Parket bij de Hoge Raad, 14-03-2001, AB0518, 35652

Nr. 35.652

Derde Kamer A

Vennootschapsbelasting 1992

Parket, 6 oktober 2000

Mr Van Kalmthout

Conclusie inzake

Stichting X

tegen

de Staatssecretaris van Financiën

Edelhoogachtbaar college,

1. Beschrijving van de zaak

1.1. Zoals haar naam al aangeeft is belanghebbende, Stichting X, een pensioenstichting. Zij treedt op als uitvoerder van pensioenregelingen die zijn getroffen door A B.V. (hierna: de BV), mede ten behoeve van dochterondernemingen van deze vennootschap.

1.2. In de loop der jaren heeft belanghebbende een aanzienlijk vermogensoverschot opgebouwd. Dit heeft tot gevolg gehad dat belanghebbende in 1987 een "premieholiday" voor onbepaalde tijd aan de BV heeft toegestaan; de premiebetaling door de BV aan belanghebbende is stopgezet.

1.3. In 1989 zijn de aandelen in de BV in het bezit gekomen van de drie bestuurders van de vennootschap en B N.V. Iedere bestuurder is toen middellijk 20% van de aandelen gaan houden, B N.V. 40%. De bestuurders van de BV zijn tevens de bestuurders van belanghebbende.

1.4. Op 1 januari 1992 is belanghebbende belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting geworden. Op dat moment had zij niet-ingegane pensioenverplichtingen tegenover de drie bestuurders van de BV, alsmede ingegane pensioenverplichtingen tegenover een achttal gepensioneerde werknemers of weduwen daarvan.

1.5. Laatstbedoelde verplichtingen zijn per 1 juli 1992 ondergebracht bij een verzekeringsmaatschappij, waarvoor belanghebbende een koopsom heeft gestort. Sindsdien is belanghebbende louter een pensioenlichaam als bedoeld in art. 5, onderdeel b, onder 2, Wet Vpb 1969.

1.6. In de jaren 1989 t/m 1991 heeft de BV grote verliezen geleden. In de eerste helft van 1992 is zij in ernstige financiële problemen geraakt. Om aan deze problemen tegemoet te komen hebben B N.V. en belanghebbende in juni 1992 elk een converteerbare, achtergestelde geldlening van f 1 miljoen aan de BV verstrekt. De leningen droegen een rente van 9%.

1.7. Ondanks deze financiële steun moesten in het najaar van 1992 de bedrijfsactiviteiten van de BV worden stilgelegd, wegens het aanhouden van de verliezen. Eind 1992 had de vordering van belanghebbende uit hoofde van de hiervoor bedoelde geldlening geen waarde meer. Zij heeft daarom de vordering per 31 december 1992 afgewaardeerd tot nihil.

1.8. Bij brief van 4 juni 1993 heeft belanghebbende, naar aanleiding van een daartoe strekkend verzoek, de BV medegedeeld dat zij heeft besloten de ter leen verstrekte ƒ 1 miljoen te beschouwen als een terugbetaling van in het verleden teveel ontvangen pensioenpremies. Daarenboven heeft zij in de brief toegezegd de BV desgewenst een nieuwe geldlening van ƒ 500.000 te zullen geven.

1.9. Op 1 juli 1993 hebben de BV en B N.V. een overeenkomst gesloten, inhoudend (i) dat de BV haar schuld aan B N.V. van ƒ 1 miljoen vervroegd zou aflossen, en wel in haar geheel, (ii) dat de BV een oudere schuld aan B N.V. uit hoofde van een geldlening van ƒ 3 miljoen vervroegd, doch slechts ten dele zou aflossen, namelijk tot een bedrag van ƒ 400.000, en dat B N.V. de nog te vorderen rente op beide leningen, alsmede de resterende hoofdsom van de lening van ƒ 3 miljoen, zijnde ƒ 2,6 miljoen, kwijtschold. Tezelfdertijd heeft B N.V. haar aandelen in de BV verkocht aan door de drie bestuurders gehouden vennootschappen. De verkoopprijs was een symbolische: ƒ 1.

1.10. In september 1992 heeft de BV de pensioenaanspraken van haar drie bestuurders verbeterd. Ook de uit deze verbetering van aanspraken voortvloeiende verplichtingen heeft belanghebbende op zich genomen. Uiteraard leidde zulks tot een stijging van de waarde van belanghebbendes pensioenverplichtingen jegens de drie bestuurders. Belanghebbende heeft evenwel ter zake van de hier bedoelde toename van de waarde van de pensioenverplichtingen geen koopsom of premies aan de BV in rekening gebracht.

1.12. Belanghebbende wenst het aan de BV ter leen verstrekte bedrag van ƒ 1 miljoen, alsmede de volledige dotatie van ƒ 468.205 aan haar voorziening voor pensioenverplichtingen ten laste van haar belastbare winst over 1992 te brengen.

1.13. De inspecteur van de Belastingdienst Grote ondernemingen P (hierna: de Inspecteur) heeft geweigerd voornoemde ƒ 1 miljoen geheel of ten dele in aftrek toe te laten. Voorts heeft hij van de dotatie aan de pensioenvoorziening ƒ 224.141 als niet aftrekbaar aangemerkt.

1.14. In beroep heeft het Hof Amsterdam geoordeeld dat de hiervoor genoemde bedragen van ƒ 1 miljoen en ƒ 224.141 inderdaad niet ten laste van belanghebbendes belastbare winst kunnen komen.

1.15. Belanghebbende heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld, onder aanvoering van vijf middelen van cassatie.

1.16. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

1.17. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek genomen, de Staatssecretaris een conclusie van dupliek.

2. Het eerste geschilpunt; de lening van ƒ 1 miljoen

(...)

In het jaar 1992 werd de Vennootschap zodanig in haar bestaan bedreigd dat het bestuur van de Vennootschap onderhandelingen opende met belanghebbende opdat belanghebbende financiële steun zou bieden bij de poging van de directie van de Vennootschap de bedrijfseconomische problemen waarin de Vennootschap was geraakt, op te lossen. (...) Ook was belanghebbende bij deze onderhandelingen op de hoogte van de omstandigheid dat B N.V. sedert 1989 voor 40% gerechtigd was in het geplaatste en gestorte kapitaal van de Vennootschap. Bovendien wist belanghebbende dat B N.V. op 13 februari 1989 een 8% winstdelende converteerbare geldlening groot ƒ 3.000.000 aan de Vennootschap heeft verstrekt.

(...)

Bij de bereidheid van B N.V. tot verstrekking van ƒ 1.000.000 zal hebben meegespeeld dat B N.V. anders geheel moest afzien van rechten in verband met haar eerdere geldlening van ƒ 3.000.000. Ook de aandeelhoudersrelatie tussen B N.V. en de Vennootschap zal een rol hebben gespeeld.

(...)

2.5. De Inspecteur heeft ook belanghebbendes subsidiaire stelling betwist en daartoe een subsidiair en een meer subsidiair standpunt ontwikkeld. Tezamen genomen komen deze erop neer dat, zo al gesproken kan worden van een premierestitutie, deze onzakelijk was, of in ieder geval heeft berust op omstandigheden die zich niet, of in hoofdzaak niet, in het boekjaar 1992 hebben voorgedaan, doch daarvóór. In dit laatste geval had belanghebbende met de premierestitutie, althans met de mogelijkheid daarvan, rekening moeten houden in haar fiscale openingsbalans per 1 januari 1992, door het opnemen van een voorziening. De premierestitutie had ten laste van die voorziening gebracht moeten worden en niet ten laste van de belastbare winst over 1992, aldus de Inspecteur.

Derhalve heeft het Hof het subsidiaire standpunt van belanghebbende betreffende het eerste geschilpunt eveneens verworpen.

2.7. Ik vestig de aandacht erop dat de beide door belanghebbende voor het Hof verdedigde stellingen - de primaire en de subsidiaire - op twee verschillende feitelijke grondslagen berusten. De feitelijke grondslag van de primaire stelling is dat belanghebbende aan de BV een geldlening heeft verstrekt. De feitelijke grondslag van de subsidiaire stelling is dat belanghebbende aan de BV pensioenpremies heeft gerestitueerd. Deze twee - elk op zich mogelijke - feitelijke situaties sluiten elkaar uit; slechts één kan zich daadwerkelijk hebben voorgedaan.

2.8. Nu kan ik r.o. 5.2. van de bestreden uitspraak naar de letter niet anders lezen dan dat het Hof heeft aangenomen dat belanghebbende aan de BV de facto een geldlening van ƒ 1 miljoen heeft verstrekt, zij het dat zij dit heeft gedaan op grond van overwegingen buiten de sfeer van haar onderneming. Men zou dan verwachten dat dit feitelijke uitgangspunt ook het lot van belanghebbendes subsidiaire stelling had bezegeld; het lijkt immers de grondslag daaraan te doen ontvallen. Maar gelijk hiervoor onder 2.6. opgemerkt, heeft het Hof in r.o. 5.3. gekozen voor een andere wijze van afdoening van de subsidiaire stelling. Daarvan was het uitgangspunt dat belanghebbende een premierestitutie heeft verleend.

2.9. Zouden de r.o. 5.2. en 5.3. feitelijke vaststellingen van het Hof behelzen, zoals hun bewoordingen suggereren, dan bevat de uitspraak mijns inziens een in het oog springende tegenstrijdigheid. Ik kan mij nauwelijks voorstellen dat het Hof dit zou zijn ontgaan. Het komt mij daarom waarschijnlijker voor dat de r.o. 5.2. en 5.3. zo moeten worden opgevat, dat het Hof in beide overwegingen is uitgegaan van hypothetische feitelijke situaties. Vermoedelijk is de gedachtegang geweest, eenvoudig gezegd: ofwel heeft belanghebbende een lening verschaft, maar dan heeft zij onzakelijk gehandeld, ofwel heeft belanghebbende een premierestitutie gegeven, doch dan had zij deze ten laste moeten brengen van een voorziening in de openingsbalans. Tegen een dergelijke redenering zie ik geen onoverkomelijk bezwaar. Zij brengt echter wel mee dat vernietiging van de uitspraak zou moeten volgen indien een cassatieklacht tegen één van beide onderdelen (alternatieven) doel zou treffen.

3. Cassatiemiddel 1

3.1. Middel 1 bestrijdt 's Hofs oordeel dat het verstrekken van de lening op onzakelijke gronden heeft plaatsgevonden. De toelichting op dit middel wijst op de hiervoor onder 2.7. t/m 2.9. aangeduide spanning tussen de r.o. 5.2 en 5.3. Zij acht het onbegrijpelijk dat het Hof enerzijds heeft geoordeeld dat belanghebbende een vergaande dringende morele verplichting tot premierestitutie zou hebben, maar dat het verstrekken van een - naar de toelichting stelt: aanvankelijk volwaardige - lening onzakelijk zou zijn.

3.2. Anders dan het middel, acht ik de bestreden beslissing van het Hof geenszins onbegrijpelijk. Het is zeer wel mogelijk dat een pensioenfonds, nadat het met de door haar belegde pensioengelden een vermogensoverschot heeft weten te behalen, een morele verplichting gevoelt om premies terug te betalen aan de bij haar aangesloten ondernemingen, zonder dat zij enig in de sfeer van haar onderneming gelegen belang heeft bij het verstrekken van een geldlening aan diezelfde ondernemingen. Een premierestitutie en een geldlening zijn nu eenmaal wezenlijk verschillende dingen.

3.3. Blijkens zijn toelichting veronderstelt het middel voorts dat het Hof aan zijn oordeel betreffende het onzakelijke karakter van de lening mede ten grondslag heeft gelegd, dat belanghebbendes vordering op de BV reeds ten tijde van de geldverstrekking een lagere waarde dan de nominale had. Dit laatste valt evenwel in 's Hofs uitspraak niet te lezen. Mitsdien ontbeert het middel in zoverre feitelijke grondslag.

3.4. De beslissing van het Hof dat belanghebbende onzakelijk heeft gehandeld door de BV de lening van ƒ 1 miljoen te verstrekken is naar mijn mening feitelijk van aard en niet onbegrijpelijk, zodat zij in cassatie niet nader kan worden getoetst. Middel 1 faalt derhalve.

4. Cassatiemiddel 2

4.1. Middel 2 stelt een fundamentele vraag aan de orde: behoort een dringende morele betalingsverplichting, indien deze bestaat op het moment waarop een lichaam belastingplichtig wordt voor de vennootschapsbelasting, tot uitdrukking te worden gebracht in de fiscale openingsbalans? Het middel beantwoordt deze vraag ontkennend. De toelichting op het middel betoogt dat geen grond aanwezig is voor het opvoeren van een dringende morele verplichting in de fiscale openingsbalans, omdat een dergelijke verplichting naar haar aard niet vatbaar is voor "overdracht" aan een derde.

4.3. Naar heersend inzicht is voor de activering van een post in de openingsbalans niet per sé noodzakelijk dat deze een goed in civielrechtelijke zin representeert. Een voor de hand liggend voorbeeld van een activum dat in de openingsbalans kan paraisseren hoewel het geen betrekking heeft op een goed in civielrechtelijke zin, is goodwill. In BNB 1991/90 overwoog de Hoge Raad uitdrukkelijk dat goodwill in het algemeen dient te worden begrepen in het fiscale ondernemingsvermogen bij de aanvang van de belastingplicht van een lichaam.((1))

4.4. Mijns inziens kan aan de passivering van een post evenzo niet de eis worden gesteld dat deze de uitdrukking vormt van een verplichting (verbintenis) in civielrechtelijke zin. Een bevestiging van mijn opvatting zie ik in het arrest HR 14 juli 2000, V-N 2000/34.3 (NV Nederlands Inkoopcentrum). Daarin sauveerde uw Raad een voorziening in een openingsbalans voor toekomstige betalingen die niet hun oorzaak vonden in reeds bestaande rechtsbetrekkingen.

4.5. Ook activa die naar hun aard niet kunnen worden vervreemd komen in aanmerking om in de openingsbalans te worden opgenomen; een andere zienswijze komt mij onhoudbaar voor. Er zijn vele activa denkbaar die - altijd of soms - niet overdraagbaar zijn, bijvoorbeeld ten nutte van de onderneming zijnde rechten van vruchtgenot of vruchtgebruik, vergunningen, concessies, huurrechten, exclusieve distributierechten, licenties, en dergelijke. En weliswaar kan aan niet vervreemdbare activa geen directe opbrengstwaarde (verkoopwaarde) worden toegekend, maar veelal wel een indirecte opbrengstwaarde. Zij hebben dan toch een "waarde in het economische verkeer".

4.6. Naar mijn mening is er geen goede reden een passivum buiten de openingsbalans te laten enkel omdat het zich niet leent voor overneming door een derde. De functie van de openingsbalans - een juiste afbakening van de totale winst van de onderneming te bewerkstelligen - zou onnodig geweld worden aangedaan.

4.7. De door het middel verdedigde opvatting dat een dringende morele verplichting niet in een openingsbalans tot uitdrukking behoort te komen omdat zij niet vatbaar is voor schuldoverneming, acht ik derhalve onjuist. Of een dringende morele verplichting werkelijk nimmer door een derde kan worden overgenomen, zoals het middel veronderstelt, kan daarom verder in het midden blijven.(2)

4.7. Uit het voorgaande volgt dat middel 2 naar mijn mening niet opgaat.

5. Cassatiemiddel 3

5.1. Middel 3 bevat blijkens haar toelichting in de eerste plaats enkele motiveringsklachten tegen het oordeel van het Hof dat belanghebbende op 1 januari 1992 een dringende morele verplichting tot het terugbetalen van pensioenpremies aan de BV had.

5.2. De vraag is inderdaad of het Hof in het onderhavige geval niet te gemakkelijk is uitgegaan van het bestaan van een dringende morele verplichting die tot passivering in de openingsbalans noopt. Mij is in ieder niet geheel duidelijk geworden welk karakter de dringende morele verplichting van belanghebbende in de visie van het Hof heeft. Bij de term "dringende morele verplichting" denkt men al snel aan de natuurlijke verbintenis, bedoeld in art. 6 : 3, tweede lid, letter b, BW. Maar de aanduiding "natuurlijke verbintenis" gebruikt het Hof niet. Betekent dit, dat het Hof de dringende morele verplichting van belanghebbende niet zonder meer als een natuurlijke verbintenis beschouwde?

5.3. Onduidelijk is voorts of het Hof het bestaan van de dringende morele verplichting - al dan niet beschouwd als een natuurlijke verbintenis - aangenomen heeft louter op grond van het subjectieve "gevoelen" van belanghebbende dat zij tot premierestitutie diende over te gaan, dan wel mede op grond van meer objectieve gegevens. Ingevolge art. 6 : 3, tweede lid, letter b, BW is van een natuurlijke verbintenis pas sprake, indien een dringende morele verplichting zodanig van aard is dat naleving daarvan naar maatschappelijke opvattingen als de voldoening van een aan een ander toekomende prestatie moet worden aangemerkt. Ook voor de verwerking van een dringende morele verplichting in de openingsbalans lijkt mij een zekere mate van objectivering geboden.

5.4. Tal van pensioenfondsen hebben in het verleden een vermogensoverschot behaald met de belegging van de hen toevertrouwde pensioengelden. De manier waarop met dit overschot wordt omgegaan verschilt. Het kan worden gebruikt voor verbetering van de verschuldigde pensioenen, voor een premieholiday, voor een premierestitutie, of voor een combinatie van deze mogelijkheden. Het overschot kan ook (vooralsnog) door het fonds zelf worden behouden. In dit licht bezien is de dringende morele verplichting van belanghebbende, waarvan het Hof is uitgegaan, geen vanzelfsprekendheid. Dit te minder nu belanghebbende op 1 januari 1992 meer pensioenschulden had dan alleen die jegens de bestuurders van de BV.

5.6. Naar mijn mening zou een nadere motivering van het bestaan van de dringende morele verplichting op haar plaats zijn geweest.

5.7. Toch behoeft deze tekortkoming niet tot vernietiging van 's Hofs uitspraak te leiden. Indien belanghebbende op 1 januari 1992 niet een dringende morele verplichting tot het toekennen van een premierestitutie aan de BV had, ontvalt naar mijn mening in de gedachtegang van het Hof de grond aan het zakelijke karakter van die restitutie. Het Hof heeft immers het zakelijke karakter van de premierestitutie nu juist gebaseerd op het bestaan van een dringende morele verplichting, die sinds 1987 bestendig was en ook op 1 januari 1992 nog door belanghebbende werd gevoeld. Mitsdien zou ook bij afwezigheid van een voor passivering kwalificerende dringende morele verplichting het eindoordeel van het Hof niet anders zijn geweest.

5.8. Voorts klaagt het middel erover dat het Hof aan de dringende morele verplichting van belanghebbende per 1 januari 1992 een waarde in het economische verkeer heeft toegekend. Volgens het middel komt aan een dringende morele verplichting als waarop het Hof doelt geen waarde in het economische verkeer toe, omdat de verplichting niet aan een derde kan worden "overgedragen".

5.9. Het middel huldigt evenwel een opvatting van het begrip "waarde in het economische verkeer" welke geen steun vindt in het recht. Ook activa die niet vatbaar zijn voor overdracht aan een derde kunnen een waarde in het economische verkeer hebben, met name een indirecte opbrengstwaarde. Voor passiva die niet kunnen worden overgenomen door derden geldt evengoed dat zij een waarde in het economische verkeer kunnen hebben.

5.10. Derhalve kan middel 3 niet tot cassatie leiden.

6. Het tweede geschilpunt, de dotatie aan de pensioenvoorziening

6.1. Voor zijn standpunt dat de toevoeging van ƒ 468.205 aan belanghebbendes voorziening voor pensioenverplichtingen niet volledig aftrekbaar is, heeft de Inspecteur drie gronden aangevoerd. Zij houden alle verband met de additionele verplichtingen die belanghebbende op zich heeft genomen ter zake van de pensioenverbetering van de drie bestuurders in 1992. Het Hof heeft het standpunt van de Inspecteur betreffende het tweede geschilpunt, alsmede de gronden waarop het berust, zakelijk weergegeven in onderdeel 4.2.2. van zijn uitspraak.

7. Cassatiemiddel 4

7.1. Middel 4 verwijt het Hof te hebben beslist dat belanghebbende bij de berekening van haar pensioenvoorziening uitsluitend in aanmerking mag nemen pensioenverplichtingen voor zover niet uitgaand boven de in de Wet LB 1964 daaraan gestelde grenzen. De toelichting op het middel herhaalt het door belanghebbende reeds voor het Hof gehouden betoog, dat de wijze waarop een pensioentoezegging tussen werkgever en werknemer tot stand is gekomen en de manier waarop de omvang hiervan is berekend belanghebbende verder niet aangaat.

7.2. Het middel faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag. Een oordeel als waarop het middel doelt, valt in de uitspraak van het Hof niet te lezen. De beslissing dat belanghebbende de additionele pensioenverplichtingen op onzakelijke gronden heeft aanvaard, heeft het Hof niet gebaseerd op de opvatting dat pensioenverplichtingen slechts mogen worden gepassiveerd indien en voor zover deze voldoen aan de normen van de loonbelasting.

8. Cassatiemiddel 5

8.1. Middel 5 komt met motiveringsklachten op tegen het oordeel van het Hof in r.o. 5.6. Deze komen tezamen erop neer dat volgens de steller van het middel het Hof zijn beslissing ontoereikend en/of ondeugdelijk heeft gemotiveerd. Bovendien bevat de toelichting op het middel de klacht dat het Hof buiten de rechtsstrijd is getreden voor zover het heeft aangenomen dat de pensioengerechtigden zijn bevoordeeld als aandeelhouder en lid van het bestuur van belanghebbende.

8.2. Laatstbedoelde klacht dwingt ons ertoe na te gaan hoe het Hof de meer subsidiaire stelling van de Inspecteur precies heeft verstaan. Uit de punten 4.2.2., 5.5. en 5.6. in onderlinge samenhang leid ik af dat volgens het Hof deze stelling in wezen inhield (i) dat belanghebbende onzakelijk - niet in de sfeer van haar onderneming - heeft gehandeld door de additionele pensioenverplichtingen op zich te nemen zonder daarvoor de BV een koopsom of premies in rekening te brengen, en (ii) dat hierbij betekenis toekomt aan de omstandigheid dat - naar de Inspecteur meent - de pensioenaanspraken van de bestuurders in 1992 zodanig zijn verbeterd dat deze niet langer zijn aan te merken als pensioenaanspraken in de zin van de Wet LB 1964 en reeds de BV bij de toekenning van de extra rechten onzakelijk heeft gehandeld. Deze uitleg van het standpunt van de Inspecteur acht ik - anders dan het middel kennelijk - niet onbegrijpelijk.

8.3. Het voorgaande brengt mee dat het Hof niet buiten de rechtsstrijd is getreden door zijn beslissing mede te baseren op de omstandigheid dat de pensioengerechtigden de aandeelhouders waren van de BV en tevens de bestuurders van belanghebbende. De rechtsstrijd betrof immers de vraag of belanghebbende door het aanvaarden van de extra pensioenverplichtingen onzakelijk heeft gehandeld. De zoëven bedoelde, door het Hof in aanmerking genomen omstandigheid is een factor welke voor die rechtsstrijd van belang was.

8.4. Het Hof heeft in r.o. 5.5. overwogen dat belanghebbende onvoldoende heeft bestreden dat de BV geen zakelijke gronden had voor het verbeteren van de pensioenaanspraken van de drie bestuurders. Dit oordeel berust op een aan het Hof voorbehouden en niet onbegrijpelijke uitlegging van de gedingstukken. Belanghebbende vecht het in cassatie ook niet aan.

8.5. Dit in aanmerking genomen, is het oordeel van het Hof dat de dotatie aan de pensioenvoorziening voor zover voortvloeiend uit de verbetering van de pensioenaanspraken een niet-aftrekbare last vormt naar mijn mening naar behoren gemotiveerd. Nu het oordeel evenmin blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, kan het in cassatie niet met goed gevolg worden aangevochten. Hierop stuit het middel voor het overige af.

9. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot ongegrondverklaring van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden