens geen ruimte aanwezig.

8.8. Van belang is, dat anders dan voordien, art. 9, lid 1, letter i sinds 26 juni 1998 ook van toepassing is op het toekennen van opties op bestaande eigen aandelen in de vennootschap. Onder letter i wordt nu in algemene zin gesproken van "rechten om aandelen te verwerven".

8.12. Indien deze opvatting als juist wordt aanvaard, heeft de wetswijziging van juni 1998 een breuk met het verleden veroorzaakt, in zoverre de waardeontwikkeling van werknemersopties op bestaande aandelen in de werkgever nu eveneens buiten de winstsfeer blijft.

Deze opmerking staat haaks op die, geciteerd onder punt 8.11., tenzij men zou mogen aannemen dat de Staatssecretaris ermee slechts bedoelde dat de winst of het verlies op de ingekochte aandelen - dat bij de afwikkeling van de optie gerealiseerd wordt - bij de heffing van de vennootschapsbelasting in aanmerking wordt genomen. Dan houdt zij immers niets in over de fiscale gevolgen van de waardemutatie van de optie zelf. De woordkeuze wijst evenwel niet in deze richting.

"Mevrouw De Vries heeft ook gevraagd naar de uitgaven voor verwerving. Deze zijn inderdaad onderdeel van het normale winstbegrip. Het antwoord op haar vraag is dus voluit ja."(30)

De aftrek op grond van art. 9 Wet Vpb. 1969 vindt mijns inziens extracomptabel plaats. De aftrek wordt mijns inziens niet verrekend met de eventuele last bij uitoefening van de optie. Art. 9 bepaalt immers dat het bedrag 'mede in aftrek komt'. Nu de wetgever BNB 1997/47 kende en zich realiseerde dat zonder de kostenaftrekregeling reeds recht op aftrek bestaat kan de plaats in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 niet worden genegeerd."

8.15. De uitlatingen van de Staatssecretaris aangehaald onder 8.12. en 8.13. hiervóór vallen niet goed te begrijpen in het licht van de systematiek en de strekking van art. 9, lid 1, letter i, en art. 9, lid 3. Bovendien laten zij ruimte voor verschillende interpretaties. Daarom zou ik evenals Bavinck bij de uitlegging van genoemde bepalingen eraan voorbij willen gaan.

8.16. Momenteel is in het kader van het belastingplan 2000 bij de Tweede Kamer een wetsvoorstel aanhangig waarin opnieuw wordt voorzien in een aanpassing van art. 9, lid 1, letter i, Wet Vpb. 1969.(32) Op de aard van die aanpassing ga ik hier verder niet in. Ik volsta met de constatering dat in de kamerstukken betreffende dit wetsvoorstel wordt uitgegaan van de opvatting dat art. 9, lid 1, letter i, en art. 9, lid 3, zoals deze thans luiden, de waardeontwikkeling van werknemersopties op aandelen, ongeacht of het om rechten op nieuwe dan wel bestaande aandelen gaat, de winstsfeer van de betreffende vennootschap niet raakt.(33)

9. Bespreking van het middel van cassatie van belanghebbende

Belanghebbende heeft zich derhalve toen verplicht tot uitgifte van nieuwe aandelen.

9.2. In r.o. 6.2. heeft het Hof geoordeeld dat de rechtshandelingen die op 26 mei 1992 zijn verricht (i) met elkaar samenhingen en (ii) erop waren gericht de betrokken personeelsleden ter uitvoering van de optieovereenkomsten in het bezit te stellen van nieuw uitgegeven aandelen in belanghebbende.

9.3. Laatstbedoeld oordeel is naar mijn mening feitelijk van aard en in het licht van de overeenkomst van 20 november 1989 niet onbegrijpelijk. Het geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het middel het hier bedoelde oordeel bestrijdt, faalt het derhalve.

9.4. In r.o. 6.4. heeft het Hof beslist dat enkel de waarde van de aan de werknemers van A BV toegekende rechten ten tijde van de optieverlening bij de fiscale winstbepaling in aanmerking kan worden genomen, en dat waardemutaties van de rechten na die datum geen invloed hebben op de fiscale winst. Kennelijk is het Hof hierbij ervan uitgegaan dat sinds de conversie op 20 november 1989 vaststond dat belanghebbende ter voldoening aan de opties gehouden was nieuwe aandelen in haar kapitaal uit te geven en zij niet ter afwikkeling van de opties zou overgaan tot de inkoop van eigen aandelen.

9.5. Het oordeel van het Hof in r.o. 6.4. acht ik juist voor zover het betreft de waardemutatie tussen 20 november 1989 en het moment van uitoefening van de optierechten. Een eventuele waardemutatie in de periode tot 20 november 1989 is naar mijn mening wèl een post die de belastbare winst van belanghebbende raakt, maar niet in het onderhavige boekjaar. Laatstbedoelde waardemutatie had in aanmerking behoren te worden genomen in het boekjaar 1989/90, waarin de omzetting van het optierecht heeft plaatsgehad.

9.6. Het voorgaande betekent dat naar mijn mening het Hof terecht de belastbare winst van belanghebbende niet met f 1.343.487 heeft verlaagd. Het door belanghebbende daartegen gerichte middel kan niet tot cassatie leiden.

10. Het voorwaardelijk incidentele cassatiemiddel van de Staatssecretaris

Nu het cassatiemiddel van belanghebbende niet slaagt, is de voorwaarde waaronder het incidentele cassatiemiddel van de Staatssecretaris is voorgesteld niet vervuld. Dat middel behoeft derhalve geen bespreking.

11. Conclusie

Het middel ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G