Parket bij de Hoge Raad, 28-03-2001, AB0986, 33491

Edelhoogachtbaar College,

1. FEITEN EN PROCESVERLOOP

1.1. Deze zaak betreft de bewijskracht van de zogenoemde detacheringsverklaring; daarover gaat ook mijn conclusie van 13 september 2000 in de zaak met nr. 33.567.

1.2. X Limited (hierna: belanghebbende), een naar Engels recht opgerichte en te Z (GB) gevestigde rechtspersoon, houdt zich met A Limited (hierna: A), eveneens naar Engels recht opgericht en te Z gevestigd, bezig met het uitlenen van Engelse arbeidskrachten aan in Nederland gevestigde bedrijven in de bouw-, las- en constructie-industrie. Dit geschiedt door tussenkomst van AA B.V. (hierna: AA), gevestigd te Q.(1) Directeur en enig aandeelhouder van AA is B (hierna: B sr.), die in Q woont. B sr. is de oprichter van belanghebbende; hij was aanvankelijk medeaandeelhouder maar bij de aanvang van het heffingstijdvak was hij dat niet meer.

1.3. Door het Department of Social Security te U (GB) zijn zogenoemde detacheringsverklaringen afgegeven in de zin van Vo. (EEG) 1408/71.(2)

1.4. Op basis van een onderzoeksrapport van 31 augustus 1994 van de Belastingdienst Grote Ondernemingen te R zijn aan belanghebbende en aan A naheffingsaanslagen loonbelasting en premies volksverzekeringen over het tijdvak 1989, en een naheffingsaanslag loonbelasting/premieheffing volksverzekeringen over het tijdvak van 1 januari 1990 tot en met 30 juni 1994 opgelegd.

1.5. Het gaat dus om zes aanslagen die tot evenzovele procedures hebben geleid. Bij de Hoge Raad zijn thans aanhangig de zaken met:

1.7. Het hierna volgende heeft betrekking op de zaak met nr. 33.491.

1.8. Aan belanghebbende werd over het tijdvak van 1 januari tot en met 31 december 1989 een naheffingsaanslag in de premieheffing volksverzekeringen opgelegd ten bedrage van ƒ 413.308. Na bezwaar is deze aanslag gehandhaafd.

1.9. Belanghebbende is tegen de uitspraak op bezwaar in beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam (hierna: het Hof). Voor het Hof was in geschil:

1.10. Het Hof oordeelde in zijn uitspraak van 22 mei 1997, nr. 95/084:

1.11. Tegen de uitspraak van het Hof heeft belanghebbende tijdig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft een vertoogschrift ingediend. Belanghebbende bestrijdt 's Hofs uitspraak met twee rechtsklachten die zijn gericht tegen de in § 1.10 onder i en ii weergegeven oordelen.

1.12. Na het voldingen van de zaak is het dossier is in mijn handen gesteld omdat inmiddels door de rechtbank Amsterdam op 22 mei 1997 (in de zaak Fitzwilliam Executive Search Ltd) aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) prejudiciële vragen waren gesteld over de toepassing van de detacheringsregeling en de rechtskracht van een detacheringsverklaring. Alvorens te besluiten al dan niet een conclusie te nemen heb ik gewacht op het arrest in die zaak (met nr. C-202/97), welk arrest op 10 februari 2000 werd gewezen(4). Partijen zijn vervolgens in de gelegenheid gesteld op dat arrest te reageren; zij hebben beiden van die gelegenheid gebruik gemaakt.

2. BEOORDELING VAN HET BEROEP IN CASSATIE

1. a. Op degene die op het grondgebied van een Lid-Staat werkzaamheden in loondienst verricht voor een onderneming waaraan hij normaal verbonden is, en door deze onderneming gedetacheerd wordt op het grondgebied van een andere Lid-Staat ten einde aldaar voor haar rekening arbeid te verrichten, blijft de wetgeving van eerstbedoelde Lid-Staat van toepassing, mits de te verwachten duur van die arbeid niet meer dan twaalf maanden bedraagt en hij niet wordt uitgezonden ter vervanging van een andere persoon wiens detachering beëindigd is.

2.3. Punt 1 van het Besluit nr. 128 van 17 oktober 1985 betreffende de toepassing van de artikelen 14, lid 1, onder a, en 14 ter, lid 1, Vo. (EEG) 1408/71 van de Raad inzake de op gedetacheerde werknemers toe te passen wetgeving (PB nr. C141 blz. 6, 1986/06/07):

1. De artikelen 14, lid 1, sub a), of 14 ter, lid 1, van Verordening (EEG) nr. 1408/71 zijn eveneens van toepassing op een aan de wettelijke regeling van een Lid-Staat onderworpen werknemer die in deze Lid-Staat waar de onderneming haar zetel of vaste inrichting heeft, in dienst wordt genomen, met het oogmerk om te worden gedetacheerd (...) op het grondgebied van een andere Lid-Staat (...), mits:

2) (...).

3) Artikel 11, lid 1, sub a, van verordening (EEG) nr. 574/72 van de Raad van 21 maart 1972 tot vaststelling van de wijze van toepassing van verordening (EEG) nr. 1408/71, in de gecodificeerde versie van verordening nr. 2001/83 en bijgewerkt tot aan de dag van de feiten, moet aldus worden uitgelegd, dat de verklaring, afgegeven door het orgaan dat door de bevoegde autoriteit van een lidstaat is aangewezen, de socialezekerheidsorganen van andere lidstaten bindt, voor zover daarin wordt verklaard, dat de door een uitzendbureau gedetacheerde werknemers zijn aangesloten bij de socialezekerheidsregeling van de lidstaat waarin dit uitzendbureau is gevestigd. Wanneer de organen van andere lidstaten echter twijfels uiten over de juistheid van de feiten waarop de verklaring berust of over de juridische beoordeling van die feiten, en dus over de overeenstemming van de gegevens van die verklaring met verordening nr. 1408/71 en met name met artikel 14, lid 1, sub a, ervan, dient het afgevende orgaan de gegrondheid van die verklaring opnieuw te onderzoeken en deze zo nodig in te trekken.

2.7. Aan het sub 3) gegeven antwoord betreffende de rechtskracht van een detacheringsverklaring liggen de volgende overwegingen ten grondslag:

48. Vaststaat, dat het Hof zich over het rechtskarakter van de E 101-verklaring nog niet heeft uitgesproken. Uit het arrest van 11 maart 1982, Knoeller (93/81, Jurispr. blz. 951, punt 9) volgt echter, dat een verklaring als in het hoofdgeding aan de orde is - evenals de regeling van materieel recht van artikel 14, lid 1, sub a, van verordening nr. 1408/71 - ertoe strekt het vrije verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten te vergemakkelijken.

49. Met deze verklaring bevestigt het bevoegde orgaan van de lidstaat waar het uitzendbureau is gevestigd, dat de gedetacheerde werknemers gedurende de detacheringsperiode aan zijn eigen socialezekerheidsregeling onderworpen blijven. Nu in beginsel de werknemers bij één enkele socialezekerheidsregeling moeten zijn aangesloten, impliceert deze verklaring, dat de regeling van de andere lidstaat niet van toepassing kan zijn.

50. De bewijskracht van de E 101-verklaring blijft echter beperkt tot de vaststelling door het bevoegde orgaan van de toepasselijke wettelijke regeling, doch kan niet afdoen aan de vrijheid van de lidstaten om hun eigen regeling van sociale bescherming te organiseren, noch aan de wijze waarop zij de aansluitingsvoorwaarden bij de verschillende socialezekerheidsstelsels regelen. Gelijk de Franse regering opmerkt, blijft dit tot de uitsluitende bevoegdheid van de betrokken lidstaat behoren.

51. Op grond van het beginsel van loyale samenwerking, neergelegd in artikel 5 EG-Verdrag (thans artikel 10 EG), is het bevoegde orgaan verplicht, de feiten die voor de toepassing van de regels betreffende de vaststelling van de geldende socialezekerheidsregeling relevant zijn, juist te beoordelen en, derhalve de juistheid van de gegevens in de E 101-verklaring te garanderen.

52. Wat de bevoegde organen betreft van de lidstaat waarin de werknemers zijn gedetacheerd, volgt uit de samenwerkingsverplichting van artikel 5 van het Verdrag, dat aan die verplichting niet is voldaan - en dat de doelstellingen van artikel 14, lid 1, sub a, van verordening nr. 1408/71 en artikel 11, lid 1, sub a, van verordening nr. 574/72 zijn miskend - indien de organen van die lidstaat zich op het standpunt stellen, dat zij niet gebonden zijn aan de gegevens in de verklaring, en die werknemers dus ook aan hun eigen socialezekerheidsregeling onderwerpen.

53. De E 101-verklaring creëert een vermoeden, dat de gedetacheerde werknemers regelmatig zijn aangesloten bij de socialezekerheidsregeling van de lidstaat waarin het uitzendbureau is gevestigd, en is dus bindend voor het bevoegde orgaan van de lidstaat waarin die werknemers zijn gedetacheerd.

54. Zo niet zou inbreuk worden gemaakt op het beginsel, dat werknemers slechts bij één socialezekerheidsregeling zijn aangesloten, alsmede op de voorzienbaarheid van de toepasselijke regeling en, dientengevolge, op de rechtszekerheid. Indien moeilijk te bepalen was welke de toepasselijke regeling is, zou elk van de bevoegde organen van de twee betrokken lidstaten immers geneigd zijn aan te nemen, dat zijn eigen socialezekerheidsregeling van toepassing is, met alle nadelige gevolgen van dien voor de betrokken werknemers.

55. Zolang de E 101-verklaring niet is ingetrokken of ongeldig verklaard, dient het bevoegde orgaan van de lidstaat waarin de werknemers zijn gedetacheerd er dus rekening mee te houden, dat de werknemers reeds zijn aangesloten bij de socialezekerheidsregeling van de lidstaat waar de onderneming die hen tewerkstelt is gevestigd, zodat het hen niet aan zijn eigen socialezekerheidsregeling mag onderwerpen.

56. Het bevoegde orgaan van de lidstaat die de E 101-verklaring heeft afgegeven, dient echter de juistheid van die afgifte opnieuw te onderzoeken en de verklaring zo nodig in te trekken, wanneer het bevoegde orgaan van de lidstaat waarin de werknemers zijn gedetacheerd twijfels uit over de juistheid van de feiten die aan die verklaring ten grondslag liggen en dus van de daarin opgenomen gegevens, met name wanneer zij niet voldoen aan de vereisten van artikel 14, lid 1, sub a, van verordening nr. 1408/71.

57. Indien de betrokken organen het niet eens worden over, met name, de beoordeling van de concrete feiten van een specifieke situatie, en derhalve over de vraag of die situatie onder artikel 14, lid 1, sub a, van verordening nr. 1408/71 valt, staat het hun vrij de zaak voor te leggen aan de Administratieve Commissie.

58. Slaagt de Administratieve Commissie er niet in, de standpunten van de bevoegde organen over de in het betrokken geval toepasselijke wettelijke regeling met elkaar te verzoenen, dan staat het de lidstaat op het grondgebied waarvan de betrokken werknemers zijn gedetacheerd in ieder geval vrij, met behoud van eventuele mogelijkheden van beroep in rechte in de lidstaat van het afgevende orgaan, een niet-nakomingsprocedure in de zin van artikel 170 van het Verdrag (thans artikel 227 EG) in te leiden, en aldus het Hof de mogelijkheid te bieden in een dergelijk beroep de vraag betreffende de op die werknemers toepasselijke wettelijke regeling en dus ook de juistheid van de gegevens in de E 101-verklaring te onderzoeken.

59. Uit een en ander volgt, dat artikel 11, lid 1, sub a, van verordening nr. 574/72 aldus moet worden uitgelegd, dat de verklaring, afgegeven door het orgaan dat door de bevoegde autoriteit van een lidstaat is aangewezen, de socialezekerheidsorganen van andere lidstaten bindt, voor zover daarin wordt verklaard, dat de door een uitzendbureau gedetacheerde werknemers zijn aangesloten bij de socialezekerheidsregeling van de lidstaat waarin dit uitzendbureau is gevestigd. Wanneer de organen van andere lidstaten echter twijfels uiten over de juistheid van de feiten waarop de verklaring berust of over de juridische beoordeling van die feiten, en dus over de overeenstemming van de gegevens van die verklaring met verordening nr. 1408/71 en met name met artikel 14, lid 1, sub a, ervan, dient het afgevende orgaan de gegrondheid van die verklaring opnieuw te onderzoeken en deze zo nodig in te trekken.

2.9. Uit het arrest volgt - heel kort gezegd - dat het aan het zendstaatorgaan is om te toetsen aan de door het HvJ EG geformuleerde criteria en dat het werkstaatorgaan geen premies mag heffen zolang het zendstaatorgaan de detacheringsverklaring niet heeft ingetrokken.

2.10. De Nederlandse rechter is niet vrij om te bepalen welke rechtsgevolgen hij aan de detacheringsverklaring verbindt. Nu niet in geschil is dat de detacheringsverklaringen door een bevoegd orgaan zijn afgegeven, is Nederland hieraan gebonden zolang de verklaringen niet zijn ingetrokken. Uit de bindende werking van de detacheringsverklaring volgt dat in Nederland geen premies mogen worden geheven. Het Hof heeft dit miskend door in rov. 5.4 in plaats van deze formeel-rechtelijke toets een materieel-rechtelijke toets aan te leggen.

2.11. De vraag rijst of op deze hard-and-fast-rule nog op enigerlei wijze inbreuk kan worden gemaakt indien de werkgever en/of de werknemer niet aan de materiële criteria voldoet en de detacheringsverklaringen op onjuiste of zelfs valse gronden zijn verkregen. In de zaak Calle Grenzshop (nr. C-425/93)(5), waarin ook de rechtskracht van een detacheringsverklaring aan de orde was, zag A-G Lenz die vraag onder ogen(6):

-62. Bijgevolg ben ik van oordeel, dat een onder regelmatige omstandigheden afgegeven formulier E 101 voor wat betreft de daarin vastgelegde juridische gevolgen bindend is voor de autoriteiten van een andere Lid-Staat.

-63. Dit ligt anders in de gevallen waarin op grond van objectief onjuiste gegevens een formulier E 101 werd opgesteld. In de loop van de procedure is steeds weer het geval van een frauduleus verkregen formulier E 101 aangevoerd. In dat geval zou het geen voorrang mogen hebben boven de bepalingen van verordening nr. 1408/71.

-64. Het is stellig juist, dat een ter vereenvoudiging van de bewijslevering ingevoerd formulier niet rechtscheppend kan werken. Niettemin werkt het een beschermenswaardig vertrouwen en schept het een eerste vermoeden. Meer waarde heeft het niet. Een inhoudelijk onjuiste verklaring moet mijns inziens met de in de nationale rechtsordes voorziene gebruikelijke bewijsmiddelen worden weerlegd. Wanneer dit lukt, moet de in de verklaring genoemde verzekerde van de sociale-zekerheidsregeling van de Lid-Staat die het formulier heeft afgegeven worden uitgesloten, opdat hij in de regeling van de bevoegde Lid-Staat kan worden opgenomen.

-65. De regering van het Verenigd Koninkrijk heeft in deze zaak naar voren gebracht, dat een verklaring bindend moet worden geacht totdat zij door de afgevende instanties is ingetrokken. Hiermee ben ik het eens voor zover de bewijskracht van het formulier E 101 niet zonder inschakeling van de instantie die het heeft afgegeven, opzij kan worden gezet. Het kan mijns inziens niet doorslaggevend zijn, of de betrokken instantie het formulier formeel intrekt dan wel op informele wijze aanvult (...) of wijzigt. In elk geval mag mijns inziens het formulier E 101 niet van zijn doel worden beroofd doordat de met bindende werking afgegeven verklaring van de bevoegde instantie van een Lid-Staat in een andere Lid-Staat wordt genegeerd. Zolang de Lid-Staat die het formulier afgeeft de verzekeringsplichtige niet van zijn sociale-zekerheidsregeling uitsluit, kan hij niet in de regeling van de bevoegde Lid-Staat worden opgenomen, daar zulks zou neerkomen op dubbele verzekering en derhalve in strijd zou zijn met het doel van artikel 13, lid 1, van verordening nr. 1408/71 en de artikelen 48 tot en met 51 EEG-Verdrag, betreffende het vrije verkeer van werknemers.

-66. Wanneer de Lid-Staat die de verklaring heeft afgegeven, weigert deze in te trekken, kan de bevoegde Lid-Staat de zaak aan de administratieve commissie voorleggen. Wanneer dit evenmin resultaat oplevert, kan een niet-nakomingsprocedure krachtens de artikelen 169 en 170 EG-Verdrag worden ingesteld: met andere woorden, in voorkomend geval kan de bevoegde staat zijn recht zelf geldend maken.

-67. Vraag 4 a van de verwijzende rechter moet worden beantwoord als volgt: Het bevoegde orgaan van een Lid-Staat is aan de verklaring op formulier E 101, opgesteld krachtens artikel 12bis van toepassingsverordening nr. 574/72, voor wat betreft het juridisch gevolg waarop de verklaring betrekking heeft, gebonden. De juistheid van de verklaring kan met alle in de nationale procedureregelingen voorziene bewijsmiddelen in twijfel worden getrokken. De bewijskracht van de verklaring kan niet zonder inschakeling van de instanties die haar hebben afgegeven en in voorkomend geval van het Hof van Justitie opzij worden gezet.

2.12. Ook A-G Jacobs liet in de zaak Fitzwilliam zijn licht over deze kwestie schijnen:

58. Gesteld is, dat de lidstaat van ontvangst niettemin mag weigeren een certificaat te erkennen, wanneer het op een kennelijke vergissing berust, en dat advocaat-generaal Lenz zelf dat soort uitzondering heeft erkend. Ik ben echter van mening, dat de lidstaat van ontvangst in dergelijke gevallen nog steeds contact moet opnemen met de autoriteit die het certificaat heeft afgegeven en dit niet eenzijdig mag negeren. Betreft het inderdaad een duidelijke vergissing of kan de lidstaat van ontvangst aantonen, dat het certificaat door middel van fraude is verkregen, dan zal de autoriteit er geen moeite mee hebben het in te trekken. Weigert de autoriteit niettemin het certificaat in te trekken, dan moet het probleem op de hierboven omschreven wijze door de bevoegde autoriteiten worden opgelost, aangezien de werknemer in geen geval tegelijkertijd onder twee socialezekerheidsregelingen mag vallen.

2.13. Geen van beide A-G's wilde dus van een inbreuk op de regel weten: een detacheringsverklaring vestigt, zolang zij niet is ingetrokken, het onweerlegbare vermoeden dat de daarin vermelde rechtstoestand de juiste is. En klaarblijkelijk kan het HvJ EG zich met de mening van zijn beide A-G's verenigen.

2.15. In mijn conclusie inzake nr. 33.490, waarnaar ik thans verwijs, heb ik betoogd dat het Hof met juistheid heeft geoordeeld dat AA een vaste vertegenwoordiger van belanghebbende is en dat belanghebbende terecht in de heffing van loonbelasting is betrokken. Voor zover de premieheffing betrekking heeft op werknemers voor wie geen detacheringsverklaring is afgegeven, is belanghebbende dus ook terecht in de premieheffing volksverzekeringen betrokken. Ook het op die werknemers betrekking hebbende deel van de aanslag moet nog door een verwijzingshof worden vastgesteld.

3. CONCLUSIE

Ik concludeer tot vernietiging van de uitspraak van het Hof en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof.

A-G