Parket bij de Hoge Raad, 14-12-2001, AB2924, 36365

1. Inleiding

1.1. De thans voorliggende zaak betreft een problematiek die door de Inspecteur(1) als volgt is gekarakteriseerd(2):

1.2. De verplaatsing van directiepensioenlichamen van Nederland naar de Nederlandse Antillen heeft al eerder tot jurisprudentie van uw Raad geleid; ik doel op het arrest HR 15 november 2000, nr. 35 195, BNB 2001/99.

1.3. Voorts is bij uw Raad onder nr. 36 602 een zaak aanhangig die in zekere mate vergelijkbaar is met de onderhavige, hoewel hij niet de verplaatsing van een pensioenlichaam maar de verplaatsing van een stamrechtlichaam betreft. In die zaak neem ik heden eveneens een conclusie.

2. Beschrijving van de zaak

2.1. Belanghebbende, X N.V., is in april 1992 opgericht naar het recht van de Nederlandse Antillen. Zij had één aandeelhouder, A. Deze woonde in Nederland.

2.2. In ieder geval in de periode tussen haar oprichtingsdatum en 6 april 1994 was belanghebbende feitelijk in Nederland gevestigd. Toen was voornoemde A haar enige bestuurder.

2.3. Medio oktober 1992 heeft belanghebbende de pensioenverplichting overgenomen die B B.V. jegens A had. De waarde van de verplichting op dat moment - ruim ƒ 2 miljoen - is aan belanghebbende vergoed. De pensioenuitkeringen zouden ingaan op 4 juli 1994.

2.4. Tijdens een vergadering van aandeelhouders van belanghebbende op 6 april 1994 zijn besluiten genomen waarbij A als bestuurder van belanghebbende ontslag is verleend, de op Curaçao gevestigde vennootschap C N.V. tot bestuurder van belanghebbende is benoemd, het kantoor van belanghebbende in Nederland werd gesloten en een kantoor op Curaçao werd geopend, dit alles met ingang van de dag van de vergadering, zoals gezegd 6 april 1994. Op 27 april 1994 is in het handelsregister ingeschreven dat de onderneming van belanghebbende per 6 april 1994 is verplaatst naar Q, Curaçao.

2.5. Eind mei 1994 heeft A bij een schriftelijke overeenkomst afstand gedaan van de pensioenrechten die hij tegenover belanghebbende geldend kon maken in de periode 1 juli 1994 - 1 juli 1995. Vervolgens heeft A bij een schriftelijke overeenkomst van 7 november 1994 ook de pensioenrechten welke hij vanaf 1 juli 1995 kon uitoefenen prijsgegeven.

2.6. Bij besluiten van de vergadering van aandeelhouders van belanghebbende van 18 december 1996 is C N.V. als bestuurder ontslagen, A opnieuw tot bestuurder benoemd en voor belanghebbende weer het vroegere adres in Nederland gekozen.

2.7. Belanghebbende heeft het standpunt ingenomen dat op 6 april 1994 een einde is gekomen aan haar belastingplicht in Nederland en dat zij over de periode 1 januari - 6 april 1994 een belastbare winst van (uiteindelijk) ƒ 34.780 heeft behaald. Haar slotbalans per 6 april 1994 bevatte een voorziening van ƒ 2.291.066, betrekking hebbend op de pensioenverplichtingen jegens A.

2.8. De Inspecteur heeft het bedrag van laatstbedoelde voorziening tot de belastbare winst over 1994 gerekend. Hij was primair van mening dat op 6 april 1994 de belastingplicht niet is geëindigd, omdat belanghebbende zijns inziens feitelijk in Nederland gevestigd is gebleven. Subsidiair was de Inspecteur van oordeel dat de pensioenverplichting op 6 april 1994 geen waarde in het economische verkeer meer had omdat zij toen materieel reeds was kwijtgescholden, dan wel voorzienbaar was dat zij kort daarna zou worden kwijtgescholden.

2.9. Het Hof Arnhem heeft het primaire standpunt van de Inspecteur afgewezen. Het heeft beslist dat op 6 april 1994 de feitelijke leiding van belanghebbende wèl van Nederland naar de Nederlandse Antillen is verplaatst. De subsidiaire stelling van de Inspecteur is door het Hof evenwel nagenoeg geheel gevolgd. Het Hof achtte zozeer voorzienbaar dat belanghebbende kort na 6 april 1994 van haar pensioenverplichting zou worden bevrijd, dat het de waarde in het economische verkeer daarvan per genoemde datum in goede justitie heeft vastgesteld op slechts 10% van ƒ 2.291.066 = ƒ 229.106. Dit levert een vrijval van de voorziening op van ƒ 2.061.959, die in de belastbare winst over de periode 1 januari - 6 april 1994 dient te worden begrepen. Aldus heeft Het Hof de aan belanghebbende opgelegde aanslag verminderd tot een, berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 34.780 + ƒ 2.061.959 = ƒ 2.096.739.

2.10. Belanghebbende heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Zij heeft vijf middelen van cassatie aangevoerd.

2.11. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

2.12. Belanghebbende heeft gerepliceerd, de Staatssecretaris gedupliceerd.

3. De rechtsstrijd in cassatie

3.1. De Staatssecretaris heeft de door belanghebbende voorgestelde cassatiemiddelen bestreden. Maar hij heeft niet zelf principaal of incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Met name het oordeel van het Hof dat de feitelijke leiding van belanghebbende - en daarmee de plaats van vestiging - op 6 april 1994 naar de Nederlandse Antillen is overgebracht, heeft hij niet aangevochten. Een reden om ambtshalve op deze kwestie in te gaan zie ik niet, al kan de uitkomst van juist dit onderdeel van het geschil mij niet erg bekoren. De beslissing van het Hof betreffende de feitelijke leiding van belanghebbende beschouw ik daarom verder als een gegeven.

alsmede:

"Mijn conclusie is (...) dat op het moment van de verplaatsing van de feitelijke leiding het besluit tot het afstand doen van pensioenrechten informeel reeds genomen was, dan wel dat deze toekomstige handelingen(5) voor belanghebbende en de pensioengerechtigde/enig aandeelhouder (...) volstrekt voorzienbaar was."(6)

3.3. Het Hof heeft de stellingen van de Inspecteur klaarblijkelijk zo opgevat dat zij uiteindelijk niet inhielden dat de pensioenverplichting al vóór 6 april 1994 is kwijtgescholden, maar wel dat voorzienbaar was dat kwijtschelding kort na deze datum zou plaatsvinden; zie r.o. 4.5. van de bestreden uitspraak.

3.4. Deze zienswijze van de Inspecteur heeft het Hof vervolgens juist bevonden. Blijkens r.o. 4.8. heeft het aangenomen dat A zijn pensioenrechten op 31 mei 1994 respectievelijk 7 november 1994 heeft prijsgegeven, derhalve niet eerder. Het heeft voorts aangenomen dat op 6 april 1994 een grote mate van zekerheid bestond dat belanghebbende binnen afzienbare tijd zou worden bevrijd van haar pensioenverplichtingen jegens A.

3.5. Ook de vaststelling van het Hof dat de pensioenrechten niet vóór 6 april 1994 zijn prijsgegeven wordt door de Staatssecretaris niet aangevochten. Het geschil is in cassatie derhalve toegespitst op de vraag van de waardering van de pensioenverplichting per 6 april 1994.

3.6. Er is geen reden om aan te nemen dat de actuariële waarde van de pensioenverplichting per 6 april 1994 niet volledig was gedekt door de bezittingen van belanghebbende. Anders gezegd, er zijn geen indicaties dat de pensioenrechten van A op 6 april 1994 niet (ten volle) voor verwerkelijking vatbaar waren. De waarderingskwestie draait geheel om een ander punt.

4. Het prijsgeven van pensioenrechten, enkele algemene opmerkingen

4.1. Het prijsgeven van aanspraken op pensioen vormde lange tijd bij de pensioengerechtigde geen belastbaar feit voor de loonbelasting en/of de inkomstenbelasting. Voor de pensioengerechtigde die tevens aandeelhouder was in de vennootschap op welke de pensioenverplichting rustte, was dit niet anders. Zie HR 18 februari 1998, nr. 32 055, BNB 1998/177.

4.2. Op 1 januari 1995 is hierin wijziging gekomen. Bij de Wet Brede Herwaardering II(7) is aan de Wet LB 1964 onder meer een artikel 11c toegevoegd. Daarvan luidde het eerste lid, aanhef en onderdeel c:

De in artikel 11b, eerste lid, onderdeel d, Wet LB 1964 bedoelde lichamen waren, kort gezegd, de in Nederland gevestigde directiepensioenlichamen.

4.3. De belastbaarheid van het prijsgeven van pensioenaanspraken is thans geregeld in artikel 19b, eerste lid, aanhef en onderdeel c, Wet LB 1964.

4.4. Bij de Wet Brede Herwaardering II is tevens een nieuw artikel 23a in de Wet Vpb 1969 opgenomen, waarvan het eerste lid oorspronkelijk inhield:

"1. Ingeval in enig jaar met betrekking tot een bij een lichaam als bedoeld in artikel 11b, eerste lid, onderdeel d, van de Wet op de loonbelasting 1964 verzekerde aanspraak ingevolge een pensioenregeling of een regeling voor vervroegde uittreding, artikel 11c, eerste lid, van die wet toepassing vindt, wordt bij dat lichaam de door hem op de voet van de artikelen 22 en 23 verschuldigde belasting over dat jaar vermeerderd met 60 percent van de waarde welke in het economische verkeer aan die aanspraak kan worden toegekend. De vorige volzin is niet van toepassing indien degene ten aanzien van wie vorenbedoeld artikel 11c, eerste lid, toepassing vindt, als binnenlandse belastingplichtige aan de inkomstenbelasting is onderworpen."

De tekst van deze bepaling is intussen aangepast aan de vernummering van de artikelen 11b en 11c Wet LB 1964 in de artikelen 19a en 19b van die wet, terwijl het percentage van de "strafheffing" is verlaagd van 60 naar 52.

4.5. Het hiervóór genoemde arrest BNB 1998/177 betrof een geval waarin twee aanmerkelijk-belanghouders, een echtpaar, voorafgaand aan de verkoop van hun aandelen in augustus 1991 afstand hadden gedaan van de rechten op lijfrente en pensioen welke zij tegenover hun vennootschap hadden. Het Hof Leeuwarden zag hierin een informele kapitaalstorting, die bij de winstbepaling van de vennootschap buiten aanmerking moest blijven:

4.6. Dit oordeel leed echter schipbreuk. De Hoge Raad koos voor een benadering die aansloot bij de kostenarresten:

"Een redelijke wetstoepassing, welke recht doet aan de samenhang tussen de vennootschapsbelasting en de inkomstenbelasting en strookt met de zogenoemde door de Hoge Raad gewezen kostenarresten, laatstelijk onder meer HR 8 juli 1986, nr. 23 440, BNB 1986/295, brengt met zich dat het voordeel voor de vennootschap, bestaande uit het vervallen van de onderwerpelijke stamrechten, waarvan de uitkeringen belast zouden zijn met inkomstenbelasting, - ook al vindt dit voordeel zijn oorzaak uitsluitend in de betrekking tussen de vennootschap en de aandeelhouders - bij de bepaling van de winst van die vennootschap in aanmerking moet worden genomen."

4.7. Dat de op aandeelhoudersoverwegingen gestoelde kwijtscheldingswinst niet als een informele kapitaalstorting werd aangemerkt, was een kunstgreep. Deze werd nodig geacht om te vermijden dat in de totale belastingheffing een "gat" zou vallen. Maar eigenlijk verloochent hij de werkelijke aard van de verrichte rechtshandeling. Daarom dient een kwijtscheldingsvoordeel als hier bedoeld dat is behaald na 31 december 1994 gewoon als een informele kapitaalstorting te worden beschouwd en niet als winst uit onderneming. De heffing van loonbelasting en/of inkomstenbelasting over de pensioenaanspraak ingeval deze wordt prijsgegeven is immers sinds 1 januari 1995 voldoende gewaarborgd.

4.8. Het is dan ook terecht dat tijdens de parlementaire behandeling van de Wet Brede Herwaardering II van regeringszijde is te kennen gegeven(8):

5. De waarde in het economische verkeer

5.1. Op grond van artikel 16 Wet IB 1964 moesten voordelen uit onderneming welke niet eerder op de voet van de artikelen 9 t/m 15 in aanmerking waren genomen worden gerekend tot de winst van het jaar waarin de belastingplichtige ophield uit de onderneming in Nederland belastbare winst te genieten(9). Artikel 16 vormde een uitdrukking van het totaal-winstbeginsel dat aan artikel 7 Wet IB 1964 ten grondslag lag.

5.2. Bij een emigrerende aandelenvennootschap wordt aan het voorschrift tot eindafrekening gevolg gegeven door per de datum van vertrek een eindbalans op te stellen, waarin alle activa en passiva worden gesteld op hun waarde in het economische verkeer. De bedoeling is dat aldus alle voordelen (in algebraïsche zin) uit onderneming welke zijn ontstaan gedurende de tijd dat de vennootschap in Nederland gevestigd was, hier te lande in de belastingheffing worden betrokken.

5.3. De in fiscalibus (nog steeds) gangbare definitie van "waarde in het economische verkeer" is: de prijs die bij aanbieding van een goed op de meest geschikte wijze en na de beste voorbereiding op de peildatum door de meestbiedende gegadigde besteed zou zijn. Deze omschrijving is gericht op de waardering van bezittingen. Zou men haar willen converteren in een formulering gericht op de waardering van schulden(10), dan komt men bijvoorbeeld op: de vergoeding die bij aanbieding van een schuld op de meest geschikte wijze en na de beste voorbereiding op de peildatum door de minsteisende bereidwillige overnemer bedongen zou zijn.

5.4. Mijn ambtgenoot Wattel heeft in zijn conclusie voor HR 14 juni 2000, nr. 35 494, BNB 2000/269, met betrekking tot de waarde van een schuld betoogd:

5.5. Het is vaste rechtspraak dat de waarde in het economische verkeer van bezittingen en schulden moet worden vastgesteld op basis van feiten die zich uiterlijk op de peildatum van de waardering hebben voorgedaan. Voorts geldt, dat daarbij rekening moet worden gehouden met later bekend geworden omstandigheden die op de hiervoor bedoelde feiten nader licht kunnen werpen.

5.6. Als (willekeurig) voorbeeld noem ik HR 4 november 1981, nr. 20 768, BNB 1981/336, waarin is geoordeeld:

5.7. Lang daarvoor al, in een zaak over de vermogensbelasting 1933/1934, HR 19 februari 1936, B 6053, had de Hoge Raad met betrekking tot een huurschuld aan het voormalige "Gouvernement van Nederlandsch-Indië" overwogen:

5.8. En HR 1 juni 1955, nr. 12 342, BNB 1955/263, gewezen voor de vermogensaanwasbelasting, betrof de waardering van de schuld van een horeca-ondernemer aan een brouwerij. Overwogen werd:

5.9. De arresten B 6053 en BNB 1955/263 maken duidelijk dat bij het bepalen van de waarde in het economische verkeer van een schuld de op de peildatum bestaande kans op kwijtschelding in beginsel in aanmerking moet worden genomen. Dit uitgangspunt steunt op de ervaringsregel dat de kans op een later tenietgaan van de schuld van invloed kan zijn op de waarde, aldus uitdrukkelijk B 6053.

5.10. Maar betekent dit nu dat de kans op tenietgaan door kwijtschelding altijd van invloed is op de waarde van de schuld? Moet niet een onderscheid worden gemaakt naar de redenen waarom een vordering door de crediteur - mogelijk, of naar verwachting - wordt prijsgegeven?

5.11. We dienen ons te realiseren dat in B 6053 en BNB 1955/263 kwijtscheldingen op zakelijke, althans niet-persoonlijke gronden aan de orde waren. Minstens zo goed denkbaar is echter dat een crediteur slechts afstand van zijn vorderingsrecht zou willen doen enkel op grond van zijn persoonlijke, of in ieder geval niet-zakelijke betrekking tot de debiteur. In dat geval zal bij een overname van de schuld naar het mij voorkomt de overnemer een vergoeding bedingen waarbij de mogelijkheid van kwijtschelding buiten beschouwing blijft. De nieuwe debiteur mag dan immers niet erop rekenen dat ook hij van een kwijtschelding zal profiteren. Anders gezegd: in zo'n geval vervalt de kans op tenietgaan van de schuld, anders dan door betaling, door en met de overdracht. De kans op kwijtschelding is hier een louter subjectieve factor.

5.12. Een kwijtschelding op niet-zakelijke gronden doet zich onder meer voor indien een groot-aandeelhouder bereid is de vordering op zijn vennootschap prijs te geven uitsluitend op grond van de vennootschappelijke betrekking tussen hem en dat lichaam, derhalve bij wijze van informele kapitaalstorting. Draagt de vennootschap voordien de schuld over aan een derde, dan zal de kwijtschelding uitblijven.

5.13. Bij de bepaling van de waarde in het economische verkeer van een schuld behoort daarom de kans dat deze in de toekomst bij wijze van informele kapitaalstorting wordt kwijtgescholden buiten aanmerking te blijven.

5.14. De gedingstukken van de onderhavige zaak leveren geen aanwijzing op dat A van zijn pensioenaanspraak afstand heeft gedaan op grond van een andere omstandigheid dan dat hij aandeelhouder van belanghebbende was. Positief gezegd: in cassatie moet ervan worden uitgegaan dat het prijsgeven van de pensioenrechten zijn oorzaak uitsluitend heeft gevonden in de vennootschappelijke betrekking tussen de belanghebbende en haar aandeelhouder.

5.15. Het bijzondere in deze zaak is dat de kwijtschelding van de pensioenverplichting - die heeft plaatsgehad vóór 1995 - voor de belastingheffing niet als een informele kapitaalstorting wordt behandeld, ook al berust zij uitsluitend op aandeelhoudersmotieven. Zou de plaats van vestiging van belanghebbende niet op 6 april 1994 naar de Antillen zijn verlegd, dan had de volle waarde van de verplichting zonder enige twijfel belastbare winst van belanghebbende gevormd.

5.16. Zoals ik hiervoor onder 4.7. echter al heb opgemerkt, is de kwalificatie als belastbare winst hier artificieel en spoort deze niet met het werkelijke karakter van de verrichte rechtshandeling. Voor de bepaling van de waarde van de schuld vóór de kwijtschelding heeft zij geen enkele betekenis. Sterker nog: het vaststellen van de waarde in het economische verkeer van een schuld is een feitelijke aangelegenheid, en de fiscale kwalificatie die men aan een later kwijtscheldingsvoordeel geeft is daarbij überhaupt niet relevant.

5.17. De bepaling van de waarde in het economische verkeer van de bezittingen en schulden van belanghebbende per de datum van haar emigratie strekt ertoe de totale, tot dan toe gegenereerde winst definitief vast te stellen en in de Nederlandse belastingheffing te betrekken, voorzover dit niet eerder is gebeurd. De hamvraag is natuurlijk, of een waardering van de pensioenverplichting jegens A op zodanige wijze dat daarbij de kans op een toekomstige, op niet-zakelijke gronden gebaseerde afstand van de pensioenrechten buiten beschouwing blijft, aan dat doel beantwoordt.

5.18. Naar ik meen is dat inderdaad het geval. Het prijsgeven van de pensioenrechten is constitutief voor het ontstaan van het onzakelijke kwijtscheldingsvoordeel. Dat voordeel kent geen rijpingsperiode; het groeit niet in de loop der tijd, maar is er van het ene moment op het andere. Nu het Hof - in cassatie onbestreden - heeft aangenomen dat A pas nà 6 april 1994 zijn pensioenrechten heeft prijsgegeven, valt daarvan niets toe te rekenen aan de periode vóór die datum. Dat op 6 april 1994 vrijwel zeker was dat A van zijn pensioenaanspraak afstand zou doen, doet hieraan niet af.

6. Cassatiemiddel II

6.1. Cassatiemiddel II komt op tegen het oordeel van het Hof - neergelegd in r.o. 4.8. - dat

"(...) reeds op 6 april 1994 bij belanghebbende (...) een zodanige mate van zekerheid bestond dat zij binnen afzienbare tijd zou worden bevrijd van haar pensioenverplichtingen jegens A, dat bij de waardering van die verplichting op haar eindbalans per 6 april 1994 daarmee rekening dient te worden gehouden."

6.2. Het middel bevat de klacht dat het Hof bij de waardering van de pensioenverplichting een onjuiste maatstaf heeft aangelegd en dat het had moeten uitgaan van de

"(...) werkelijke (geobjectiveerde) waarde van de verplichting, zijnde de waarde in het economische verkeer (...)"

6.3. Naar mijn mening treft het middel doel voorzover het aanvoert dat het Hof ten onrechte ervan is uitgegaan dat bij de waardering van de pensioenverplichting in de balans van belanghebbende per 6 april 1994 ermee rekening gehouden diende te worden dat belanghebbende binnen afzienbare tijd van deze verplichting zou worden bevrijd. Nu in cassatie moet worden aangenomen dat A zijn pensioenrechten jegens belanghebbende heeft prijsgegeven uitsluitend op grond van de tussen hen bestaande vennootschappelijke betrekking, vormde het vooruitzicht dat belanghebbende binnen afzienbare tijd na 6 april 1994 als gevolg van dit prijsgeven van rechten zou worden bevrijd van de pensioenverplichtingen jegens A niet een omstandigheid die mede-bepalend was voor de waarde in het economische verkeer van die verplichtingen.

6.4. Daar de Inspecteur geen andere gronden heeft aangevoerd voor de stelling dat de waarde van belanghebbendes pensioenverplichtingen tegenover A per 6 april 1994 minder beliep dan de balanswaarde van ƒ 2.291.066 kan 's Hofs uitspraak gezien het voorgaande niet in stand blijven.

6.5. Middel II behoeft voor het overige geen bespreking. Hetzelfde geldt voor de andere door belanghebbende voorgestelde cassatiemiddelen.

7. Conclusie

Bevindend dat middel II ten dele doel treft, concludeer ik tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak van het Hof, vernietiging van de uitspraak van de Inspecteur en vermindering van de aanslag tot een, berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 34.780.

A-G